Sentencia SOCIAL Nº 993/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001060/2017
NIG: 3803844420160004537
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000993/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000640/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Julia
Recurrido: MC MUTUAL; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: EULEN SEGURIDAD,.S.A; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001060/2017, interpuesto por D./Dña. Julia , frente a Sentencia
000137/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000640/2016-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Julia , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. MC MUTUAL, EULEN SEGURIDAD,.S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 7/4/2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dª Julia , nacida el NUM000 .73, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Vigilante de Seguridad.



SEGUNDO.- El 22.03.14, cuando prestaba servicios para la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la demandante, MC MUTUAL, sufre un accidente de trabajo, por inhalación de un producto tóxico.



TERCERO.- Por Resolución de fecha 08.04.16 se le reconoce la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente de trabajo, con efectos desde el 07.04.16, con un porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 1.529'40 euros, en base al siguiente cuadro clínico residual: 'HIPEREACTIVIDAD BRONQUIAL CON DISFUNCIÓN MODERADA-SEVERA, CON TEST DE DIFUSIÓN Y DE LA MARCHA NORMAL. RINOFARINGITIS CRÓNICA ATRÓFICA. QUERA TOCONJUNTIVITIS SECA CRÓNICA DEGENERATIVA CON EPITELITIS; CONSERVACIÓN DE AGUDEZA VISUAL, OJO DCHO 0,8, OJO IZQUIERDO UNIDAD. ACTUALMENTE PRESENTA LIMITACIONES PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS DE MEDIANA INTENSIDAD Y EXPOSICIÓN A AMBIENTES PULVÍGENOS O CONTAMINANTES. REVISAR SITUACIÓN CLÍNICA Y FUNCIONAL EN 15 MESES'.



CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo la trabajadora sufre hiperreactividad bronquial con disfunción moderada-severa, rinofaringitis crónica atrófica y queratoconjuntivitis seca crónica degenerativa con epitelitis. Por tales dolencias precisa de tratamiento farmacológico y sigue controles periódicos por los facultativos de neumología, otorrinolaringología y oftalmología.

En valoración de neumología de abril de 2016 se constata, en cuanto a la función pulmonar, SatO2 98% Fc 100lpm; AP normal; FEV1/FVC 46, FEV1 64%, FVC 90%; TLC 65%; DLCO 72%; WT6m: recorres 420 m.

satO 298%, min 90% - intensa tos con el ejercicio.

Conserva la agudeza visual, 0'80 en ojo derecho y 1'00 en ojo izquierdo.

Se encuentra limitada para actividades con requerimientos físicos de mediana intensidad y exposición a ambientes pulvígenos o contaminantes.



QUINTO.- Dª Julia prestaba servicios en el aeropuerto del sur, recogiendo la cláusula primera de su contrato de trabajo que el centro de trabajo está ubicado en dicho aeropuerto.



SEXTO.- La trabajadora demandada puede realizar las actividades normales de la vida diaria como caminar, conducir, cargar peso leve/moderado y agacharse.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por MC MUTUAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Julia y EULEN SEGURIDAD, S.A., debo declarar y declaro que Dª Julia no se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sino de unas lesiones permanentes no invalidantes, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Julia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4/10/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Julia articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la modificación del hecho probado primero; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia del TS sobre el concepto de profesión habitual. Solicita se dicte sentencia que estimando íntegramente el recuso, tenga a doña Julia como afecta a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.

La Mutua MC MUTUAL impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

La sentencia del juzgado de lo social nº 1 estima la demanda interpuesta por MC MUTUAL y declara que la actora esta afecta de lesiones permanente no invalidantes, y no de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se instan las siguientes revisiones: 1.- adición del siguiente contenido al hecho probado primero: ' Doña Julia , nacida el NUM000 .73, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad.

Las funciones propias de dicha profesión son: 1) Ejercer la vigilancia y protección .de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso pueda retener documentación personal.

Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

Poner inmediatamente a disposición de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquellos.

Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, reclasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad' Se basa tal revisión en la ley de Seguridad Privada, el Reglamento de Seguridad Privada y el Convenio Colectivo de empresas de seguridad. Todos esos documentos están publicados en el BOE y constituyen derecho aplicable, no hechos. Su correcta ubicación no es en los hechos probados sino en la fundamentación jurídica como correctamente realiza la sentencia de instancia.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Frente al reconocimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de la incapacidad permanente total a la actora para su profesión habitual de vigilante de seguridad por accidente de trabajo, se alza la Mutua MC Mutual que impugna tal resolución. La sentencia de instancia estima la pretensión de la mutua y declara que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual sino de lesiones permanente no invalidantes.

La actora presenta hiperactividad bronquial con disfunción moderada-severa, rinofaringitis crónica atrófica y queratoconjuntivis seca crónica degenerativa con epitelitis. Por tales dolencias precisa de tratamiento farmacológico y sigue controles periódicos por facultativos de neumología, otorrinolaringología y oftalmología.

Se encuentra limitada para actividades con requerimientos físicos de mediana intensidad y exposición a ambientes pulvígenos o contaminantes. Puede caminar, conducir, cargar peso leve/moderado y agacharse.

Estos son los hechos que deben tenerse en cuenta, en tanto, no se admite la revisión fáctica, y no se introduce ninguna con respecto a la documental aportada, con lo que no corresponde a esta Sala valor unos documentos en los que no se ampara ninguna revisión fáctica, en tanto no corresponde en el recurso de suplicación efectuar una valoración de la prueba, a salvo que se estime algún motivo de revisión fáctica.

La exposición a ambientes pulvígenos o contaminantes no es propia de la profesión habitual de vigilante de seguridad, no presentándose tal limitación como impeditiva para el desarrollo de su profesión habitual.

La otra limitación que presenta la actora es para actividades con requerimientos físico de mediana intensidad. Un vigilante de seguridad no implica la carga de pesos de mediana intensidad. El transporte de dinero, valores y objetos valiosos responde más a una carga leve que mediana.

Los requerimientos de mediana intensidad se pueden presentar para la actora en los supuestos en que tenga que retener a un persona o perseguirla. Aún cuando estas circunstancias ocurran de forma esporádica en la vida laboral de un vigilante de seguridad, tal profesión exige que las personas que la ejerzan estén en disposición de poder correr o hacer un esfuerzo físico intenso en el caso de ser necesario. En caso contrario, el vigilante de seguridad no podría cumplir con su misión de protección de bienes y personas.

La actora no puede correr ni efectuar requerimientos físicos intensos, por lo que no tiene una capacidad necesaria para el desempeño de su profesión habitual de vigilante de seguridad, al no poder estar en disposición de ejercer la fuerza o correr en orden a la salvaguardia de la seguridad que le esta encomendada.

Coincide esta Sala con el criterio del EVI y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de que, sin perjuicio de la revisión en caso de mejoría, la actora no esta actualmente capacitada por su problema bronquial para el desempeño de su profesión habitual de vigilante de seguridad. Procede revocar la sentencia y desestimar la demanda.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Julia , contra Sentencia 000137/2017 de 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000640/2016-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma y desestimación de la demanda de la mutua MC MUTUAL, confirmando la resolución de 8 de abril de 2016 del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.