Sentencia Social Nº 993/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7115/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0001071

rm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 5 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 993/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por ALE CONSULTANT, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 22 de junio de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 28/2009 y siendo recurrido Luciano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de enero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda de Luciano contra ALE CONSULTANT,S.L. en reclamación por DESPIDO y por ello declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora comunicado por la empresa en fecha 07/12/2008 con efectos de esa misma fecha, debiendo la empresa demandada estar y pasar por tal declaración y conforme a ello debo condenar a la misma, a su opción, que deberá verificar en el plazo de CINCO días desde la notificación de la sentencia en forma expresa ante este Juzgado, entendiéndose de no hacerlo así que opta por la readmisión, a que readmita al actor en las mismas condiciones y circunstancias existentes en el momento anterior al despido o le indemnice en la cantidad de 9.688,81euros (por 4 años, 2 meses y 27 días de antigüedad) con el abono en ambos casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta 31/03/2009 a razón de 50,76 euros y desde 01/04/2009 a la notificación de la sentencia también a razón de 50,76 euros/día salvo que constando la colocación del actor se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios dejados de percibir en ese periodo.

Así mismo absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria conforme al artículo 33 del E.T ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Luciano con NIE NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de ALE CONSULTANT,S.L. en la que es de aplicación Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya, desde 10/09/2004 , con la categoría profesional de encargado.

El 09/01/2005 el contrato temporal que inicialmente suscribió el actor el 10/09/2004 se convirtió en indefinido a tiempo completo comunicándose ello al SPE.

Con anterioridad a 10/09/2004 el actor el 04/09/2003 había suscrito con la empresa contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial para prestar sus servicios como ayudante C, contrato que se prorrogó por dos ocasiones hasta 19/04/2004 momento en que cesó el trabajador por fin del contrato cobrando el actor el finiquito y regresando a su país.

2.- El salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 1.522,75 euros.

3.- El actor adquirió el 03/11/2008 billete de avión para viajar en viaje de ida y vuelta de Barcelona a Brasilia, y viajó el lunes 08/12/2008 de Barcelona a Lisboa y de Lisboa a Brasilia, y el jueves 08/01/2009 de vuelta de Brasilia a Lisboa y de Lisboa a Barcelona.

4.- En fecha 12-12-2008 por la TGSS se envió al actor un mensaje de texto a su móvil número 618715200 que decía: Tramitada baja de fecha 07/12/2008 solicitada por Ale Consultant, S.L. más información 901502050 Tesorerial Gral. Seg. Social.

5.-En fecha 07/12/2008 el actor trabajó en su turno. Ese día el empresario Pedro Jesús , hallándose presente su esposa y el Sr. Baltasar , propietario de un establecimiento de Restauración sito en el mismo centro comercial Diagonal mar, habiendo sido requerida expresamente su presencia por el Sr. Pedro Jesús , intentó entregar la carta de despido de esa misma fecha al actor, carta en que se le imputaba la comisión de faltas que se sancionaban con el despido con referencia al art. 54.2 d) del estatuto de los Trabajadores y 56. 2 y .4 y 57.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya, negándose el actor a recibirla o a firmar su recibo en desacuerdo como se le señaló por el empleador, pasando entonces a firmar los testigos presentes Sr. Baltasar y la Sra. Leonor , empleada que iniciaba el turno de trabajo sobre las 18:00 horas.

6.- El actor no ostenta cargo de representación sindical alguno en la empresa

7.- El actor intentó conciliación previa presentando papeleta de conciliación el 14/01/2009 y celebrándose el acto en fecha 05/02/2009 con el resultado de intentado sin avenencia. En ese momento por la empresa se le entregó copia de la carta de despido comunicada al actor el 07/12/2008 en presencia de los dos testigos que la firmaron.

8.- El actor ha conseguido una nueva colocación el 01/04/2009.

9.- El la empresa físicamente no existe una mesa 50, sino de la 1 a la 39 y de la 100 a la 120. La mesa 50 existe para los descuadres."

TERCERO.- En fecha 23 de julio de 2009 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Dispongo: Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 22 de junio de 2009 , dictada en los presentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 28/09 , en el sentido de que, en donde dice en el Fundamento Jurídico 3º "........al día hábil siguiente al del vencimiento, es decir el 14/01/2008" debe decir "........al día siguiente al del vencimiento, es decir el 14/01/2009."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda en materia de despido interpuesta por el actor Luciano frente a la empresa ALE CONSULTANT, S. L. declarándolo improcedente con las consecuencias legales a dicha declaración a ejercitar por la demandada, interpone la empresa Recurso de Suplicación que articula en base a tres motivos que tienen por objeto la reposición de los autos, la revisión de los hechos declarados probados y la denuncia de infracción de normas sustantivas. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo de suplicación, amparado en la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la empresa recurrente la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia por entender que la sentencia de instancia vulnera lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Rituaria Laboral, en tanto que la sentencia de instancia declara improcedente el despido del actor basándose en que no han quedado acreditadas las causas del despido que correspondía a la empresa acreditar, sin que el actor haya accionado contra un despido disciplinario pues de los hechos de la demanda se desprende claramente que el demandante accionó frente a un supuesto despido tácito al tener conocimiento por la Tesorería General de la Seguridad Social de que había sido dado de baja en el sistema de seguridad social omitiendo que había sido despedido por motivos disciplinarios, interesando la recurrente la recurrente la nulidad de la sentencia por adolecer de incongruencia omisiva, al entender que en la resolución de la litis se altera de oficio los fundamentos de la pretensión.

Ante tal planteamiento se ha de recordar, de nuevo, por esta Sala que la doctrina del Tribunal Constitucional es constante e inconclusa (así como la de esta Sala que recoge la misma) al determinar: a) que «la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal»; b) que «la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos» (SSTC 156/85 [RTC 1985, 156]; 64/86 [RTC 1986, 64]; 89/86 [RTC 1986, 89]; 12/87 [RTC 1987, 12]; 171/91 [RTC 1991, 171] y ATC 190/83 [RTC 1983, 190 AUTO ]); c) que «el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos» (SSTC 215/89 [RTC 1989, 215] y 15.2.93 [RTC 1993, 57 ]) y que «para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso» (STC 124/94 [RTC 1994, 124 ]).

De otra parte, como viene señalando la doctrina, el principio de congruencia contenido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de la litis a través de la pretensión deducida en la demanda o su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución (art.24.1 ) proclama y garantiza. De ahí, que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva o extra petita), omite la declaración sobre alguna de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no ha sido solicitada (incongruencia mixta). El término de comparación, con la demanda y demás pretensiones deducidas lo constituye la parte dispositiva o fallo de la sentencia, de manera que no se ha de producir un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes. Una resolución que altere de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado en el artículo 24.1 de la Constitución (SSTC 29/1987 y 211/1988 ).

En el supuesto enjuiciado, la pretensión actora o "causa petendi"se contrae, según escrito de demanda y posterior escrito de ampliación a que se dicte sentencia, por la que estimando la demanda, se declare la improcedencia del despido verbal o tácito efectuado por la empresa en fecha 12.12.08, como consecuencia de haberle dado de baja en la seguridad social según comunicación recibida en dicha fecha en su teléfono móvil, mientras que la sentencia de instancia declara acreditado que el despido se produjo el día 07.12.08 con ocasión del despido disciplinario notificado al demandante quién se negó a recoger la carta de despido que se le notificaba habiéndolo acreditado dos testigos, por lo que la declaración de improcedencia del despido como consecuencia de que la demandada no hubiera acreditado los hechos de la carta de despido no discutidos ni analizados en el acto de juicio, al limitarse la cuestión a examinar por la Juzgadora "a quo" si se produjo un despido anterior al denunciado como tácito o verbal por el actor y la fecha del mismo, es evidente que produjo el defecto procesal de incongruencia extra petitum en la resolución impugnada, al resolver sobre los hechos de la carta de despido no debatidos ni discutidos y no sobre la pretensión del actor, todo ello con la flagrante indefensión causada a la empresa al haberle limitado su derecho de defensa, lo que justifica y hace evidente la infracción de los preceptos legales citados por la recurrente sin que sea preciso, en el presente caso, el requisito de protesta previa al que alude el artículo 189.1.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que el mismo no opera cuando la infracción se ha producido en la sentencia entendiéndose cumplido mediante la interposición del recurso, todo lo cual obliga, por notorias razones de orden público procesal que incluyen el propio derecho fundamental de las partes al correspondiente pronunciamiento de instancia, a acordar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de las actuaciones seguidas y reponer las mismas al momento en que se ha producido el citado defecto procesal debiendo la Magistrada de instancia reproducir la citada decisión y resolver las concretas cuestiones que constituyen el objeto del litigio, sin que por la Sala sea necesario entrar a resolver el resto de las cuestiones planteadas en el recurso objeto de litigio y atinentes al fondo del asunto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa ALE CONSULTANT, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Barcelona, en fecha 22 de Junio de 2.009 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 28/09 y, en su consecuencia, anulamos dicha resolución ordenando que sean repuestas las actuaciones al momento en que se produce el defecto procesal declarado debiendo la Magistrada de instancia reproducir, con libertad de criterio, la sentencia impugnada al efecto de que sean resueltas en la misma las cuestiones objeto del litigio.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.