Sentencia Social Nº 992/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 1112/15 - FS

SENTENCIA Nº 992/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SRA. DÑA. ANA MARIA ORELLANA CANO

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 7 de abril de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.992/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Tomasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en sus autos Nº 658/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Tomasa contra SERVICIO PUBLICO DE EMPELO ESTATAL sobre DESEMPLEO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/01/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal reconoció a Tomasa el derecho a percibir prestación por desempleo contributiva con fecha 20/4/11.

SEGUNDO.- Con fecha 21/10/13 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción al trabajador hoy demandante, en la que proponía la extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 1/04/11 y el reintegro de las cantidades en su caso percibidas al dar por probado que la trabajadora compatibilizó el percibo de la prestación por desempleo con el desarrollo de un trabajo por cuenta propia y ello conforme a los siguientes hechos que consta en el acta de infracción (f. 16 y ss del expediente):

Como consecuencia de la actuación inspectora iniciada el día 12 de Septiembre de 2013, mediante comparecencia de la empresa en las oficinas de la Inspección de Trabajo de Córdoba, modalidad de actuación inspectora prevista y admitida en el artículo 14 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se ha podido constatar que arriba figura como sujeto responsable de la presente acta ha compatibilizado una prestación de desempleo a nivel contributivo con el trabajo por cuenta propia.

Y ello en virtud de los siguientes hechos comprobados:

I.- En fecha de 26 de febrero de 2008, Tomasa constituye, mediante escritura pública, la entidad mercantil unipersonal, 'Explotaciones Marina López, s.l.' (C.I.F.B14829691), de la que es socia única con suscripción del 100% de las participaciones integrantes del capital social.

II.- La gestión, administración y representación de la sociedad es ejercida por la socia única en calidad de administradora única, cargo para el que es nombrada por tiempo indefinido en la propia escritura constitutiva.

III.- Consultada la base de datos de la Tesoreria General de la Seguridad Social,se comprueba que esta entidad da comienzo a su actividad económica el 27 de Febrero de 2008, fecha de alta en el Censo de Obligados Tributarios de la A.E.T.; y que tramita su inscripción como empresa en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, el 30 de Mayo de 2008.

IV.- Posteriormente, el 31 de Marzo de 2011, se eleva a público mediante escritura notarial, acuerdo societario de cese y nombramiento de nuevo administrador único, en el que cesa de su cargo Tomasa , y queda designado para el mismo su sobrino Rogelio (D.N.I NUM000 ), hijo de su hermano Luis Francisco (D.N.I. NUM001 ).

En esta misma fecha, y en escritura notarial diferente, también se eleva a público acuerdo societario por el que el administrador único Rogelio , en nombre de la sociedad, confiere un poder a Tomasa para que esta ejercite, en nombre y representación de la misma, todas las facultades de administración y gerencia de la entidad mercantil, salvo 'las de formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultados, y cualquier otra facultad del administrador que sea indelegable según Ley'.

V.- Finalmente el 7 de mayo de 2013, cesa mediante escritura notarial el administrador único Rogelio , y vuelve a ser nombrada para el cargo Tomasa .

VI.- De la precitada consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y comprobados los datos obrantes de los archivos informáticos del Servicio Publico de Empleo Estatal (SPEE) se constatan a su vez los siguientes hechos:

- Tomasa fue perceptora de la prestación por desempleo desde el 1 de abril 2011 hasta el 30 de marzo de 2013, tras la finalización de una relación laboral como trabajadora por cuenta ajena en 'Cajasur, s.a.' ( NUM002 ), cuya duración se extendió desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2011.

-La Señora Tomasa causa alta en Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autonomos (en adelante R.E.T.A.S.S), el 1 de Mayo de 2013. Se comprueba que no ha tenido situaciónes anteriores en dicho Régimen.

TERCERO.- En virtud de lo anterior por el SPEE se inició el correspondiente expediente y tras su tramitación resolvió en fecha 30/12/13, imponiendo la sanción de extinción desde el 1/04/11, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas (f. 37 del expediente administrativo, vuelto).

CUARTO.- La hoy demandante ha impugnado ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa la resolución de la TGSS por la que la fecha de alta en el RETA, fijándola el 1/10/09.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Tomasa que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora y confirmó las Resoluciones del SPEE de extinción de la prestación de desempleo reconocida a aquella, desde el 1-04-11, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, se alza la actora en suplicación, articulando su recurso, a través de tres motivos, con sustento procesal en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Del relato fáctico de la sentencia recurrida, que no fue combatido, se infiere:

- que a la demandante se le había reconocido una prestación contributiva por desempleo con fecha 20-04-11.

- Que la actuación inspectora iniciada el 12-09-13 puso de manifiesto que aquella había constituido en Escritura Pública de 26-02-08, la entidad mercantil unipersonal 'Explotaciones Marina López S.L', de la que era socia única, con el 100% de las participaciones del capital social; que ejercía la gestión, administración y representación de la sociedad, ostentando el cargo de Administradora única, según la propia escritura constitutiva; que dicha mercantil había dado comienzo a su actividad el 27-02-08; que en Escritura Pública de 31-03-11 se acordó el cese de la actora como administradora única y el nombramiento como tal de su sobrino, D. Rogelio ; y que en Escritura de la misma fecha, éste había conferido a la demandante un poder para que ejercitase en nombre y representación de la sociedad, 'todas las facultades de administración y gerencia de la entidad mercantil, salvo las de formular las cuentas anuales, el informe de gestión, y propuesta de aplicación de resultados, y cualquier otra facultad del administrador que sea indelegable, según Ley'. En fecha 7-05-13, cesa dicho administrador y vuelve a ser nombrada la actora.

-Que la actora había sido perceptora de la prestación por desempleo desde el 1-04-11 hasta el 30-03-13; y causa alta en RETA el 1-05-13:

-Y que el SPEE tras la tramitación del oportuno expediente impuso a la actora la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 1-04-11 sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

- Y finalmente que en Resolución de la TGSS de 14-10-13 se modifica la fecha real del alta de la actora en RETA, del 1-05-13 al 1-10-09; que la actora impugna tal resolución en alzada, y desestimado dicho Recurso, y formuló Recurso contencioso Administrativo, el cual se encuentra pendiente.

Fijado de tal forma el relato histórico, denuncia el recurrente, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , en el primer motivo de recurso, la infracción del art. 222 de la LEC , entendiendo que la excepción de litispendencia debió ser estimada por los argumentos que expone en su escrito de recurso.

En el segundo motivo, denuncia la infracción del art. 16 de la LRJS , pese a referirse en el contenido del motivo, al art. 146 de la citada norma , relativo a la revisión de actos declarativos de derechos, sosteniendo que la posibilidad de revisión del derecho reconocido se limita al plazo de un año, y fuera de dicho plazo es necesario acudir a la jurisdicción social de forma ineludible.

Y en el tercer motivo de recurso, denuncia la infracción de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la LGSS , manteniendo que de acuerdo con la citada disposición, la actora no podía ser obligada a cursar su alta en RETA en el período de 1-04-11 a 31-03-13, habida cuenta que en dicho período era su sobrino el administrador único de la empresa, teniendo la recurrente únicamente un poder de apoderamiento, y la ley exige para tal inclusión 'que trabaje de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo' ( art. 2.1 Decreto 2530/1970 de 20 de agosto .

TERCERO.- En cuanto al primer motivo de recurso, entiende el recurrente que las identidades necesarias para apreciar la cosa juzgada y la litispendencia no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que hay que atender a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persigue, debiendo acogerse la excepción en su efecto positivo, si la resolución que recaiga en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada resolución del segundo.

Al hilo de dicha argumentación, hemos de señalar que en el presente supuesto, no existe aún Resolución en el proceso contencioso administrativo según consta en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia, por lo que no sería la Cosa juzgada, sino la litispendencia, la excepción a analizar.

A este respecto, recuerda la STS de 30-09-05 la doctrina jurisprudencial consolidada en cuanto a la litispendencia, con cita de sentencias anteriores ( 14 y 24 de marzo de 1995 ( RJ 1995 , 2187) , 25 de abril de 1995 ( RJ 1995 , 3268) , 9 de febrero de 1996 ( RJ 1996 , 1006) , 20 de mayo de 1999 ( RJ 1999 , 4837) , 21 de diciembre de 2000 ( RJ 2001 , 1867) , 17 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10550 ) y 23 de marzo de 2004 ( RJ 2004 , 3419) (recursos 1797 , 1514 , 1517 y 1796/94 , 3874/98 , 27/00 , 1180/01 y 3896/02), en las que se establece lo siguiente:

«en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia».

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que aquí se comparan (la Resolución del SPEE de extinción de la prestación por desempleo de 30-12-13 con el consiguiente reintegro y la Resolución de la TGSS de 14-10- 13, de alta en RETA con efectos de 1-10-09), afecta única y exclusivamente al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a una compatibilización de trabajo por cuenta propia con la obtención de prestaciones por desempleo durante el período de percepción de éstas, y en el otro, a la inclusión de la actora como trabajadora por cuenta propia en el Régimen especial de trabajadores autónomos desde una fecha determinada.

La parte recurrente funda la litispendencia únicamente en los elementos comunes de identidad de partes y en el eventual efecto que la sentencia que se dicte en la Jurisdicción contencioso administrativa puede tener en el derecho de la actora al percibo de la prestación por desempleo, entendiendo que si se declara que no procede su alta en RETA, tendría derecho a la prestación hoy cuestionada, y no procedería su devolución. Sin embargo, tales elementos de conexión, que podría cuestionarse si eran susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , «la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra». Lo que conlleva la desestimación del primer motivo de recurso, al no haber incurrido la sentencia en la infracción denunciada.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, debemos analizar la supuesta infracción por la sentencia, del art.146 de la LRJS , sosteniendo el recurrente en esencia que el SPEE para revisar sus actos debió acudir a la vía judicial, dado que se trataba de un acto declarativo de derecho, como es el derecho a percibir la prestación contributiva por desempleo, habiendo transcurrido más de un año.

Efectivamente, el art. 146 de la LGSS obliga a las Entidades Gestoras para revisar sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, a solicitar tal revisión ante el juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda; exceptuando en lo que aquí interesa, las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa.

Sin embargo, en el supuesto aquí enjuiciado, no estamos ante la revisión de un acto declarativo de derechos, sino ante la imposición de una sanción por infracciones en materia de prestaciones por desempleo, en virtud de lo dispuesto en el art.48.5 del Real Decreto Legislativo 4/2000 de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones del Orden social, y de acuerdo a lo previsto en el art. 37 del R.D. 928/1988 de 14 de mayo .

Establece el citado precepto, redactado por el apartado diecinueve del artículo único del R.D. 772/2011, de 3 de junio que la competencia para sancionar infracciones de los solicitantes o beneficiarios de prestaciones del Sistema de Seguridad Social será de los Directores provinciales del Instituto Nacional de Seguridad Social, del Instituto Social de la Marina o del Servicio Público de Empleo Estatal, en función de la naturaleza de la prestación. Y el art. 38 de la citada norma establece el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones muy graves a los solicitantes o beneficiarios de prestaciones del Sistema de Seguridad Social, en cuya virtud y a los efectos que aquí interesan: 'Cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levante acta de infracción por infracción muy grave con propuesta de extinción de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, remitirá copia del acta a la entidad gestora competente para que proceda, en su caso, a la suspensión cautelar de las prestaciones o subsidios, que se notificará al interesado y que se mantendrá hasta la resolución definitiva del procedimiento sancionador.

2. El procedimiento a seguir para la imposición de sanciones por infracciones muy graves comprendidas en este Capítulo será el previsto en el artículo 18 bis para la tramitación y resolución de aquellos expedientes sancionadores en materia de competencia de la Administración General del Estado....'

Y habiéndose seguido por el Servicio Público de Empleo estatal, hoy recurrido, el citado procedimiento (hecho éste que no se cuestiona por el recurrente) no cabe apreciar infracción legal alguna, desde el momento que no es aquí aplicable el precepto invocado; y así lo entendió la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del presente motivo de recurso.

QUINTO.- Y finalmente, denuncia el recurrente, por el mismo cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción de la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la LGSS , a cuyo tenor 'estarán obligatoriamente incluidos en el régimen Especial de la Seguridad social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella'.

Entiende, de forma resumida el recurrente, que en el presente supuesto resultó acreditado que en el período de 1-04-11 a 31-03-13 el administrador único de la empresa no es la actora hoy recurrente, la cual tiene otorgado por el administrador, un apoderamiento, el cual no le obliga a su alta en RETA; recordando al respecto el art. 2.1 del Decreto 2530/1970 .

Dicha cuestión fue perfectamente resuelta por la sentencia de instancia que estimó acreditado que la actora mantuvo una actividad por cuenta propia de forma ininterrumpida desde el año 2008, aun cuando en abril de 2011 intentó disimular esta realidad que le impedía el cobro de la prestación, nombrando a un tercero que a la vez desapoderó; contando ésta con un poder extenso para poder continuar la actividad empresarial. Y aclara que no es objeto de la litis el determinar si es o no procedente el alta en RETA, sino si la trabajadora compatibilizó durante el período de percepción de la prestación por desempleo, tal situación, con el ejercicio de la actividad por cuenta propia.

No puede esta Sala sino compartir el criterio expuesto, señalando respecto del concreto motivo de recurso que se analiza, que es aquí irrelevante el hecho de que la actora estuviera o no incluida en RETA por ser administradora de la mercantil; lo que da origen a la sanción de extinción de la prestación no fue esta cuestión sino la compatibilización del trabajo realizado por cuenta propia con la obtención de prestaciones por desempleo. Y dicha circunstancia fue acreditada y así se expone en la sentencia recurrida, desde el punto y hora que, al margen de no constar ese alta por voluntad propia hasta el 1-05-13 (se cursó el alta por la TGSS de oficio, desde el 1-10-09) lo que si consta es el acuerdo societario por el que el administrador único (sobrino de la actora), nombrado el 31-03-11, confiere a la actora un amplísimo poder, que incluye todas las facultades de administración y gerencia, excepto las indelegables. Con lo que resultando probado ese trabajo por cuenta propia durante el período en que estuvo percibiendo prestación por desempleo, sin solicitar la baja en la prestación, como exigía el art. 231. e) de la LGSS , incurrió en la causa de incompatibilidad prevista en el art. 221.1 de la citada norma , el cual no exige siquiera para apreciar tal incompatibilidad, la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de seguridad social; y en atención a lo expuesto, sería correcta la sanción impuesta de extinción de la prestación. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no cabe sino la íntegra confirmación de la misma, con la consecuente desestimación del recurso aquí estudiado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Tomasa contra la sentencia de fecha 19/01/15 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre DESEMPLEO formulada por Tomasa contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 7 de abril de 2016