Sentencia SOCIAL Nº 991/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 315/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 315/19-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0036773
Procedimiento Recurso de Suplicación 315/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 793/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 991
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 315/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JAVIER GALAN FECED en
nombre y representación de D./Dña. Adolfina , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número 793/2018, seguidos a instancia de D./Dña.
Adolfina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Adolfina , nacida el NUM000 de 1969, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el que está de alta desde el 1 de junio de 2012.



SEGUNDO.- Doña Adolfina tiene como actividad profesional la intermediación en el comercio al por mayor de frutas y frutos, verduras frescas y hortalizas, la cual venía realizando directamente como trabajadora autónoma.



TERCERO.- Desde enero de 2016 realiza su actividad profesional bajo la estructura de la Sociedad mercantil Encurtidos El Pinti, S.L., constituida el 1 de enero de 2016, de la que es socia y Administradora solidaria junto con su Esposo. La Sociedad carece de empleados, siendo ambos los que realizan la actividad mercantil de la Sociedad. Su objeto social es el comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco y su actividad declarada, dentro de la intermediación en el comercio de productos de alimenticios, bebidas y tabaco procesado, la de comercio al por mayor de frutas y frutos, verduras frescas y hortalizas

CUARTO.- Esa actividad se realiza con un cliente principal, Ibérica de Patatas, S.L. para el que busca el producto que ésta va luego a comercializar y lo selecciona, ejerciendo en ocasiones labor de comercialización de los productos ya adquiridos por Ibérica de Patatas para los clientes de ésta.



QUINTO.- El 8 de julio de 2017 Doña Adolfina causó baja médica. Una vez agotada la duración máxima de la incapacidad temporal en fecha 7 de julio de 2017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la prórroga por un plazo máximo de 180 días; y el 11 de enero de 2018 acordó la tramitación de expediente de incapacidad permanente para valorar el estado de la demandante.



SEXTO.- El 9 de febrero de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del médico evaluador de 8 de noviembre de 2017 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de enero de 2018, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SÉPTIMO.- Contra ella formuló reclamación previa el 12 de abril de 2018 que fue desestimada por resolución de 12 de junio de 2018, confirmatoria de la anterior.

OCTAVO.- La actora presenta un cuadro clínico con antecedentes de dolor en hombro derecho, cara anterior, de unos dos años de duración, realizándole drenaje de absceso en hombro derecho en junio de 2016; tendinopatía con rotura del tendón supraespinoso de hombro derecho intervenida en mayo de 2017 con acromioplastia y sutura de manguitos rotadores; sintomatología ansioso depresiva reactiva a dolor. El balance muscular del miembro superior derecho es de 3/5 y balance activo de hombro con flexión activa 110º y pasiva de 160º, anteversión de 90º y abducción de 90º que con rotación externa alcanza línea media craneal y aducción con rotación interna alcanza glúteo contralateral (disminución activa global del 50%) lo que le limita actividades de esfuerzo físico con dicho hombro.

NOVENO.- La actora ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 320 del procedimiento, que arrojan una base reguladora mensual de incapacidad permanente total y absoluta de 716,07 euros.

DÉCIMO.- El Servicio Público de Salud emitió el 28 de febrero de 2018 una nueva baja médica de Doña Adolfina por la misma o similar patología a la baja anterior, siendo declarada sin efectos económicos por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 3 de mayo de 2018 al considerar que durante el nuevo proceso no se acreditan los requisitos exigidos por los artículos 169.1 y 174.3 LGSS'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Adolfina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Adolfina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/04/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos y frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de la demandada quien en el suplico del recurso solicita se declare afecta a la actora de una IPT para su profesión de intermediación en el comercio al por mayor de frutas y frutos, verduras frescas y hortalizas como autónoma; formula dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimarla revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

El motivo con finalidad revisora pretende la adición de un nuevo ordinal a la relación fáctica del tenor siguiente: ' Constan en autos los Informes de Centro de Rehabilitación de 2-12-2016, Informe de Traumatología del Hospital Universitario de Henares, de 26-6-2016, Informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de 8-11-2017, y Dictamen médico pericial del Dr. Agustín , de 22-5-2018, que se tienen por reproducidos.

En ellos se recoge que la demandante no puede conducir, debe llevar el brazo en cabestrillo, tiene una limitación del movimiento del brazo derecho de al menos un 50% y un dolor crónico que le impide coger peso con cualquier brazo.'.

Cita de documental consistente en diversos informes médicos que obran en las actuaciones a fin de tenerlos por reproducidos, para después deducir una serie de patologías y limitaciones que extrae del conjunto de los mismos; no puede acogerse, pues pretende que la Sala vuelva a valorar determinados informes obrantes en las actuaciones a su conveniencia a fin de extraer conclusiones, cuando esa valoración del conjunto de la prueba corresponde al Juez de instancia, a salvo error en su valoración, lo que no se acredita por la recurrente, que simplemente pretende la adición de un nuevo hecho teniendo en cuenta únicamente las periciales que cita y no la totalidad del acervo probatorio.



TERCERO.- La representación letrada de la entidad gestora al impugnar el recurso y como cuestión previa solicita la modificación de la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total y absoluta, que cifra en 706,17 euros. Para lo que cita el documento obrante al folio 320 de autos.



CUARTO.- El motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia, invoca infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS, con cita de Jurisprudencia y doctrina que entiende de aplicación. Aduce que las lesiones que padece le impiden el ejercicio de las principales tareas de su profesión, al no poder coger peso no pudiendo en consecuencia trasportar muestras de productos imprescindibles para cerrar ventas con clientes, así como que el dolor crónico y la inmovilidad del brazo le impiden conducir un vehículo, lo que le impide el acceso a clientes, al localizarse estos en polígonos industriales, inaccesibles sin vehículo propio.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014), Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12- 01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec.

2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 ).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total , ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 )'.

La relación de hechos y los que con ese carácter obran en la fundamentación jurídica dan cuenta de que la profesión de la recurrente es la comercialización de productos al por mayor de hortofrutícolas ya adquiridos por Ibérica de Patatas SL; esta comercialización se realiza con muestras de productos que se exponen a los clientes; de ello cabe concluir que para estas funciones la actora no se encuentra limitada, pues como acertadamente pone de relieve el Magistrado de instancia no requiere ni esfuerzos físicos ni situaciones de ejecución del hombro derecho incompatibles con las dolencias que padece, que obran reflejadas en el Hecho Probado Octavo.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Adolfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, de fecha 3 de diciembre de 2018 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0315-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0315-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.