Sentencia SOCIAL Nº 993/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20150011312
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 91/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 838/2015
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Carlos María
Representante:ANTONIO JOSE BRAVO ANTOLIN
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a seis de junio de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 993/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos María sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de julio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor, mayor de edad, nacido el día NUM000 .53., vecino de Málaga, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RETA, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de conductor.

2º.- Con fecha 28.7.15. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: 61 años, limitado de forma permanente para la actividad laboral.

3º.- Con fecha 30.7.15. el E.V.I. elevó propuesta para la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 3.8.15.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 23.9.15. por los mismos motivos. La demanda se ha presentado el día 5.11.15.

5º.- El actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: diabetes de tipo 2 de larga evolución, arteriopatía diabética de MM.II., polineuropatía diabética, nefropatía incipiente, retinopatía diabética panfotococagulada, pie de riesgo elevado; dislipemia.

6º.- La vida laboral del actor y los periodos al descubierto constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

7º.- Los periodos que ha permanecido inscrito como demandante de empleo:1.1.10. A 11.7.11.; 11.7.11.

a 14.1.13.; 24.1.13. a 12.8.13.; 26.9.13. a 11.9.15.

8º.- El actor acredita cotizados 10.483 días; y en los 10 años anteriores, 114 días.

9º.- La base reguladora asciende a 666,07 euros.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre invalidez promovida por el actor y declara al mismo en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión equivalente al al 100% de su base reguladora de 666,07 € mensuales, con los mínimos, incrementos y revalorizaciones que procedan.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa del hecho probado noveno de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La base reguladora que corresponde con integración de lagunas de cotización es de 667,07 €, y sin aplicación de la integración de lagunas de cotización sería de 8,82 €'.

Debe estimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el cálculo de las diferentes bases reguladoras, dependiendo de la integración o no de las lagunas de cotización, que constan en el expediente administrativo (folios 13 y 58 de los autos); sin perjuicio de que al analizar los motivos de censura jurídica se dilucide cual debe ser la base reguladora correcta de la pensión de invalidez solicitada por el actor.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de la Disposición Adicional trigesimo novena de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, en relación con el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La entidad gestora demandada, deniega la pensión de invalidez permanente solicitada por el actor por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación, según lo dispuesto en la Disposición Adicional trigesimo novena de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, y por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el artículo 138.2 y en la Disposición Adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994.

El artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, establece que resulta condición indispensable para tener derecho a la prestación de invalidez hallarse al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación, si bien cuando se haya cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate y la persona incluida en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la entidad gestora invitará al interesado para que en el improrrogable plazo de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas. Este precepto ha sido declarado aplicable en todos los casos en que los trabajadores sean responsables del ingreso de las cotizaciones y que para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social sea necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena ( Disposición Adicional trigesimo novena de la Ley General de la Seguridad Social de 1994).

El tenor literal de los preceptos antes mencionados resulta claro e inequívoco en el sentido de que el mecanismo de la invitación al pago por las cotizaciones adeudadas únicamente se producirá en el caso de que se tenga cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate en la fecha en que se entienda causada la misma, pero este mecanismo no es aplicable cuando se trate de cotizaciones prescritas necesarias para cubrir el período de carencia; siendo reiterada y constante la jurisprudencia unificada que así lo ha declarado ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993, 16 de enero de 2001, 25 de septiembre de 2003 y 15 de noviembre de 2006, entre otras muchas). En definitiva, si la invitación al pago de las cuotas pendientes sólo opera cuando se tiene cubierto el período mínimo de cotización necesario para lucrar la prestación, debe analizarse si en el presente caso el actor reunía o no el período de carencia específico necesario para tener derecho a la pensión de invalidez permanente solicitada.

El artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 establecía que en el caso de pensiones por incapacidad permanente el período mínimo de cotización exigible será, si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del período de tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Como hemos indicado anteriormente, la entidad gestora demandada no discute que el actor reúne el período de carencia genérica (3746 días), pero considera que no tiene el período de carencia específica (752 días), dado que que en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante (30 de julio de 2015) el actor únicamente acredita 114 días cotizados. Ahora bien, la sentencia de instancia considera que en el presente caso debe aplicarse la denominada doctrina del paréntesis, según la cual durante los períodos en que exista imposibilidad de cotizar el período de tiempo para reunir la carencia específica se retrotrae hacia atrás, con la finalidad de no perjudicar a aquellas personas que, teniendo una larga vida laboral y acreditando el período de carencia genérica para acceder a las prestaciones, no reúnan la carencia específica. La aplicación de esta doctrina del paréntesis se produce igualmente cuando existan períodos de paro involuntarios con inscripción en la correspondiente oficina de empleo, pues en estos casos se mantiene viva la voluntad del causante de mantenerse vinculado al sistema de la Seguridad Social, siendo la inscripción como demandante de empleo en la oficina correspondiente el instrumento justificativo de la involuntariedad del paro.

Pues bien, del inalterado hecho probado séptimo de la sentencia de instancia se desprende que el actor ha permanecido inscrito como demandante de empleo desde el 1 de enero de 2010 al 11 de julio de 2011, del 11 de julio de 2011 al 14 de enero de 2013, del 24 de enero de 2013 al 12 de agosto de 2003 y del 26 de septiembre de 2013 al 11 de septiembre de 2015; no constando que haya estado inscrito como demandante de empleo desde el 30 de julio de 2005 (diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante) hasta el 1 de enero de 2010, a pesar de que desde el 31 de octubre de 2007 no se encuentra en situación de alta en Seguridad Social. La Sala considera que ese período de más de dos años (de noviembre de 2007 a diciembre de 2009) en que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo es suficiente para considerar que no resulta aplicable en el supuesto de autos la indicada doctrina del paréntesis, máxime si tenemos en cuenta que no consta causa alguna justificativa de dicha falta de inscripción. En consecuencia, debemos concluir que efectivamente el actor no reúne el período de carencia específico necesario para tener derecho a la invalidez permanente solicitada. Asimismo, tampoco cumple el requisito de hallarse al corriente en el pago de sus cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que en el supuesto de autos sea posible el mecanismo de la invitación al pago por las cotizaciones adeudadas, pues, como hemos indicado anteriormente, ello únicamente se producirá en el caso de que se tenga cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate en la fecha en que se entienda causada la misma, lo que no ocurre en el presente caso no reunir el actor el período de carencia específico necesario para tener derecho a la pensión de invalidez, ya que nunca el ingreso posterior al hecho causante convalida la falta de carencia exigida, ya que admitir lo contrario produciría una injusta compra de pensiones sin el menor signo de aleatoriedaD. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida, sin necesidad de examinar el último motivo de recurso relativo a la cuantía de la base reguladora de la prestación, dado que la misma no ha sido concedida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 27 de julio de 2017, en autos sobre invalidez seguidos a instancias de Don Carlos María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida para, confirmando la resolución dictada en vía administrativa, desestimar la demanda y absolver a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.