Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 990/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2021 de 15 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Social
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 990/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101050
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1895
Núm. Roj: STSJ PV 1895:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a quince de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por don Baltasar y por el
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Es padre de 2 hijos, nacidos entre 1977 y 1979.
Quedando obligados INSS y TGSS a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
Y tal condena se basa en que el demandante tiene dos hijos y que el Magistrado autor de la sentencia considera que la condición masculina del demandante no le impide acceder a tal complemento, dado lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), donde se ponderó discriminadora por razón de género la forma en que se regulaba tal complemento en la modificación del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) que tuvo lugar con la disposición final segunda, apartado primero, de la Ley General de Presupuestos del año 2016 (Ley 48/2015, de 29 de octubre).
En cuanto a la fecha de efectos, considera que la Ley impone fijar su cobro sólo desde los tres meses anteriores a la fecha en que el demandante dedujo la petición de tal complemento ante la entidad gestora. Es decir, desde el 3 de noviembre de 2019.
Tanto el demandante como el Instituto Nacional de la Seguridad Social formulan recurso de suplicación contra tal sentencia, planteando todos sus motivos de impugnación por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).
El demandante pretende con su recurso fijar la fecha de cobro de tal complemento al 9 de junio de 2016, que es la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente sobre la que se pretende aplicar el complemento.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social plantea principalmente que el demandante no tiene derecho a ese complemento y subsidiariamente, que, de tenerlo, lo tendría desde el día 17 de febrero de 2020.
Por tanto, se aprecia que se discute tanto si existe el derecho a tal complemento, como en su caso, la fecha de efectos de la efectividad de su reconocimiento. Sobre ambos puntos, esta sentencia sigue el criterio mayoritariamente fijado por los miembros de este Tribunal, siendo unánime en lo relativo al reconocimiento del derecho en sí. Tal criterio mayoritario sigue el previo precedente de esta Sala, fijado en sus sentencias de fecha 1 de junio, 27 de abril y 2 de marzo de 2021 ( recursos 663/2021, 536/2021 y 177/2021).
Pero previamente se ha de advertir que ambas partes impugnan el recurso presentado de adverso y además, presentan escrito contestando al de impugnación de la parte contraria.
Además, el demandante ha presentado con algunos de esos recursos varios documentos.
En cuanto a tales documentos, conforme a un criterio jurisprudencialmente consolidado, es posible hacer un pronunciamiento sobre la incorporación de documentos en la sentencia que resuelve el recurso, por aplicación del principio de economía procesal, y es lo que realizamos a través de esta resolución que dictamos. En tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre de 2020, recurso 3678/17).
Recordar que, luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene un carácter muy restringido.
En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social literalmente dice:
Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).
Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).
Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
Conforme lo dicho, entendemos que se han de inadmitir todos los documentos aportados.
1.- Al contestar a la impugnación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dicho demandante presenta una diligencia de ordenación y una sentencia de Juzgado de lo Social de Ávila, según dice, para hacer ver que la entidad gestora ha actuado de distinta forma en otras ocasiones, pues ha dejados firmes sentencias estimatorias de una pretensión a la que el demandante actúa en este proceso y no ha recurrido la sentencia estimatoria
No puede considerarse que con ello cumpla los requisitos expuestos para admitir el documento, puesto que el hecho de que en un supuesto se haya consentido y sea firme una sentencia que resuelve un caso similar en cuanto al fondo haga ver una conducta generalizada en tal sentido o un actuar errático o que haya diferencia de criterios arbitrarios o injustificados por parte de la misma, pues esa falta de recurso puede obedecer incluso al simple despiste o error, lo que no es descartable. Lo que es claro es que ese sólo y nudo caso no ver infracción del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 que dice la recurrente. En consecuencia, inadmitimos tal documento.
2.- Al impugnar el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el demandante aporta dos documentos. Una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (criterio de gestión 1/2020, de 31 de enero) que bien pudo aportar a juicio, pues era de fácil acceso público y una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 1 de marzo de 2021 (recurso 133/2021) que reputamos aportada a título de pura ilustración de la Sala, dado que trata de un caso similar en el que tal Sala fija su criterio sobre el particular. En consecuencia, inadmitimos también estos documentos.
En cuanto a los escritos frente a las impugnaciones: se rechaza el del demandante se admite el de la entidad gestora.
Los puntos 1 y 2 del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social vigente disponen literalmente:
2. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.'
Como expresa la jurisprudencia -por todas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2017 y 15 de octubre de 2013 ( recursos 2320/2015 y 1195/2013)-, el punto 1 de tal precepto procesal ha de ser interpretado en el sentido de que, aparte de permitir a la recurrida impugnar los argumentos de la parte contraria, en tal escrito de impugnación también puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, causas de oposición subsidiarias y rectificaciones de hechos, siendo que tal escrito sólo puede contener la petición de confirmación de la sentencia recurrida y por tanto, no lo que sea que se anule o se revoque, total o parcialmente, la decisión recurrida.
Considerando lo anterior, la jurisprudencia -a la hora de examinar ambos párrafos- indica que ese escrito de contestación a la impugnación que se permite a la parte recurrente sólo tiene cabida y por tanto, solo es admisible si previamente en el escrito de impugnación se han formulado alegaciones sobre la admisibilidad del recurso o si se plantean rectificaciones de los hechos fijados en la sentencia o si se plantean en la impugnación motivos de oposición subsidiarios que no hayan sido estimados en la sentencia recurrida.
Pues bien, mientras que en la impugnación del recurso del demandante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no introduce ningún elemento de los que permiten admitir al escrito presentado por el trabajador, sin embargo, se ha de admitir el de la entidad gestora frente a la impugnación del su recurso por el demandante, en cuanto que éste introduce con su escrito de impugnación peticiones de condena como son la multa por temeridad e indemnización de daños y perjuicios
En ello se centra la primera parte del único motivo de impugnación de la entidad gestora, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo aduce la aduce la infracción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en la redacción dada al mismo por la disposición final segunda, apartado primero, de la Ley General de Presupuestos del año 2016 (Ley 48/2015, de 29 de octubre) y hasta su modificación por el artículo 1, Uno, del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, precepto que se debiera ponerse en relación con aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya mencionada, así como con el artículo 32, punto 6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre)
En nuestras precedentes resoluciones sobre el particular, se recuerda cómo en aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se declaró que la Directiva 1979/7 CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativo a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional como la de aquel artículo 60 (en esa redacción legal ya expuesta) se opone a aquella fuente de Derecho europea, si los hombres que se encuentran en idéntica situación a las mujeres a las que literalmente se refiere la misma, no tienen derecho al aludido complemento.
De hecho, en la resolución ahora impugnada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ya se transcriben amplios párrafos de tal sentencia que explican las razones que llevaron al Tribunal a tal conclusión y a ella nos remitimos, evitando ociosas reiteraciones.
En tales precedentes propios también indicamos que era irrelevante que en aquel supuesto la discrepancia se focalizase en un supuesto de pensión por incapacidad permanente o de jubilación o viudedad y también se dijo que no era trascendente que no conste en la sentencia datos que hagan ver que el demandante no se ha visto perjudicado objetivamente en su carrera profesional o en la de cotización por esa contribución demográfica o que no conste que se haya dedicado a la crianza de sus hijos, asumiendo- eso si- que el rol de género, hace suponer que fue la madre quien a ello se dedicó principalmente, pues todo este tipo de objeciones ya son tenidas en cuenta en aquella sentencia europea.
También entonces descartamos que ese rechazo del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo a considerar contrario a la Constitución o al ordenamiento jurídico aquel artículo 60 en aquella redacción, en nada empece a tener que considerar el claro tenor de esa sentencia del año 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo una resolución de obligado cumplimiento.
En este punto, pues, es correcta la sentencia recurrida.
El recurso del demandante contiene un solo motivo de impugnación que enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre y aduce que la sentencia recurrida infringe aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, los artículos 10 y 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre), el artículo 157 del Tratado de la Unión Europea, el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia aludida, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2020 (recurso 135/2018) , así como el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social.
En síntesis viene a solicitar que la entidad gestora no alegó la prescripción en la vía administrativa previa; que no procede la aplicación del plazo de tres meses, y que la sentencia del TJUE que otorgó el derecho a los varones para percibir el complemento de aportación demográfica tiene efectos desde que se instó la pensión de jubilación.
Por su parte, la entidad gestora defiende que la fecha de efectos de tal reconocimiento no puede retrotraerse a época anterior a la publicación de aquella sentencia, citando la normativa ya indicada y artículo 32, punto 6 de la Ley de Sector Público y el artículo 53, punto 1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social.
Inicialmente vamos a señalar que la entidad gestora no ha variado en el acto del juicio su petición inicial que era la denegación total del complemento, pues lo denegó, por lo que al instarse el reconocimiento, de forma subsidiaria a su petición de que se confirmase lo decidido en vía administrativa, podía fijar posición para el caso de reconocimiento del derecho en cuanto a importe y fecha de efectos, siendo que ello es distinto al caso del Tribunal Supremo que cita el recurrente, supuesto en el que lo que no se admite a la entidad gestora es la eficacia de la alegación de prescripción en juicio, cuando no había sido opuesta previamente en el previo expediente administrativo y pudo hacerse, como ocurrió en aquel pleito, en el que el organismo público era el Fondo de Garantía Salarial y no el Instituto Nacional de la Seguridad Social, si bien es cierto que se cita en la misma precedentes previos que fijan similar criterio con respecto de la entidad gestora considerando la obligación de congruencia fijada en los artículos 72 y 143, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Y es que no es lo mismo el tratamiento procesal de la prescripción, excepción potestativa a ejercitar en cuanto que hecho excluyente a la prosperabilidad de la demanda que el hecho de que se pida subsidiariamente y para el caso de que se asuma la pretensión que se pretende en demanda, que la concreción de la prestación o complemento reclamados sea desde determinada fecha o concreto importe.
Y en cuanto al fondo de lo planteado en este motivo, lo cierto es que, en cuanto a la fecha de efectos discutida en casos similares al presente, aún y conocer criterios diversos, el que ha prevalecido en este Tribunal es el que defiendo la entidad gestora recurrente, que pasa por considerar aplicable al caso aquel artículo 32, punto 6 de la Ley de Sector Público y el artículo 53, punto 1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, citándose también en apoyo de tal postura la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2017 (recurso 263/2016), frente a la otra alternativa, que pasaría por aplicar el contenido del artículo 39, punto 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015, de 1 de octubre) que es de aplicación subsidiaria a estos casos (disposición adicional primera, punto 2, letra b de la misma), tal y como se ha interpretado en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2020 (recurso 1518/2018) y las allí citadas.
El criterio de esta Sala se fijó en nuestra sentencia precedente de 2 de marzo de 2021 (recurso 177/2012). En la misma se recuerda el contenido del indicado artículo 32, punto 6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que dice:
Y seguidamente se transcribe aquella sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 (recurso 263/2016) cuando dice:
Si ello es así, la pretensión de que los efectos económicos de la nulidad se retrotraigan hasta el 1 de junio de 2010 no puede prosperar porque la reducción salarial la impuso una ley y los efectos de su anulación se producen a partir de la publicación de la sentencia del TC que la declara inconstitucional, máxime cuando en ella no se ha dispuesto otra cosa, sino lo contrario.'
Como quiera que en la sentencia recurrida se fija fecha de efectos anterior al 17 de febrero de 2020, estimamos en parte el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimando el del demandante.
Fallo
Que
En su consecuencia,
Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0831-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0831-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
