Sentencia SOCIAL Nº 992/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5840/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8005632
CR
Recurso de Suplicación: 5840/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 20 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 992/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Florencia frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 11 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 108/2016 y siendo recurrido/
a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE A. DE T. Nº. 10, ALGASCA, S.A., INSS y TGSS, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Florencia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y contra la Empresa ALGASCA, S. A., sobre Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para su profesión habitual, derivada de Accidente de Trabajo, frente a las Lesiones Permanentes No Invalidantes reconocidas, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Florencia , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.966, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , está en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El 9 de Agosto de 2.013, sufrió un Accidente, prestando servicios para ALGASCA, S. A., con Código de Identificación Fiscal A08.830.077, al girar un carro de ropa sucio.



TERCERO.- Su profesión habitual, al producirse el Accidente, era la de GOBERNANTA DE HOTEL.



CUARTO.- La Empresa tiene cubierta la Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes y profesionales con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y se encuentra al corriente del pago de cuotas.



QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por contingencias profesionales, es de 26.201,27 Euros anuales.



SEXTO.- La Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, por contingencias profesionales, es de 2.191,28 Euros mensuales.

SÉPTIMO.- Inició un proceso de baja por Incapacidad Temporal derivada de contingencias profesionales desde el 5 de Septiembre de 2.013 y agotó el subsidio el 3 de Marzo de 2.015.

OCTAVO.- Al agotar el subsidio de Incapacidad Temporal, se demoró la calificación de la Incapacidad Permanente, ante la necesidad de que siguiera en tratamiento médico.

NOVENO.- Según el dictamen médico emitido el 22 de Septiembre de 2.015 por el ICAM, presenta las lesiones siguientes: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO EN MENOS DE UN 50 POR 100.

DÉCIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 13 de Octubre de 2.015, se resolvió: 1. Declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Florencia a percibir una indemnización, por una sola vez, de 990 €. El responsable del pago es Mutua Universal-MUGENAT, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Extinguir la situación de incapacidad temporal desde el 13/10/2015.

3. Notificar esta resolución a las partes interesadas.

UNDÉCIMO.- El 17 de Noviembre de 2.015, la actora interpuso Reclamación Previa, por considerar que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, o subsidiariamente Parcial, derivada de Enfermedad Común.

DUODÉCIMO.- El 30 de Diciembre de 2.015, la Reclamación Previa se desestimó, lo que se le notificó el 12 de Enero de 2.016.

DECIMO

TERCERO.- La actora presenta las lesiones siguientes: RUPTURA COMPLETA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO, CON EDEMA ÓSEO.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Universal Mugenat, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Florencia recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 108/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando tres motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Tercero de la sentencia, para quede del siguiente tenor: 'La categoría profesional reconocida por la empresa a la actora era la de GOBERNANTA DE HOTEL, pero la actividad que realmente realizaba durante un 50% de la jornada era la de CAMARERA DE PISOS con las siguientes tareas: hacer camas, limpiar baños y limpiar habitaciones y, además, una o dos veces al año, realizar tareas de limpieza a fondo, consistentes en limpiar ventanas y contraventanas, y recoger, lavar y doblar cortinas y colchas de las habitaciones, siendo la profesión de camarera de pisos la que estaba realizando al sufrir el accidente, al girar un carro de ropa sucia'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

No puede accederse a la modificación interesada, ya que según reiterada jurisprudencia, para determinar la incapacidad permanente se ha de poner en relación las limitaciones funcionales del trabajador/ a con las tareas propias de su profesión habitual, que en este caso es la de Gobernanta de hotel y no la de Camarera de pisos, aunque un 50% de su jornada implique el ejercicio de tareas de Camarera de Pisos, hecho éste notoriamente conocido, por lo que la modificación deviene irrelevante; aparte de que no se trata de un dato fáctico, sino de una cuestión jurídica que no se plantea a través del cauce adecuado, el dedicado a la censura jurídica.

En el sentido de que lo que realmente se ha de tener en cuenta son las tareas de la profesión habitual, las tareas que realmente lleva a cabo el trabajador/a, y no el grupo profesional al que pertenece, la sentencia dictada por el T.S. núm. 898/2016 de 26 octubre, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

1267/2015 , que expresa: '...La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989 , 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud.

5135/2004 - y 27 abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) -)...'.

Y respecto a que se ha de distinguir entre profesión habitual y las tareas de un concreto puesto de trabajo, siendo las funciones propias de la primera las que se han de tener en cuenta para valorar la incapacidad permanente, la sentencia núm. 2134/2007 de 10 enero, Recurso de Suplicación núm. 2134/2006 , de fecha 10 de enero de 2007, dictada por el TSJCastilla y León, Valladolid, cuando dice '...Como ya señalamos, por ejemplo, en las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos de suplicación 1948/2004 ( JUR 2005 , 33489 ) , 166/2005 ( JUR 2005 , 96513 ) , 832/2005 ( JUR 2005 , 175677 ) , 2152/2005 ( JUR 2006 , 24517 ) , 488/2006 ( AS 2006, 1152 ) ó 618/2006 ( JUR 2006, 277556) , el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador. Dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión y es erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo. Baste pensar que el artículo 1 del Real Decreto 1451/1983 ( RCL 1983, 1174) prevé el supuesto de que la incapacidad permanente parcial no afecte al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse. Si puede ocurrir que el trabajador pierda una parte de su capacidad para el desarrollo de su profesión habitual y sin embargo no pierda capacidad para el desarrollo de su puesto de trabajo, con ello es obvio que profesión y puesto de trabajo no son la misma cosa y que el objeto de comparación no puede ser el puesto de trabajo y sus exigencias, sino la profesión. Y así, dado que los requisitos de capacidad de puesto de trabajo y de profesión no son los mismos necesariamente, ha de concluirse de manera análoga que es posible que una persona que se encuentre total o parcialmente incapacitada para el desempeño de un determinado puesto de trabajo no lo esté sin embargo para el desempeño de una profesión...'.



SEGUNDO.- El Segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 137 del TRLGSS y de la jurisprudencia que cita, peticionando el reconocimiento de una incapacidad permanente Total, subsidiariamente Parcial.

Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero : '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.



TERCERO.- Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2014 : 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.' En este caso la recurrente, de profesión habitual Gobernante de Hotel, padece las enfermedades descritas en el Hecho Probado Décimo Tercero: 'Ruptura completa del tendón supraespinoso, con edema óseo'.

Con estas enfermedades no está impedida para la realización de todas o las más elementales tareas de su profesión habitual, ya que ni la patología del hombro ni su sintomatología presentan un carácter o entidad severo o limitante, de manera que puede continuar realizando las tareas más importantes de su profesión con los requisitos de esfuerzo, eficacia y rendimiento propios de cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma actividad; sin que, por otra parte, se haya probado que esté imposibilitada para la ejecución del 33% o más de las tareas propias del núcleo esencial de su actividad. Razonamientos, los anteriores, que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , al gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Florencia contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 108/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistradoa Ponente, de lo que doy fe.