Sentencia Social Nº 992/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 883/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 883/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001749

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001749

SENTENCIA Nº: 992/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por B.S.H. ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. UNO de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 7 de febrero de 2.013 , dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Emilia frente a B.S.H. ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA S.A. y HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.-La demandante Dª. Emilia , ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada desde el 16.05.2004, con categoría profesional de Peón Especialista, y un salario bruto mensual de 1.967,00 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.-La empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., bajo su anterior denominación BSH KRAINEL, S.A., tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la aseguradora codemandada HDI HANNOVER INTERNACIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Consta en autos la póliza de seguros suscrita entre las partes con una franquicia por siniestro de 50.000 euros. Damos por reproducido su contenido (folios 195 a 218).

TERCERO.-En fecha 8.05.2007 la demandante sufrió accidente de trabajo (consta copia del parte de accidente al folio 120 y ss.) que fue descrito como dolor en el brazo derecho en grado leve. Damos su contenido por reproducido.

La trabajadora fue tratada por los servicios médicos de la Mutua Fraternidad Muprespa. Consta en autos informe médico de la referida Mutua en el que se exponen los diferentes periodos de baja e intervenciones quirúrgicas relacionados con los mismos de los que fue objeto la trabajadora desde el accidente de trabajo inicial el 8.05.2007. El contenido del referido informe de Fraternidad Muprespa es el siguiente (folios 94 a 96) :

' Paciente: Emilia , con fecha de nacimiento el NUM000 /1964, DNI. NUM001 y N.A.F. NUM002 . Domicilio en AVENIDA000 , NUM003 NUM004 NUM005 VITORIA-GASTEIZ ALAVA.

Acude por Tunel carpiano derecho. Epicondilitis derecha. Desde: Indeterminado. Según refiere: Indeterminado. Baja Médicael 06/12/2007

Antecedentes :

ENFERMEDADES

DIABETES MELLITUS: En tratamiento con Diamben 850 cada 12 horas.

OTRAS ENFERMEDADES: bocio grado II.

INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS

CIRUGÍA GENERAL: apendicitis.

GINECOLÓGICAS: ovario derecho.

OTRAS INTERVENCIONES: amigdalitis.

HÁBITOS

TABAQUISMO: NO

CONSUMO ALCOHOL: NO

CONSUMO DROGAS: NO

21/12/2007; 13:52 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85. Mujer de 43 años que el día 22-05-2007 fue intervenida de STC de mano derecha. El 15-06-2007 le fue infiltrada el codo derecho por epicondilitis con lo que, al ser diabética, la cifra de glucemia se le disparó. El 2-07-2007 fue intervenida de epicondilitis. Ha sido vista varias veces y en los últimos EMG se detecta la mejoría del túnel de carpo pero con, al parecer, signos de afectación del nervio interóseo posterior en la arcada de Fröse. En el EMG de hoy de la Dra. Claudia no detecta ninguna afectación de ese nervio con una afectación leve del nervio mediano en la muñeca (mejoría). En la exploración que hago hoy se aprecia una movilidad completa sin afectación motora del interóseo posterior. La paciente muestra mucho dolor en la región epicondílea derecha con dolor en la zona de la cicatriz asi como en la zona del tendón del cubital posterior; el dolor se le extiende por toda la zona extensora del antebrazo notando una evidente pérdida de fuerza por dolor. Creo que se debe tratar conservadoramente con fisioterapia o considerar la sección de la fibras del cubital posterior. Indico tratamiento con Iyrica 75 mgr cada 12 horas. Se repetirá el EMG en unas 6 semanas. Se citará a revisión si precisa.

11/02/2008; 11:45 Dr/Don Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 No ha mejorado nada con el tratamiento con Lyrica y persisten las molestias en la región epicondilea y muy especiamente, dolor en el 3º dedo (en la yema del dedo). Le duele el codo con mínimos esfuerzos como secarse el pelo, manejar un mando a distancia, etc ... Hoy le van a realizar un nuevo EMG. Sigue tomando analgésicos a demanda además de la lyrica, con la que no ha notado ninguna mejoría. Dice que cuando sale de rehabilitación lo pasa mal pues se le queda el brazo más adormecido y dolorido. Habrá que valorar el hacer una fisioterapia más suave. No recomiendo reintervención sobre este terreno. Hablaré con la paciente telefónicamente en unos días con el resultado del EMG realizado por la Dra Claudia .

11/02/2008; 15:50 Dr/Dra Claudia Madrid - Madre de Dios. EMG: Signos de lesión de n.mediano bilateralmente a su paso por el carpo de grado leve, sin variaciones con respecto al previo No se observan signos de lesión axonal de n.radial derecho ni de nervio interóseo derecho.

29/02/2008; 13:35 Dr/Don Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 La paciente sigue con dolores en la mano y últimamenteo le duele el 3º dedo. Dando además, valor al resultado del EMG realizado por la Dra Claudia en el que aprecia la persistencia de un síndrome del túnel carpiano leve, creo que se podría intentar la reintervención para la liberación y neurolisis del nervio mediano a nivel de la muñeca dado que además, se le realizó a través de técnica endoscópica, esta vez se realizaría mediante la vía clásica de abordaje.

17/03/2008; 10:30 Dr/Don Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

REVISIÓN QUIRÚRGICA CON LIBERACIÓN Y NEUROLISIS DEL NERVIO MEDIANO EN LA MUÑECA DERECHA

PACIENTE BAJO ANESTESIA REGIONAL, SEDACIÓN E ISQUEMIA DE MSD. SE REALIZA INCISIÓN LONGITUDINAL CRUZANDO LA INCISIÓN PREVIA DE LA LIBERACIÓN ARTROSCÓPICA. SE REALIZA LIBERACIÓN AMPLIA DEL NERVIO MEDIANO QUE APARECE COMPRIMIDO POR LA PORCIÓN MÁS DISTAL DEL LIGAMENTO ANULAR Y FIBROSIS, NEUROLISIS DEL NERVIO, CIERRE DE PIEL CON MONOFILAMENTO.

01/04/2008; 12:10 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Herida bien. Se retiran los puntos. Veo en unas 3 semanas. Sensibilidad algo mejor. Parece que la movilidad de la mano es buena con cierre del puño y pinza 1-2 y 1-3 (dificultadas por la intervención aun las 1-4 y 1-5). Continúa con dolor en el codo derecho. Seguir con el tratamiento con nucleo CMP forte. Veo en unas 3 semanas.

23/04/2008; 10:05 Dr/Dra Lucas Madrid-Paseo de la Habana, 83-85 Sigue con muchos problemas con sensación de mano acorchada (como cuando se está despertando). Ha experimentado alguna modificación pero escasa. En el codo sigue con las mismas molestias. Sigue con sensación de dolor en el pulpejo del tercer dedo de la mano derecha. Pido EMG de control para evaluar la evolución. Está en tratamiento con núcleo CMP. Ya se le suspendió la Lyrica porque no le resultó eficaz. Veo en unas 3 semanas. Creo que se debe reiniciar rehabilitación atendiendo a realizar en todo el eje funcional desde el cuello-hombro-codo y mano.

13/05/2008; 09:50 Dr/Dra Claudia Madrid - Madre de Dios EMG: Persisten signos de lesión de n.mediano derecho a su paso por el carpo de grado leve, sin variaciones con respecto al previo NO HA MEJORADO, PERO NO LLEVA NI DOS MESES, VALORAR FERULA NOCTURNA.

13/05/2008; 13:50 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 En el EMG realizado hoy no se detecta mejoría con respecto al previo aunque son menos de dos meses de la intervención. Se indica férula nocturna. Indico emla para la cicatriz que el duele. Sigue con analgésicos a demanda. Le duele desde los dedos al codo derecho. Ella dice que se encuentra absolutamente igual sin mejoría. La sudoración de los dedos parece buena y normal. Indico núcleo CMP forte dos al día. Veo en unas 3 semanas.

04/06/2008; 11:30 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 La paciente me dice que sigue igual con las mismas molestias. En la exploración la mano tiene mejor color y temperatura que parece, hoy, normalizada como así también la sudoración de todos los dedos. Me dice que le han aumentado las molestias del codo derecho. Está con nucleo CMP forte, dos al día. Toma analgésicos a demanda y aines (ibuprofeno)+omeprazol. Creo que deberá realizarse un nuevo control EMG en un mes para constatar evolución postoperatoria. El codo le preocupa mucho y le duele y limita. Está muy preocupada y me propone una revisión quirúrgica del codo derecho para ver si mejorase pues está en prórroga de IT y le gustaría poder reintegrarse a su puesto de trabajo. Yo le soy objetivo sobre este tipo de problemas y decidimos la intervención para intentar una mejoría.

17/06/2008; 10:05 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

DESCENSO DE EPICONDÍLEOS CODO DERECHO. REINTERVENCIÓN BAJO ANESTESIA REGIONAL IV SE REALIZA ABORDAJE AL EPICÓNDILO EXTERNO. SE IDENTIFICA EL TENDÓN CONJUNTO Y SE SECCIONA Y DESTENSA DESCENDIENDO LA INSERCIÓN DEL 2º RADIAL EXTERNO, DE LOS EXTENSORES Y ALGO DEL CUBITAL POSTERIOR. SE REPARA SUTURANDO EL PRIMER RADIAL CON EL CUBITAL POSTERIOR. CIERRE DE PIEL CON MONOFILAMENTO 3/0. VENDAJE Y FÉRULA.

22/07/2008; 12:49 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Mejoría muy leve, continúa con parestesias en mano, cicatriz del codo con mucha sensibilidad. Refiere mejoría en cuando a la movilidad de codo muñeca y mano y realiza ella misma movimientos en su casa y en piscina. De momento continuamos con cicapost, ibuprofeno, omeprazol y calor local. Revisión en un mes.

21/08/2008; 12:35 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Está algo mejor tanto de la mano como del codo aunque persisten dolores y sensación de menos fuerza y torpeza en todo el MSD. Se recomienda rehabilitación muy suave y sin electroterapia ni termoterapia. Revisión si precisa.

09/02/2009; 11:34 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Ha pasado tribunal. Sigue con afectación del nervio mediano derecho. Dolor en el codo derecho aunque puede extender el codo y la muñeca con molestias moderadas. En la mano derecha la sudoración es normal y la prueba de Oschner parecer normal aunque le molesta y dice que sigue con sensaciones de hormigueo y disestesias en la falange distal del 3º dedoj sobre todo cuando hace frío. Pido nuevo EMG de la mano derecha.

17/02/2009; 12:28 Dr/Dra Claudia Madrid - Madre de Dios emg: sin cambios Persisten signos de lesión de n.mediano derecho a su paso por el carpo de grado leve, predominio axonal, sin variaciones con respecto al previo poco probable que haya modificaciones.

17/02/2009; 13:03 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Ha venido a consulta. En el EMG sigue con la misma situación de afectación leve del nervio mediano a nivel del carpo con lesión axonal y con pocos visos de recuperación. En la exploración la prueba de compresión sobre la zona tiene una respuestas aumentada siendo la compresión leve también muy dolorosa a nivel de la muñeca por lo que se le propone la liberación del mediano en el túnel del carpo y proximal a él. Lo acepta e indico dicha intervención.

03/03/2009; 11:30 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

LIBERACIÓN Y NEUROLISIS DEL NERVIO MEDIANO DERECHO CON APERTURA DEL 45 MINUTOS DE ISQUEMIA. SE REALIZA INCISIÓN AMPLIADA SOBRE ANTIGUA CICATRIZ QUIRÚRGICA EN REGIÓN PALMAR DE LA MANO Y VOLAR DE MUÑECA DERECHA. SE IDENTIFICA PALMAR MENOR Y NERVIO MEDIANO. SE OBJETIVA FIBROSIS ENTORNO AL NERVIO MEDIANO. SE PROCEDE A LA LIBERACIÓN DEL NERVIO E IDENTIFICACIÓN DE LAS DISTINTAS ESTRUCTURAS ADYACENTES. CIERRE SUBCUTÁNEO CON POLISORB DE 2 CEROS Y CIERRE CUTÁNEO CON ETHILON DE 3 CEROS, FÉRULA POSTERIOR.

15/04/2009; 11:27 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Está clínicamente igual que previo a la intervención con disestesias en los dedos que los nota como 'hinchados o gordos' y le duele al moverlos. Indico doblar la dosis de lyrica. No aprecio alteración de coloración ni de sudoración aunque dice que empeora con el frío. Seguirá con elhidroxil. Alne + efferalgan a demanda con protección gátrica. Cito en 3 semanas.

08/05/2009; 11:45 Dr/Dra Lucas Madrid - Paseo de la Habana, 83-85 Sigue con las mismas molestias en el codo y en la mano derechos. No se han modificado después de las dos últimas intervenciones. Sigue con hidroxil B12-B6-B1+lrica 25 (1-0-1).'

CUARTO.-La trabajadora permaneció de baja de IT los siguientes periodos:

Desde el 17.05.2007 al 30.07.2007.

Desde el 17.08.2007 al 07.09.2007

Desde el 06.12.2007 al 21.12.2008

Constan los partes de altas y bajas a los folios 70 a 75 de autos, dándose por reproducidos.

Asimismo la trabajadora fue sometida a Intervención Quirúrgica en la extremidad superior derecha en las siguientes fechas:

Síndrome de Túnel Carpiano 22.05.2007

Epicondilitis 02.07.2007

Síndrome de Túnel Carpiano 17.03.2008 (reintervención)

Epicondilitis 16.06.2008 (reintervención)

Síndrome de Túnel Carpiano 03.03.2009 (reintervención).

QUINTO.-Consta en autos justificante de la clínica Fraternidad Muprespa de fecha 5.11.2009 en el que constan los siguientes días de hospitalización de la actora:

Desde el 16.03.2008 al 19.03.2008

Desde el 16.06.2008 al 20.06.2008

Desde el 01.03.2009 al 06.03.2009

Damos su contenido por reproducido (folio 97).

SEXTO.-Por Resolución del INSS de fecha 29.09.2009 le fue reconocida a la trabajadora el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, grado de incapacidad que fue confirmado por Resolución de dicho organismo de fecha 6.08.2010. Constan en autos las referidas resoluciones a los folios 87 a 93, junto con los correspondientes informes de valoración médica. Damos por reproducido su contenido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.-Obra en autos copia del Plan de Prevención de Riesgos Laborales elaborado en fecha 30.04.2007 (folios 112 y ss.), en cuyo tenor se identifica como uno de los riesgos del puesto de montaje de planchas, la realización de movimientos repetitivos de los brazos y/o manos/muñecas, riesgo que también concurre en el puesto de montaje de bases de plancha, pero no en el puesto de embalaje. La actora desempeñaba en la fecha del accidente uno de los puestos de montaje de plancha, al cual, pese a los diferentes periodos de baja de IT, y de las diferentes operaciones quirúrgicas a las que fue sometida, siguió desempeñando en los periodos de alta, hasta su reconocimiento de la Incapacidad Permanente.

Consta, asimismo Evaluación Inicial de Riesgos del año 2003, así como Evaluación de riesgos ergonómicos del puesto de montaje de plancha TB66 de fecha 4 de junio de 2012 (puesto de la actora). Damos su contenido por reproducido (folios 136 y ss.).

OCTAVO.-La trabajadora percibió un importe líquido en de mejora de Incapacidad Permanente según Convenio, a manos de la aseguradora La Estrella (Generali), de 17.536,69 euros (capital asegurado 18.267,39 euros) . Consta documento acreditativo con la firma de ambas partes y del cheque nominativo correspondiente a los folios 127 y ss. de autos, dándose por reproducido.

Consta, asimismo, certificado de la empresa demandada de fecha 19.11.2010 en relación a las cantidades cobradas por la demandante en periodo de Incapacidad Temporal (folio 219), dándose su contenido por reproducido (43.016,17 euros).

NOVENO.-Consta en autos certificado de formación de la demandante en el puesto de montaje de plancha modelo TB66, en el que había estado realizando labores desde el 16.01.2007 hasta el día 8 de mayo de 2007 (fecha del accidente) lo que significa que llevaba realizando hasta entonces un total de 275 horas en su puesto de trabajo habitual.

Consta, asimismo, documento suscrito por la demandante de información y formación del personal en materia de seguridad y salud laboral, así como política de calidad de la dirección (folios 150 y 151).

DECIMO.-Consta en autos estudio específico de ergonomía del puesto de trabajo de la actora, cuyo contenido damos por reproducido (folios 162 y ss.).

DECIMOPRIMERO.-Consta en autos informe de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación al importe del capital coste de la Incapacidad Permanente Total que le fue reconocida a la actora, y que asciende a la cuantía de 177.551,09 euros (folio 62).

DECIMOSEGUNDO.-La parte actora, con carácter previo a la interposición de la demanda objeto del presente procedimiento, interpuso demanda en fecha 28.06.2010 que por turno correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad, en relación idéntico objeto, sujeto y causa, desistiendo del correspondiente procedimiento en la misma fecha y con carácter previo a la fecha señalada para la celebración de la vista oral el 24 de noviembre de 2010.

DECIMOTERCERO.-Con fecha 4 de junio de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, instado en fecha 22.05.2012 por la parte actora, con el resultado de intentado sin avenencia respecto de las demandadas'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por Dª. Emilia contra la mercantil B.S.H. ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., y la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo condenar y condeno a la mercantil B.S.H. ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., a abonar a la actora la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y NUEVE (13.233,39) EUROS, en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios causados, más el interés que por mora corresponda ( artículo 1.108 CC ), conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico octavo de la presente.

Absolviendo a la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., de las pretensiones planteadas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Emilia reclama frente a BSH Electrodomésticos España SA (anteriormente BSH Krainel SA) y HDI Hannover International (España) Seguros y Reaseguros el abono de 114.362,59 euros (más los intereses del art. 20 LCS y del 10% de interés por mora) por concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 8.5.2007 (el Juzgado reconoce la cantidad de 13.233,39 euros a cargo de la mercantil demandada más el interés por mora previsto en el art. 1.108 del Código Civil ), por la representación letrada de BSH Electrodomésticos España SA se interpone recurso de suplicación dirigido a la declaración de la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento de la admisión de la demanda o, subsidiariamente, a la revocación de la sentencia impugnada con desestimación de la demanda a través de la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la demandante.

SEGUNDO.-En el motivo primero del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 416.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el art. 400 de esa misma Ley y con el art. 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Señala la recurrente que, debiendo contener la demanda un relato de hechos exhaustivo con la debida fundamentación de la causa de pedir, en este caso se le ha causado indefensión porque la demanda rectora no plantea la causa sobre la cual se sustenta la pretensión de daños y perjuicios, siendo en el acto de la vista cuando se plantea la existencia de un incumplimiento empresarial en materia preventiva.

En primer lugar hemos de señalar que, como la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza, debe considerarse que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, asimismo, que no es posible decretar una nulidad que sólo cabe cuando se agoten previamente todos los medios de defensa, y más concretamente, cuando tras la supuesta infracción procesal el perjudicado reacciona y formula la oportuna protesta ante el órgano judicial (siempre que esta última, claro está, haya sido posible).

De la lectura de la demanda resulta claro que la petición que formula la trabajadora va dirigida a la reparación de los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente de trabajo acaecido el 8.5.2007, con sucesivas bajas médicas e intervenciones quirúrgicas que precisaron de ingreso hospitalario y que desembocó en el reconocimiento de una incapacidad permanente total, de los cuales considera responsables a la empresa y a la entidad aseguradora de la responsabilidad civil. No puede ignorarse que la demanda no especifica cuáles fueron las circunstancias causantes de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, pero de ello no puede derivarse la drástica solución de nulidad postulada si tenemos en cuenta, primero, que la carga probatoria sobre la falta de responsabilidad causante de los daños y perjuicios sufridos corresponde a la parte demandante ( art. 217.2 de la LEC ), y segundo, que la empresa era perfecta conocedora del referido accidente y de las posteriores vicisitudes (períodos de baja médica y sus diagnósticos, reincorporaciones al trabajo e intervenciones quirúrgicas que fueron precisas) que rodearon a la situación de la trabajadora hasta que fue declarada afecta de incapacidad permanente total, sin que por ello pueda entenderse se le causara una real indefensión al verse privada de medios de defensa (basta para corroborarlo la profusa prueba documental que aportó al acto del juicio en materia de prevención de riesgos, incluida la relativa al puesto de trabajo de la actora).

TERCERO.-En el motivo segundo, por la vía del art. 193 b) de la LRJS , se pide la adición de un nuevo hecho probado en el que se especifique por meses, desde el 8.5.2007 en que ocurrió el accidente hasta el 20.12.2008 en que fue dada de baja en la empresa, el número de días en los que la demandante prestó servicios de forma efectiva en la empresa. Para ello se remite a las nóminas obrantes a los folios 76 a 85 y 121 y siguientes de las actuaciones, como a los partes de alta y baja obrantes a sus folios 70 a 75 y 220 a 222.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, debe acogerse la adición postulada por derivarse de la prueba invocada los datos que se pretenden añadir, siendo relevantes para la resolución de la cuestión debatida.

CUARTO.-El tercero y último de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 1.101 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta.

Señala la recurrente que, sin que la sentencia recurrida contemple incumplimiento empresarial alguno en la producción del accidente, y entendiéndose en ella que el incumplimiento del deber de seguridad se produjo como consecuencia de mantener a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo -a pesar de existir otro puesto mejor adaptado ergonómicamente- cuando se reincorporó tras recibir el alta médica el 30.7.2007 ,la realidad de su reincorporación efectiva al trabajo desde entonces por solo seis días impide apreciar el necesario nexo causal entre el daño y un eventual incumplimiento, sobre todo teniendo en cuenta que el alta se debió a una mejoría que permitía realizar su trabajo habitual y que del informe médico obrante en autos no puede deducirse que la patología padecida hubiera sufrido por ello un agravamiento.

Pues bien, sin necesidad de reiterar la doctrina reproducida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que además es tomada en consideración de forma repetida por esta Sala, no sólo en la sentencia que en el mismo se invoca, sino también en otras muchas (por ejemplo, las dictadas en los recursos nº 2133/2010 y 1387/2011), lo que sí ha de destacarse es lo que se deduce de la misma: a) que la obligación de seguridad que corresponde a las empresas no se incumple en los supuestos en los que, aun habiéndose producido una alteración en la salud del trabajador/a como consecuencia de su actividad laboral, el daño sufrido no es consecuencia de una transgresión del deber empresarial preventivo; b) que aunque la vulneración empresarial llegara a darse, si la misma no ha sido la causa decisiva del accidente o perjuicio sufrido, tampoco cabe imputar ninguna responsabilidad a la empresa en los términos aquí reclamados; y c) que, en conclusión, resulta necesaria la existencia de un nexo causal directo entre el incumplimiento del deber preventivo de la empresa y el accidente o enfermedad padecido por el trabajador/a

Llegados a este punto, y sin que podamos examinar aquí si el accidente de trabajo sufrido el 8.5.2007 por la Sra. Emilia fue debido a un incumplimiento empresarial puesto que el Juzgador a quo ya ha declarado que no fue así y dicho extremo no ha llegado a cuestionarse por ninguna de las partes, lo que ha de dilucidarse es, si como sí declara, oponiéndose a ello la empresa demandada, esta mercantil incurrió en responsabilidad porque, a pesar de que la primera baja médica, que transcurrió desde el 7.5.2007 hasta el 30.7.2007, y las posteriormente habidas tuvieron como diagnóstico la presencia de síndrome de túnel carpiano y de epicondilitis en su extremidad superior derecha (que precisaron de varias intervenciones quirúrgicas), le asignó a la trabajadora al reincorporarse el mismo puesto de trabajo anterior de montaje de planchas, y ello a pesar de que el Plan de Prevención de Riesgos Laborales elaborado el 30.4.2007 ya contemplaba como uno de sus riesgos la realización de movimientos repetitivos de los brazos y/o manos/muñecas.

Entendiéndose en la instancia que la empresa no actuó diligentemente al continuar asignando a la trabajadora el mismo puesto durante los sucesivos períodos de altas médicas y hasta la declaración de la incapacidad permanente a pesar de los riesgos que entrañaba, considerando por ello acreditado el nexo causal determinante de la responsabilidad indemnizatoria entre los daños o lesiones padecidos por aquella y la conducta de la empresa, no puede compartirse dicho criterio desde el momento en que, tal como se desprende de las altas médicas que han sido invocadas por la recurrente al interesar la revisión fáctica, la emitida el 30.7.2007 tuvo por causa 'mejoría que permite realizar su trabajo habitual' (folio 71), por lo que no admite reproche a la empresa que por la demandante se prestara trabajo efectivo en su anterior puesto durante cuatro días en el mes de agosto y antes de que iniciara su nueva baja el 17.8.2007, y, tampoco por el hecho de que en diciembre de 2007 hubiera trabajado dos días en su puesto tras haber sido de alta el 7.9.2007 por 'propuesta de incapacidad' (folio 73).

Aparte de que la ocupación efectiva en el mismo puesto de trabajo por la Sra. Emilia quedó limitada a un total de seis días, los cuatro primeros estuvieron justificados por la causa del alta médica, y la asignación de los dos restantes, aunque se entendieran que carecían de igual justificación, no queda demostrado que contribuyera a la agravación de la salud de la trabajadora, tratándose a lo sumo de un incumplimiento carente de la entidad necesaria para la justificación de la concurrencia del nexo causal exigido.

En consecuencia, sin que se den los elementos necesarios para el mantenimiento del pronunciamiento efectuado en la instancia, previa estimación del recurso, debemos revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones.

QUINTO.-Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita, se ha visto obligado a consignar el importe de la condena y a constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235-1 LRJS ), procede la devolución del depósito y la consignación una vez firme la sentencia ( art.203-1 LRJS ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de BSH Electrodomésticos España SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Araba, dictada el 7 de febrero de 2013 en los autos nº 430/2012 sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, seguidos a instancia de Dª Emilia contra la mercantil recurrente y contra HDI Hannlover International España Compañía de Seguros y Reaseguros SA, revocamosla sentencia recurrida y desestimamos la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Sin condena en costas, devuélvanse a la recurrente el depósito y la consignación efectuados para recurrir una vez firme la sentencia

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-883/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-883/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.