Sentencia SOCIAL Nº 993/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 221/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 22 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 993/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Aníbal Tovaruela Garrido, en nombre y
representación de don Faustino , contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social
número 5 de Sevilla en sus autos nº 865/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Faustino presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 23 de junio de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO: Faustino nacido el NUM000 .1965 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida operario en fábrica de cajas de cambios de automóviles causó baja incapacidad temporal el 30 agosto 2012 de la que cursó propuesta alta por propuesta de incapacidad el 19 junio 2013.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de incapacidad se emitió informe médico de síntesis el 29 octubre 2013 y el equipo de valoración de incapacidades en dictamen de 31 octubre 2013 propuso la no calificación en incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anulen su capacidad laboral, resolución que se adoptó el 5 noviembre 2013.



TERCERO: Recurrida en reclamación previa se estimó la misma emitiéndose dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 21 enero 2014, y propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS. La resolución preveía la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 31 octubre 2015.



CUARTO: El cuadro clínico residual era: Trastorno ansioso depresivo. Trastorno de personalidad. Diplopía binocular por sospecha de paresia del cuarto par craneal derecho. Cefalea mixta crónica. Lumbalgia mecánica. Meniscopatía rodilla derecha.

Síndrome rotuliano derecho. Psoriasis.

El actor presentaba limitaciones orgánicas o funcionales psiquiátricas en grado funcional II a III y articulares grado funcional I.

En concreto, con impedimentos para tareas de relación, responsabilidad y continuidad.



QUINTO: En fecha 21 mayo 2015 el actor presentó escrito interesando solicitando revisión de incapacidad permanente, quitándose resolución el 10 junio 2015 que veneraba la misma por no haber transcurrido el plazo que el equipo de valoración de incapacidades establecidas odian el dictamen propuesta que fue elevado a definitiva.



SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 21 julio 2015, contra la resolución de fecha 10 junio 2015, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 26 agosto 2015.»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta, en expediente de revisión de grado, por haberse instado la revisión antes de la fecha indicada para ello en la resolución que le reconoció la incapacidad permanente total, se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que, con sustento en el informe médico pericial (folios 5 a 15) e informes de evolución de la Unidad de Salud Mental (folios 152 a 154), propone la modificación del hecho probado cuarto, a fin de que se añada un último párrafo que diga: «En concreto con impedimentos para tareas de relación, responsabilidad y continuidad, de las que se ha venido produciendo un empeoramiento diagnosticado por el perito médico especialista en valoración del daño corporal Dr. Santiago ('deterioro del funcionamiento psicosocial tórpida') y constatado recientemente por la Doctora Santiaga , de la Unidad de Salud Mental de Comunitaria Oriente (Sevilla Este) USMC Oriente ('la evolución se complica por el trastorno de personalidad base,... Deterioro parcial del funcionamiento psicosocial global')» Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, aparte de contener expresiones predeterminantes del fallo, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se omite identificar la norma legal que se considere infringida, si bien alude en su desarrollo a doctrina jurisprudencial ( STS de 24-1-92 y 22-10-2015 ) que, a su juicio, permite instar la revisión de grado incapacitante cuando se produce una sustancial agravación de las dolencias o lesiones ocasionantes de la resolución inicial. Mantiene por ello el derecho que le asiste a instar la revisión ante cualquier empeoramiento, lo que le ha desestimado la sentencia, por lo que pide su revocación y la estimación de su demanda.

Dispone el art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (T.R. aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable al caso por razones temporales) que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.' La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia 26 de abril de 2016 -rcud 3621/2014 -) atiende a la literalidad del precepto para mantener el carácter vinculante e inexorable del plazo, salvo en los dos casos expresamente previstos: trabajo por cuenta ajena del pensionista o error de diagnóstico.

Como dijera la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de fecha 20 de enero de 1998 (rec. 16531997), 'En definitiva, del tenor literal del precepto parcialmente transcrito se deriva que, la posibilidad de promover la revisión de la invalidez, aunque no haya transcurrido el plazo fijado en la resolución por la que se ha reconocido el derecho a las prestaciones, únicamente se contrae a dos supuestos muy específicos: El caso de que el pensionista se halle trabajando por cuenta propia o ajena, y cuando la revisión se fundare en error en el diagnóstico. «A contrario sensu», ha de entenderse que en el resto de los supuestos habrá de regir el principio general que impide llevar a efecto tal revisión hasta que no haya transcurrido el plazo fijado a tal fin en la resolución que reconozca el derecho a la prestación correspondiente, plazo que la propia LGSS define como «vinculante».' En el presente caso ni se trata de revisión iniciada por el INSS con fundamento en el trabajo por cuenta ajena del pensionista, ni se invoca por el recurrente ningún error de diagnóstico, sino solo la agravación de sus dolencias, de las tenidas en cuenta por la entidad gestora para reconocerle la incapacidad permanente total, lo que en principio la LGSS impide entrar a valorar antes de que transcurra el plazo fijado para ello, que lo fue a partir del 31 de octubre de 2015, siendo así que la solicitud de revisión se presentó el 21 de mayo anterior.

Ciertamente, la doctrina de suplicación ha matizado el alcance general de la inexorabilidad del plazo de espera, permitiendo que pueda solicitarse la revisión antes de transcurrir el mismo, cuando se basa en dolencias de nueva aparición o cuando el plazo inicialmente fijado resultaba desproporcionado. Así la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 22.09.2005 (rec.427/2005 ) mantuvo que 'la operatividad del plazo que obsta al inicio del procedimiento de revisión se limita al examen de las variaciones del estado invalidante causadas por la evolución, negativa o favorable, de las dolencias primitivas; mas no cuando el cambio obedece a lesiones o enfermedades surgidas después de haberse declarado la invalidez y que, por tanto, no fueron tomadas en consideración para apreciar su existencia.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias de 10 de febrero de 1998 (AS 1998, 401 ) y 10 de septiembre de 2001 ( JUR 2002, 36770) del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, 29 de junio de 1999 (AS 1999, 4014 ) y 26 de mayo de 2003 , del Tribunal Superior de Canarias, de 14 de noviembre de 2000 ( JUR 2001, 49534), del País Vasco, de 27 de noviembre de 2000, del Tribunal Superior de Aragón , y de 16 de mayo de 2002 (AS 2002, 2132 ) y 14 de abril de 2003 (AS 2003, 2092), de Cataluña, entre otras. Tampoco puede mantenerse la operatividad del plazo cuando su duración es desmesurada y palmariamente desacorde con las perspectivas racionales de que, entretanto, la situación patológica del sujeto varíe, en uno u otro sentido, de manera sustancial.' Pero en el presente caso no se puede calificar de desproporcionado el tiempo de espera para la revisión que el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de enero de 2014 fijó hasta el 31 de octubre de 2015 (menos de dos años). Y como es de ver en la demanda y en el recurso, la revisión no se funda en la aparición de nuevas dolencias no tenidas en cuenta en la resolución inicial que le reconoció la incapacidad permanente total, sino en una pretendida agravación de las mismas. Razón por la cual no cabía anticipar la solicitud, como indebidamente se hizo el beneficiario, lo que impide a la entidad gestora entrar a calificar su estado como bien entendió la sentencia recurrida, que por ello debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Aníbal Tovaruela Garrido, en nombre y representación de don Faustino , contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla , recaída en autos nº 865/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-