Última revisión
03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 993/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 677/2021 de 17 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 17 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MUÑOZ, FERNANDO ESTEBAN
Nº de sentencia: 993/2021
Núm. Cendoj: 28079340022021100941
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:12581
Núm. Roj: STSJ M 12581:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Procedimiento impugnación sanciones (art.114 y ss LPL) 736/2019
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 677/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PATRICIA TERESA GOMEZ GIL en nombre y representación de D./Dña. Severino, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL) 736/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Severino frente al CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL y D./Dña. Carla, en reclamación por Sanción, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-El actor, Severino, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta del CGPJ como personal laboral desde el 18.01.1993 y la categoría de programador, en la sede de Marqués de la Ensenada (hecho no controvertido) La nómina del actor de agosto de 2020 asciende a 3538, 55 euros brutos sin prorrata (f.207).
SEGUNDO.-El Convenio colectivo del personal laboral del CGPJ establece como tareas a desarrollar por un programador:
'trabajador que traduce al lenguaje de alto nivel los diseños contenidos en el cuaderno de análisis. Tendrá conocimientos básicos del lenguaje del sistema operativo y asistirá al analista en las tareas específicas que le sean encomendadas, entre otras:
-elaborar el diseño detallado de programas con un elevado grado de supervisión -codificar, revisar y probar los programas
-atender las incidencias que surgen durante la prueba del sistema o durante la conversión de datos y realizar el seguimiento de las incidencias que se le asignan
-evaluar y analizar cambios con un elevado grado de supervisión.
-realizar tareas propias de apoyo al usuario' (f. 304)
TERCERO.-Por acuerdo de 1.12.2017 del Secretario General del CGPJ se ofreció al personal laboral la posibilidad de ocupar tres vacantes de puestos de analistas. El Sr. Severino impugnó la convocatoria ante el Secretario General, impugnación que fue tramitada como recurso de alzada, y que fue desestimado por resolución de la Comisión Permanente de 28.02.2018 (f. 133, 134, 643 a 659)
CUARTO.-Por acuerdo del Secretario General de 2.03.2018 se proveyeron los puestos ofertados, no adjudicándose ninguno al actor (f. 135 a 140)
QUINTO.-El actor fue excluido de la productividad de 2017. Interpuesto recurso de reposición contra el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5.12.2017 sobre el reparto de la productividad, fue desestimado por resolución de la Comisión Permanente de 12.04.2018 (f. 326 a 338, 348 a 362, 617 a 633)
SEXTO.-Interpuesta demanda contra la anterior resolución, la misma fue desestimada por sentencia de 8.10.2018 del Juzgado Social n° 20 de Madrid, autos 614/2018 (f. 340 a 347)
SÉPTIMO.-En fecha 19 la jefa de área, Carla, dictó instrucción acordando la incorporación del actor y de otro programador, Sr. Adrian, a la realización de las tareas de atención al usuario. El 20.07.2018 dictó instrucción sobre el contenido de 'las tareas habituales a realizar por el personal de informática interna de categoría profesional 3 y asimilado destinado en la sede de Marqués de la Ensenada'. El actor mostró su disconformidad el 1.08.2018 al vicesecretario del CGPJ, remitiendo el 13.09.2018 una nota interior el Secretario General del CGPJ al actor indicándole que debía atenerse a dichas instrucciones (f. 311 a 324)
OCTAVO.-Por mail de 20.07.2018 la Sra. Carla remitió la instrucción de 20.07.2018 al departamento de informática (f. 143 y 144) Por mail de 19.09.2018 remitió al departamento de informática la nota del Secretario General de 13.09.2019 (f. 155)
NOVENO.-El CGPJ suele contratar empresas externas para el desarrollo de aplicativos informáticos. La colaboración del personal informático del CGPJ con esas
empresas se lleva a cabo mediante la realización de tareas de control de proyecto, que desarrolla el personal con categoría A1 y A2 (grupo 1 y 2), categorías a las que no pertenece el actor, que es grupo 3 (f. 304 a 309) Todo el personal del departamento de informática realiza funciones de atención al usuario, incluidos todos los programadores (testifical Baltasar)
DÉCIMO.-Por mail de 19.07.2018 a la Sra. Carla, y con copia a Cristobal, el actor se quejó de la denegación de los tres cursos solicitados (dos del 1.10.2018 al 5.10.2018 y del 24.09.2018 al 27.09.2018). El 20.07.2018 la Sra. Carla expuso las razones de la denegación al actor, con copia al Sr. Cristobal. Se dan por reproducidas las razones de denegación (f. 147, 148, 676 a 684). El mail también fue reenviado al departamento de informática 'por ser de interés para el departamento' (f. 149) El actor contestó a la Sra. Carla nuevamente por mail de 2.08.2018 (f. 151) El actor ha asistido a otros cursos de formación (f. 686 a 690)
UNDÉCIMO.-Se da por reproducido el protocolo frente al acoso laboral del CGPJ (f. 699 a 706)
DUODÉCIMO.-El actor es el administrador único y titular del 100% del capital
social de Essendum Computer Team, S.L, que comenzó sus operaciones el 1.07.2005 y
cuyo objeto social es:
-aplicaciones informáticas y actividades mercantiles con soporte básicamente
informático
-creación y venta de programas informáticos
-mantenimiento de sistemas informáticos a empresas y particulares
-venta de todo material informático relacionados con la informática
-alquiler de material informático a empresas y particulares
-asesoramiento sobre instalación, idoneidad, prestaciones y demás aspectos
relativos a hardware y software
-así como la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles
(f. 244 a 249)
DECIMOTERCERO.-La entidad ha depositado cuentas anuales desde 2005. Las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil corresponden al año 2017 con pérdidas de 9192,80 euros. Se da por reproducida la cuenta de ganancias y pérdidas de 2017 (f. 251 a 287, 420)
DECIMOCUARTO.-Se dan por reproducidas cuenta de ganancias y pérdidas de Essendum de 2013 a 2016 (f. 589 a 571
DECIMOQUINTO.-En el año 2017 Essedum ha emitido tres facturas a Nexus Novo Excecutive Search, S.L por importe total de 5717,25 euros. En el año 2018 Essendum ha emitido cinco facturas a Nexus Novo Executive Search y dos a Sedna Execute Search, S.L. todas ellas por importe de 8932,22 euros. Los trabajos realizados para Nexus eran de búsqueda de denominaciones de puestos de trabajo y empresas, en internet, medios de comunicación, revistas especializadas y registros públicos. Los encomendados por Sedna se refieren a servicios de recursos humanos excluyendo la parte profesional relacionada con clientes, entrevistas, informes y presentación de candidatos, así como el desarrollo de software o cualquier servicio informático (f. 289 a 291, 572 vuelto)
DECIMOSEXTO.-Se dan por reproducidas las factura aportadas y emitidas por Essendum (f. 188 a 205)
DECIMOSÉPTIMO.-El actor es administrador único y titular del 100% del capital social de Jucarasa 2008, S.L, inscrita en el Registro Mercantil de Cádiz el 1.01.2008, sin que aparezcan asientos posteriores. La sociedad ha quedado cerrada provisionalmente conforme al art. 378RRM (f. 414 a 418)
DECIMOCTAVO.-El actor consta dado de alta en la TGSS en el RETA desde el 1.07.2005 en la actividad de reproducción de soportes de internet (f. 300)
DECIMONOVENO.-En fecha 16.11.2018 el Director del CENDOJ remite nota interna al Secretario General del CGPJ indicando que existe una situación de posible incompatibilidad del actor. Le pone en conocimiento que el Sr. Severino ha presentado parte de baja el 19.10.2018 y otro posterior de 12.11.2018, apareciendo en el parte de baja de la Seguridad Social la categoría de analista. Efectuadas las comprobaciones oportunas del porqué de esa categoría se detecta que el actor es administrador único de Essendum Computer Teams, S.L, cuya sede social está en el mismo domicilio particular que consta en el parte de baja como el del actor ( DIRECCION000 n° NUM000 de Madrid), y que consta como socio de Jucarasa 2008, S.L, lo que podría ser constituvo de las faltas del art. 27.3 m) y 27.4 f) del Convenio colectivo (f. 372 a 379)
VIGÉSIMO.-El 10.12.2018 el Secretario General del CGPJ acuerda la incoación de expediente disciplinario al actor por su presunta participación en las sociedades Jucarasa 2008, S.L y Essendum Computer Team, S.L, situación que podría ser constituyo de las faltas del art. 27.3 m) y 27.4 f) del Convenio colectivo (f. 379 y 380)
VIGESIMOPRIMERO.-El 19.12.2018 la instructora del expediente acordó la práctica de diligencias, entre ellas la toma de declaración del actor el 8.1.2019. El Sr. Severino solicitó la suspensión de la declaración por estar en situación de IT, lo que fue denegado por la instructora por acuerdo de 3.01.2019 al no acreditarse la imposibilidad de acudir a declarar. El actor solicitó nueva suspensión el 4.01.2019 aportando informe médico, que recomendaba evitar salir a la calle, suspensión que fue acordada por la instructora el 4.01.2019, así como la suspensión de los plazos de prescripción de las faltas y del expediente, en base al art. 30 del convenio (f. 396, 402 a 412)
VIGESIMOSEGUNDO.-El actor remitió nuevos informes médicos al CGPJ de fecha 10.01.2019, 17.01.2019, 24.01.2019, 30.01.2019 y 8.02.2019 en los que consta que debe evitar salir a la calle. El de 8.02.2019 recomienda evitar salir a la calle para situaciones estresantes por lo menos en las dos semanas siguientes (f. 430 vuelto, 444, 448, 474 vuelto, 506 vuelto a 509)
VIGESIMOTERCERO.-En fecha 15.01.2019 y el 5.02.2019 la instructora acordó la práctica de nuevas diligencias (f. 435,467, 468)
VIGESIMOCUARTO.-En fecha 18.01.2019, y ante el contenido de los informes médicos del actor, la instructora acordó la declaración por escrito del trabajador y que la remitiese antes del 25.02.2019 (f. 510 a 512) En fecha 22.02.2019 resolvió sobre la pertinencia de las preguntas presentadas por el propio trabajador (f. 517). El 25.02.2019 el actor remitió el pliego de preguntas (f. 548 a 551)
VIGESIMOQUNTO.-El actor no ha solicitado desde 2005 ninguna compatibilidad (f. 522)
VIGESIMOSEXTO.-El 2.04.2019 la instructora formuló pliego de cargos contra el trabajador (f. 555 a 557) El Sr. Severino formuló alegaciones (f. 562 a 567)
VIGESIMOSÉPTIMO.-En fecha 25.04.2019 la instructora evacuó propuesta de resolución de imposición de falta muy grave de art. 27.4 f) del Convenio. El actor efectuó alegaciones (f. 577 a 580)
VIGESIMOCTAVO.-El expediente y la propuesta de resolución fueron remitidas a la Secretaría General del CGPJ el 16.05.2019, que lo envió a la Comisión Disciplinaria, que en fecha 29.05.2019 acordó su falta de competencia para resolver y la devolución del expediente a la instructora para remitirlo al órgano competente. La instructora lo remitió de nuevo a la Secretaría General del CGPJ y éste a la Comisión Permanente, que en sesión de 6.06.2019 acordó imponer al actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por la comisión de una falta muy grave del art. 27.4 f) del Convenio (f. 594 a 607)
VIGESIMONOVENO.-El 7.06.2019 se notificó la resolución al actor y a su letrada (f. 609 a 610)
TRIGÉSIMO.-Por acuerdo del Secretario General del CGPJ se acordó la ejecución de la sanción a partir del día siguiente a la incorporación del actor (f. 611)
TRIGESIMOPRIMERO.-Se da por reproducido informe psiquiátrico del actor de 9.04.2019 (f. 186). El Sr. Severino inició una IT el 19.10.2018 (f. 186 vuelto) y otra el 24.09.2020 (f. 206)
TRIGESIMOSEGUNDO.-Por correo de 1.12.2020 la Sra. Carla remitió a varios trabajadores del CGPJ que el actor había ampliado la demanda objeto de estos autos frente a ella, y que lo comunicaba 'a efectos de cobertura legal' (f. 735)
TRIGESIMOTERCERO.-Por mail de 7.01.2021 el actor comunicó el alta médica a la Sra. Carla (f. 736)
TRIGESIMOCUARTO.-Por mail de 13.01.2021 Luis María, director del CENDOJ, comunicó al Sr. Severino que con efectos de 14.01.2021 pasaría a prestar funciones en el servicio informático de CENDOJ (f. 738)
TRIGESIMOQUINTO.-La actora no es representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido)
'Desestimo la demanda interpuesta por Severino contra el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y Carla, con intervención del Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
Al recurso se opone la representación de la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.
Así, en los tres primeros motivos del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.
Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:
1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.
4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.
5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.
7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.
Pues bien, en el supuesto de autos la representación del actor pide en el motivo Primero la supresión del Hecho Probado Decimoséptimo y que se efectúe asimismo en el Hecho Probado Decimonoveno la supresión que indica. Sin embargo, es lo cierto que las revisiones solicitadas son totalmente intranscendentes al recurso, pudiendo apreciarse que el propio recurrente reconoce que de los extremos referidos no se saca conclusión alguna en la sentencia, lo que obliga a rechazar este primer motivo.
Y la misma suerte debe correr el motivo Segundo, en que el actor solicita que se efectúe en el Hecho Probado Cuarto la adición que indica, ya que la revisión pedida resulta por completo intrascendente al fallo, careciendo en todo caso del alcance que pretende dársele por el recurrente.
Finalmente, en cuanto al motivo Tercero, dirigido a la inclusión de un nuevo párrafo en el Hecho Probado Vigésimo, de nuevo se observa que la revisión solicitada sería totalmente intranscendente al recurso, como veremos, al tratarse de una sanción por falta muy grave de carácter continuado y, en consecuencia, a de decaer también este motivo.
En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.
Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:
1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción que ejercita el demandante , recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, 21 de diciembre de 1981, 15 de abril de 1982 y 31 de octubre de 1983, entre otras, habiendo sido esta norma recogida en el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dicha norma rige, por lo demás, también en los procesos sobre tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que la vigente LRJS regula en sus arts. 177 y siguientes, y así, debiendo probar la actora los hechos en que basa su demanda, sólo después de que haya conseguido aportar al proceso indicios racionales de la realidad de dichos hechos, vendrá obligado el empresario demandado a 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad' ( art. 181.2 de la LRJS).
En definitiva, como ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª T.C. de 21 de marzo de 1986), y es por ello que sólo ante la sospecha vehemente o la evidencia de verosimilitud de que la lesión se ha producido ( Sª T.C 114/1989, de 22 de junio), corresponderá al empresario demandado esa justificación de las medidas adoptadas a que hace referencia el mencionado art. 181.2 de la LRJS.
2ª) Confiriéndose al empresario en el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, como uno de los poderes disciplinarios, el de imponer sanciones, la valoración de la falta y la sanción son, según se establece en el propio artículo, 'siempre revisables ante la jurisdicción competente', viniendo atribuido el conocimiento de tales cuestiones al orden social, conforme a lo dispuesto en los arts. 1 y 2 a) de la LRJS, y estableciéndose en los arts. 114 y 115 de esta Ley normas especiales reguladoras del procedimiento para la impugnación de las sanciones distintas de la de despido.
Así, en la sentencia que recaiga en dichos procesos se ha de desestimar la demanda y confirmar la sanción, o en su caso, estimar la demanda, anulando la sanción (por defecto de forma, por tener un móvil discriminatorio o suponer una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o por tratarse de una sanción prohibida por la Ley), confirmarla, revocarla totalmente (por defecto de fondo al no existir falta o por no probarse los hechos imputados) o reducir la sanción impuesta, revocándola en parte y autorizando a imponer la que sea más adecuada a la gravedad de la falta ( art. 115.1LRJS).
A tales efectos se ha de tener en cuenta que el antecitado art. 58 del Estatuto de los Trabajadores dispone asimismo que la sanción al trabajador por incumplimientos laborales habrá de imponerse de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezca en las disposiciones legales o en el Convenio Colectivo que sea aplicable, de forma que, tipificada la falta, el automatismo de la legalidad conduce, sin más, a encontrar la sanción adecuada, correspondiendo al empresario la elección, pero dentro del elenco enumerador.
Y aquí debe tenerse en cuenta también que, ciertamente, en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE , los derechos se extinguen si permanecen inactivos durante el tiempo que la ley establece y que en materia de prescripción resulta de especial importancia en el ámbito laboral, además de la regulación establecida en el art. 59ET para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo o que guarden relación con éste, la del régimen de prescripción aplicable a las infracciones cometidas por los empresarios y a las faltas en que incurren los trabajadores, que viene contemplado en el art. 60ET, debiendo estarse asimismo en su caso a lo que pueda establecer al efecto el Convenio de aplicación.
Debiendo significarse al respecto que, con arreglo al art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , hay que distinguir entre una prescripción corta (de 10, 20 y 60 días, respectivamente, según se trate de faltas leves, graves o muy graves), en que el plazo para sancionar se inicia desde que el empresario tuvo conocimiento de su comisión, y una prescripción larga (de seis meses a contar desde la comisión de la falta) sea cual sea su gravedad y la fecha en que el empresario la conozca).
Se observa así que la norma del antecitado artículo 60.2ET efectúa una clara separación al fijar el 'dies a quo' en una y otra clases de prescripción, estableciendo que en la corta el plazo empieza a correr 'a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión', y para evitar una utilización arbitraria de ese criterio sobre el momento en que se obtiene dicho conocimiento pleno, que vendría a quebrantar el principio de seguridad jurídica, el mencionado precepto incorpora la llamada prescripción larga, que opera, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido la falta. Si bien la jurisprudencia ha matizado que, en el caso de faltas continuadas, el inicio del cómputo de su prescripción ha de ser la fecha del final de los hechos ininterrumpidos, sin que pueda retrotraerse al primer momento de la transgresión ( SSTS de 15-9-1988, 29-1-1990 y 25-7-2002, entre otras) y que asimismo, en los casos de faltas clandestinas u ocultas, ha de valorarse esta situación pese a aquella regla general.
A lo que se ha de añadir que es constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que el 'dies a quo' en determinados casos de transgresión de la buena fe contractual no viene dado por un determinado hecho aislado cuando ello exige una completa y exhaustiva comprobación que, por un lado, permite a la empresa conocer los hechos para mejor calificarlos y al trabajador, por su parte, que no se infrinjan principios que como los de 'culpabilidad', 'proporcionalidad' y 'personalidad' son inherentes a todo Derecho sancionador o, como es en el presente caso, a la actividad disciplinaria en el ámbito laboral. Criterio éste que se complementa con la posición mantenida en otras sentencias de la Sala (así, en la de 15 de abril de 1994), según la cual 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.
Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado el actor alega la excepción de prescripción de la falta muy grave imputada (que es la contemplada en el art. 27.4 f) del Convenio, que castiga 'El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades'). Ahora bien, en materia de prescripción dispone el art. 30 del Convenio que
Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que la primera noticia que tiene el CGPJ del posible incumplimiento de las normas de incompatibilidades es cuando el Director del CENDOJ remite nota interna al Secretario General del CGPJ el 16-11-2018 indicando que existe una situación de posible incompatibilidad del actor y pone en su conocimiento que éste ha presentado un parte de baja el 19-10-2018 y otro posterior de 12-11-2018, apareciendo en el parte de baja de la Seguridad Social la categoría de analista. Y, una vez efectuadas las comprobaciones oportunas, se detecta que el actor es administrador único de Essendum Computer Teams, S.L, cuya sede social está en el mismo domicilio particular que consta en el parte de baja como el del actor ( DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid), lo que podría ser constitutivo de la falta del art. 27.4 f) del Convenio colectivo.
Así, teniendo en cuenta que se trataría de una falta continuada, porque la conducta ilícita de incumplir las normas de incompatibilidades se mantiene en el tiempo, los plazos de prescripción, corta y larga, empiezan a correr desde el 16-11-2018, siendo así que el 10-12-2018 el Secretario General del CGPJ acuerda la incoación de expediente disciplinario al actor nombrando instructora, y es en ese momento cuando la tramitación del expediente interrumpe el plazo de prescripción, hasta la finalización del mismo, que es cuando se remite el 16-5-2019 a la Secretaria del CGPJ, dictándose finalmente resolución el 6-6-2019 imponiéndole la sanción.
Por todo lo cual es indudable que no se habría producido la prescripción alegada en el motivo Cuarto del recurso, debiendo significarse por lo demás que el actor ha sido sancionado por una falta muy grave, y no por falta grave, y a ello habría de estarse necesariamente, en el bien entendido de que, por un lado, el incumplimiento del régimen de incompatibilidades por no haber solicitado el trabajador la pertinente autorización para desarrollar la actividad de referencia sería una falta muy grave y, por otro, en todo caso sería de aplicación el artículo 97E.B.E.P., con lo cual el plazo de prescripción sería de tres años.
Y, en consecuencia, ha de rechazarse también este motivo del recurso del demandante.
3ª) Llegados a este punto, y a la vista de lo manifestado en el motivo Quinto, hemos de señalar que el acoso moral o 'mobbing', define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.
Así, no han faltado los intentos de acotar el concepto de 'mobbing', pudiendo destacarse los tres que siguen:
a) El de quienes entienden que se trata del fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
b) El expuesto por la Comisión Europea, que en un intento de aquilatar el concepto definía el 'mobbing' el 14 de mayo de 2001 como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo o el efecto de hacerle el vacío.
c) Jurídicamente ha sido definido como presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral. Sus elementos son, pues, los siguientes:
1.- Presión. Para que pueda hablarse de 'mobbing' es necesario que se ejerza una presión y que la víctima sienta esa presión. Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque.
2.- Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en el lugar de trabajo, lo que implica que debe ser cometida por miembros de la empresa.
3.- Tendenciosa. Lo que significa que la presión laboral debe responder a un plan, explícito o implícito. Dicho plan requiere una permanencia en el tiempo; para que se pueda hablar de un comportamiento tendente a algo es necesario que se repita a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de 'mobbing'.
Y aquí se ha de tener en cuenta que por la doctrina se ha venido señalando desde un principio, ante la ausencia de regulación específica y de definición legal al respecto, que ello no suponía en modo alguno la existencia de un vacío de regulación, poniendo de relieve que en todo caso las lagunas legislativas pueden y deben corregirse e integrarse por los usuales instrumentos de interpretación, ya extensiva (ampliación a supuestos de hecho contemplados expresamente en la norma por su identidad), ya analógica (ampliación a supuestos no contemplados pero con identidad de razón), ya evolutiva y teleológica ( Art. 3.1CC en relación con los arts. 1.1, 9 y 10 CE), que exige una interpretación de todas las normas -y todos los comportamientos, públicos o privados-, conforme a los principios jurídicos generales y, sobre todo, conforme al principio de efectividad máxima de los derechos fundamentales y libertades públicas ( S.S. T.C. 98/2000 Y 204/2000, entre otras muchas).
Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia consideró que no se había acreditado que el demandante fuera objeto de acoso laboral y ante ello se alza el recurrente, que sostiene que se han producido las infracciones antecitadas por las razones que se indican y viene a afirmar al efecto la existencia de una situación de acoso y discriminación, así como de represalia por las reclamaciones efectuadas.
Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que no puede apreciarse la existencia de una presión laboral tendenciosa por parte de la empresa y causante de un estrés o cualquier otro daño psicológico al actor, debiendo subrayarse que el 'mobbing', conforme a lo expuesto, consiste en la creación de un ambiente hostil hasta hacerlo insoportable para el trabajador, en los términos indicados. Y así, en el presente caso, a pesar de lo manifestado por el recurrente, en modo alguno cabe considerar que se haya producido vulneración de los derechos fundamentales que alega, ni existe siquiera ningún indicio (que de haberse dado habría supuesto la inversión de la carga de la prueba, conforme establecen las SS. T.C. 135/1990 y 197/1990, entre otras muchas) de que haya existido la persecución por parte de la empresa que denuncia ni la represalia alegada, tal como se razona en la sentencia recurrida.
Y es que, aun cuando el actor alega en su demanda que la imposición de una sanción es la culminación de la campaña de acoso que se ha venido haciendo contra él por parte de su jefa directa, y como represalia por sus reclamaciones, lo cierto es que, a la vista del relato fáctico, nos encontramos con que no se puede concluir la existencia del acoso alegado, y así sobre el tema de la retribución variable de 2017 consta sentencia dictada por el Juzgado Social nº 20 de Madrid, con efectos de cosa juzgada, que resuelve la adecuación de la exclusión del actor de la productividad, y en relación a la provisión de vacantes de analista ofertadas por acuerdo de 1-12-2017 del Secretario General del CGPJ se ha probado que el demandante impugnó la convocatoria ante el Secretario General y que la impugnación fue tramitada como recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de la Comisión Permanente de 28-2-2018, pudiendo observarse que el actor se aquietó a esa decisión y no impugnó tampoco el acuerdo del Secretario General de 2-3-2018 por el que se proveyeron los puestos ofertados, no siéndole adjudicado ninguno. Asimismo, en relación a las funciones del trabajador consta acreditado que las funciones de atención al usuario las realizan los programadores porque entran dentro de su categoría y en consecuencia no es cierto que por instrucción de la Sra. Carla de 19-7-2018 se le obligase al actor a realizar funciones ajenas a su categoría de programador, debiendo significarse por lo demás que esa instrucción de la jefa de área no sólo afecta al demandante sino también a otro programador, el Sr. Adrian, no pudiendo hablarse para nada de acoso; a lo que se añade que el 20-7-2018 la Sra. Carla dictó instrucción sobre el contenido de 'las tareas habituales a realizar por el personal de informática interna de categoría profesional 3 y asimilado destinado en la sede de Marqués de la Ensenada', que afectan a todo el personal de la categoría del actor y no sólo a él, y que el 1-8-2018 el ahora recurrente mostró su disconformidad con las dos instrucciones al vicesecretario del CGPJ, remitiendo el 13-9-2018 una nota interior el Secretario General del CGPJ al demandante indicándole que debía atenerse a dichas instrucciones, pero el actor no ha iniciado ningún procedimiento sobre la inadecuación de las funciones que debe hacer en relación a su categoría.
Debiendo subrayarse que el hecho de que la Sra. Carla contestase por mail de 12-9-2018 al actor que no realizase una actividad solicitada por una compañera, sino que se ciñese a las funciones de las instrucciones de los días 19 y 20 de julio de 2018, se circunscribe a la potestad organizadora de la jefa de área, que es a la que corresponde organizar el servicio y decidir qué actividad concreta debe realizar el demandante en un momento determinado. Como debe subrayarse igualmente que el CGPJ suele contratar empresas externas para el desarrollo de aplicativos informáticos y la colaboración del personal informático del CGPJ con esas empresas se lleva a cabo mediante la realización de tareas de control de proyecto, que desarrolla el personal con categoría A1 y A2 (grupo 1 y 2), categorías a las que no pertenece el actor, que es grupo 3.
Asimismo, en relación al trato de la Sra. Carla, ha resultado probado que le denegó al actor la petición para realizar tres cursos en 2008 y que ello fue argumentado ampliamente y el hecho de remitir su respuesta a todo el departamento no cumple con los elementos configuradores del acoso, conforme a lo indicado, debiendo subrayarse que de la lectura del correo no se evidencia el uso de un lenguaje destinado a ridiculizarlo o humillarlo. Y sobre la instrucción de 20-7-2018, que fue remitida por la Sra. Carla al departamento de informática, la misma no se refiere en exclusiva al actor puesto que no se hace mención a él y es una instrucción para todos los trabajadores de la categoría 3, sin que tampoco el reenvío de la nota de 13-9-2018 del Secretario General del CGPJ cumpla los patrones de acoso, máxime cuando el contenido afecta a todo el departamento de informática y por ello el reenvío está justificado, aun cuando se entienda que no se debería haber dejado consignado el nombre del actor como destinatario.
De suerte que, con arreglo a lo expuesto no se puede concluir que exista acoso alguno hacia el actor, lo que no excluye que exista un conflicto entre él y la jefa de área, resultando especialmente significativo además que el ahora recurrente tenía a su disposición el protocolo frente al acoso del CGPJ y no hizo uso de él.
Y en cuanto a la alegación de que la sanción es una represalia por las reclamaciones efectuadas, lo que se proyectaría sobre el derecho de garantía de indemnidad del art. 24 CE, hemos de insistir en que, en cuanto a la reclamación de incentivos de 2017, la pretensión fue desestimada por sentencia de 8-10-2018, y en cuanto a la reclamación sobre las bases de la convocatoria de vacantes de 2017, la misma fue resuelta por el Secretario General del CGPJ el 28-2-2018 en resolución desestimatoria que el demandante no impugnó, aquietándose también al acuerdo del Secretario General de 2-3-2018 por el que se proveyeron los puestos ofertados, sin corresponderle ninguno al actor, siendo así que el demandante no ha ejercitado ninguna acción judicial sobre la convocatoria y adjudicación de plazas. De suerte que no existe el indicio de la vulneración alegada teniendo en cuenta que la reclamación fue desestimada y está desconectada temporalmente respecto de la imposición de la sanción (el 6-6-2019) y del inicio del expediente sancionador el 10-12-2018.
A lo que se añade que, según lo indicado, sobre la reclamación de 1-8-2018 al CGPJ por sus funciones, el Secretario General remite al trabajador una nota interna el 13-9-2018 indicándole que debía atenerse a las instrucciones de la jefa de área porque entran dentro de su categoría como programador, siendo por ello desestimada dicha reclamación, y en relación a la denegación de los cursos, la última reclamación la realiza el actor a la Sra. Carla el 2-8-2018, de modo que en el caso de estas dos últimas reclamaciones (funciones y cursos), desde éstas (en agosto de 2018) al inicio del expediente sancionador transcurren cuatro meses, por lo que no existiría tampoco conexión temporal entre las reclamaciones y el inicio del expediente sancionador o de la sanción impuesta. Pero además el inicio del procedimiento sancionador estaría motivado por el conocimiento que tiene el director del CENDOJ de que el actor estaba dado de alta como administrador en dos sociedades a la vista de los partes de baja médica de octubre y diciembre de 2018, en los que constaba que era analista, y a fin de esclarecer por qué constaba esa categoría en un documento de la Seguridad Social se hacen las comprobaciones oportunas y es cuando sale a luz que el demandante es administrador de dos sociedades, lo que denota que el motivo de incoación de procedimiento sancionador nada tiene que ver con las reclamaciones efectuadas por el trabajador ni con su conflicto con su jefa, no pudiendo entenderse que exista indicio de vulneración del art. 24 CE, conforme a lo indicado, lo que obliga a rechazar asimismo el motivo Quinto del recurso, en que el actor afirma que debió declararse la nulidad de la sanción.
4ª) Sentado lo anterior, y en lo que respecta al motivo Sexto (en que el recurrente solicita, subsidiariamente, la improcedencia de la sanción), se ha de señalar que en este punto debe analizarse si el actor ha cometido o no la falta imputada, al sancionarse 'El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades' por desarrollar una actividad mercantil como administrador único y titular del 100% de una sociedad. Debiendo tenerse en cuenta aquí que el art. 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre establece: 'El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad' y el art. 8 del RD 598/1985 dispone: 'La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 53/1984'.
Pues bien, en el presente caso se observa que ha quedado acreditado que el actor realiza una actividad mercantil a través de Essendum, siendo su administrador único y titular del 100% del capital social, actividad que ha venido desarrollando desde la constitución de la entidad el 1-7-2005, y por lo menos hasta el año 2018, careciendo de toda relevancia que la actividad del demandante se relacione o no directamente con la actividad que desarrolla en el CGPJ porque en el art. 14 de la Ley antecitada se exige el reconocimiento de compatibilidad previo para realizar una actividad mercantil y si la actividad del actor a través de Essendum estuviese directamente relacionada con su trabajo en el CGPJ ni siquiera se podría compatibilizar a la vista de los arts. 11 y 12 de la citada Ley.
Y aun cuando el actor entiende que en todo caso la ausencia de solicitud de compatibilidad constituiría una falta grave, y no muy grave, del art. 27.3 m) del Convenio (que sanciona 'El ejercicio de actividades profesionales, públicas o privadas, sin haber solicitado autorización de compatibilidad'), dicho precepto no es de aplicación por su propio tenor literal, en tanto en cuanto el actor no desarrolla una actividad 'profesional' (que es una actividad que se realiza de conformidad con la cualificación o conocimientos personales y se basa fundamentalmente en el trabajo personal) sino 'mercantil', que se basa en el desarrollo del negocio, pudiendo apreciarse que el actor vende productos informáticos y búsquedas de denominaciones de puestos de trabajo en internet y en la propia demanda se indica que la actividad que el actor realizaba a través de Essendum no era una actividad profesional sino la relativa a una tienda
Añádese a lo anterior que tampoco es necesario para que concurra el tipo antecitado que la actividad de Essendum sea relativamente pequeña y casi no aporte beneficios o que el trabajador le dedique poco tiempo, porque, conforme a lo indicado, lo que sanciona el Convenio es el incumplimiento de las normas sobre compatibilidad, habiéndosele sancionado al actor por no haber solicitado la compatibilidad desarrollando una actividad mercantil a través de una sociedad de la que es administrador único y titular del 100% del capital social, siendo así que esa actividad no se encuadra dentro del art. 19 a) de la Ley, que excluye la exigencia de compatibilidad en: 'Las derivadas de la Administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la presente Ley'.
Y aquí hemos de señalar que, según indica la propia sentencia recurrida, lo que debe entenderse por dicha administración se analiza en la STSJ Madrid (contencioso-administrativo) de 4-10-208 (recurso 189/2017) al decir que:
'El TS, Sala Tercera, en sentencia de 30-4-2013 recurso 129/2012 acepta la reiterada doctrina de la Sala Quinta ( Sentencias de 10-1-2002, 4-7-2003 y 14, 21-9-2009, 18-3-2010), sobre que: '' la administración del patrimonio familiar se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tiende a su creación, incremento a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate' .
(...).
En este sentido, como dicen nuestras antes aludidas Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009, la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades 'consistente en la administración del patrimonio personal y familiar ( artículos 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10-1-2002; 17-1- 2003 y 04-7-2008)'.
A este respecto no es posible asimilar la actividad desarrollada por el actor con la derivada de la administración del patrimonio familiar, pues su actuación rebasa dicho ámbito y se adentra de lleno, por su condición de apoderado o mandatario general, en el de la gestión comercial'.
De modo que, a la luz de dicha doctrina, la actividad del actor no se puede encuadrar en el supuesto de exclusión aludido, siendo asimismo relevante que no se ha probado que el CGPJ conociese de la actividad del demandante, por lo que si su jefa le compró un mp3, no acreditándose bajo qué circunstancias, ello no excluye la comisión de la falta.
Por todo lo expuesto, se ha de considerar que el actor cometió la falta muy grave del art. 27.4 f) del Convenio porque incumplió la normativa sobre compatibilidades, al no solicitar la compatibilidad al desarrollar una actividad mercantil a través de una empresa de la que es administrador único y socio del 100% de su capital, y en consecuencia debe confirmarse la sanción impuesta, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.
Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235LRJS).
Fallo
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de los de Madrid de fecha ocho de marzo de dos mil veintiuno, dictada en virtud de demanda presentada contra el Consejo General del Poder Judicial y Dª Carla en reclamación por SANCIÓN, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0677-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
