Sentencia Social Nº 995/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 814/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00995/2014

DEMANDANTE/S D/ñaFCC AQUALIA S.A

ABOGADO/A:

PROCURADOR:FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Felisa

ABOGADO/A:JOAQUIN DOLERA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-16

Fax:968229213

NIG: 30030 44 4 2013 0002436

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0814/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO SEIS DE MURCIA; DEM. 0295/2013

Recurrente/s: AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A.

Abogado/a: ANA BELEN RUIPEREZ MARTIN

Procurador/a: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Graduado Social:

Recurrido/s: Felisa Y FOGASA

Abogado/a: JOAQUIN DOLERA LOPEZ

Procurador/a:

Graduado Social:

En MURCIA, a diez de Diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A., contra la sentencia número 0189/2014 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 7 de mayo , dictada en proceso número 0295/2013, sobre DESPIDO, y entablado por Felisa frente a AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A. Y FOGASA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, 'Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A.' con antigüedad de 2 de noviembre de 2005, categoría profesional de 'Técnico Titulado Superior', y salario mensual de 3.000 incluida la parte proporcional de pagas extras, y salario diario de 100 euros con idéntica inclusión.- SEGUNDO. En fecha 11 de agosto de 2010 la demandante solicitó un periodo de excedencia voluntaria de dos años y medio durante el periodo comprendido entre el 30 de agosto de 2010 y el 29 de febrero de 2013, ambos inclusive, lo cual le fue concedido por la empresa demandada.- TERCERO. A la fecha de la solicitud de la excedencia, la demandante prestaba sus servicios por cuenta y orden de la entidad demandada como 'Técnico de Prevención de Riesgos Laborales y Coordinadora de Calidad y Medio Ambiente de la Delegación de Levante'.- CUARTO. Mediante escrito fechado el 22 de enero de 2013, con fecha de entrada en la entidad demandada el día 23 de enero de 2013, la demandante solicita la reincorporación a la empresa demandada, tras la finalización del periodo de treinta meses de excedencia voluntaria.- Dicho escrito obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento nº 8, así como al ramo de prueba de la entidad demandada como documento nº 5, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- QUINTO. Mediante comunicación escrita fechada el día 14 de febrero de 2013 la Jefe de Personal de la entidad 'Hidratec, Tecnología del Agua, S.L.U.' comunica a la demandante que desde el 1 de enero de 2002 es la referida entidad la que gestiona el servicio de prevención, tras la constitución de un servicio de prevención mancomunado, habiéndose subrogado dicha entidad en todos los trabajadores, al tiempo, que le informaba que disponía de una vacante de la misma categoría y condiciones que tenía antes de la excedencia, en el centro de trabajo de la entidad 'Hidrotec' en Vigo (Galicia), regándole que confirmase lo antes posible su incorporación para el día 1 de marzo de 2013.- Dicha comunicación obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como al ramo de prueba de la entidad demandada como sendos documentos nº 6 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- SEXTO. Mediante escrito fechado el 22 de febrero de 2013, y con fecha de entrada en la entidad demandada el día 25 de febrero de 2013, la demandante solicitaba de esta última entidad:

1) que se le informase sobre la existencia de cualquier vacante más cercana a la ciudad de Murcia, y en tal caso, se le ofreciera la opción de incorporarse a un puesto de trabajo más cercano a su domicilio, aún cuando la vacante ofertada no fuere de igual categoría.-

2) que para el supuesto de que no fuese posible la incorporación en un puesto de trabajo más cercano a la ciudad de Murcia, se le mantuviese en la situación de excedencia voluntaria hasta que quedase una vacante en la referida localidad más acorde a sus circunstancias.-

3) que para el supuesto de que las anteriores opciones no fuesen aceptadas, se aceptaría la opción de reincorporación en Vigo, solicitando un periodo previo con el objeto de concretar y negociar las condiciones de la reincorporación y realizar las gestiones necesarias para el traslado.-

El referido escrito obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como al ramo de prueba de la entidad demandada como documentos, respectivamente nº... y nº 7 y cuyo contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- SEPTIMO. Mediante comunicación escrita y fechada el día 25 de febrero de 2014 la empresa comunica a la trabajadora demandante que se reiteraba en su escrito presentado el 14 de febrero de 2014, rogándole que comunicase de forma fehaciente a la empresa si se iba a reincorporar al puesto de trabajo ofertado de su mismo grupo y categoría profesional en Vigo, entendiéndose, para el caso de no recibir respuesta antes del día 28 de febrero de 2013 que no deseaba incorporarse al mismo, perdiendo, por consiguiente, su derecho preferente al reingreso fruto de la excedencia voluntaria que venía disfrutando.- Dicha comunicación obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como al ramo de prueba de la entidad demandada como sendos documentos nº 2 y nº 9, y cuyo contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- OCTAVO. Mediante escrito fechado el 27 de febrero de 2013 la trabajadora demandante contesta al escrito de la empresa demandada al que se refiere el ordinal precedente, solicitando que se le conteste a cada uno de los puntos interesados en su escrito presentado a la empresa en fecha 25 de febrero de 2013, y manifestado que no renunciaba a su derecho de continuar en excedencia voluntaria, y por tanto, tampoco renunciaba a su derecho preferente de reincorporación, en tanto no se le ofrezca un planteamiento de reingreso viable dado que las condiciones del reingreso eran muy perjudiciales para sus intereses y a la vista de que la empresa se ha negado a cualquier tipo de diálogo para llegar a un acuerdo de reincorporación.- Dicho escrito obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como al ramo de prueba de la entidad demandada documentos, respectivamente, nº 4 y nº 9, y cuyo contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- NOVENO. Mediante escrito fechado el 28 de febrero de 2013, y notificado a la parte actora mediante burofax el día 1 de marzo de 2013, la empresa demandada comunica a la trabajadora demandante que desprendiéndose de su escrito de 27 de febrero de 2013 que no acepta el puesto de trabajo ofrecido, dicha entidad entiende que con esa no aceptación cesa su derecho preferente al reingreso, por lo que procederían a efectuar todos los trámites correspondientes para su total desviculación con la empresa.- Dicha comunicación escrita obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como al ramo de prueba de la empresa demandada como documentos, respectivamente nº 1 y nº 12, y cuyo contenido es dado aquí íntegramente por reproducido. DECIMO. La demandante no es, ni ha sido representante legal de los trabajadores, ni delegada de personal.- UNDECIMO. La demandante interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto con el resultado de 'intentado sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Felisa contra la empresa 'Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A.', y en consecuencia; declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por esta última, a la que, en consecuencia, condeno, a que a su opción, readmita de inmediato al trabajadora demandante en su puesto de trabajo y con las mismas condiciones existentes antes de hacerse efectivo el despido, o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (31.265,75 euros).- Si el empresario optase por la indemnización, no se devengarán salarios de trámite, y se producirá la extinción del contrato de trabajo desde la fecha del cese en el trabajo. De optarse por la readmisión, se condenará a la empresa demandada a abonar al demandante los salarios de tramitación, los cuales equivaldrán a la equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 100 euros diarios) desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado un empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación (en este caso, procederá el reintegro por parte del trabajador a la entidad demandada de la cantidad percibida en concepto de indemnización por el despido objetivo del que fue objeto).-Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera tener el Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente previstos.- '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada Dª. Ana Belén Ruipérez Martín, en representación de la parte demandada Aqualia Gestion Integral del Agua S.A., sin impugnación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de mayo del 2014, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Murcia en el proceso 295/2013, estimó la demanda deducida por Dña Felisa contra la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA, -en virtud de la cual accionaba por despido para impugnar la comunicación de la empresa de fecha 1 de marzo del 2013, por la que esta hacia saber a la trabajadora demandante que cesaba su derecho preferente a reincorporase, por no haberlo hecho en la vacante ofertada el 14 de febrero- y declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a que, a su opción, bien readmita a la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, bien de por extinguida la relación con el pago de una indemnización de 31.265,75€.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recuso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, por la vulneración del artículo 46 del ET .

FUNDAMENTO SEGUNDO. El apartado quinto de los hechos declarados probados refiere: 'QUINTO. Mediante comunicación escrita fechada el día 14 de febrero de 2013 la Jefe de Personal de la entidad 'Hidratec, Tecnología del Agua, S.L.U.' comunica a la demandante que desde el 1 de enero de 2002 es la referida entidad la que gestiona el servicio de prevención, tras la constitución de un servicio de prevención mancomunado, habiéndose subrogado dicha entidad en todos los trabajadores, al tiempo, que le informaba que disponía de una vacante de la misma categoría y condiciones que tenía antes de la excedencia, en el centro de trabajo de la entidad 'Hidrotec' en Vigo (Galicia), regándole que confirmase lo antes posible su incorporación para el día 1 de marzo de 2013.-

Dicha comunicación obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como al ramo de prueba de la entidad demandada como sendos documentos nº 6 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- '.

Al amparo del apartado b) del articulo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en sustituir la fecha del '1 de Enero del 2002' por la del '1 de enero 2012'.La revisión solicitada debe prosperar pues se fundamenta en la comunicación que se da por reproducida y evidencia la existencia de un error mecanográfico de trascripción.

FUNDAMENTO TERCERO. Esta Sala, para resolver la cuestión que se plantea en el presente recurso ha de partir de los términos en que la misma se ha planteado a causa de la estrategia procesal de las partes. La trabajadora demandante, -a pesar de que en su demanda (hecho quinto) reconoce que a su petición de reingreso formulada a la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA respondió la empresa Hidrotec Tecnología del Agua SLU, la cual afirmaba que gestionaba los servicios de prevención de riesgos laborales de Aqualia y se había subrogado en los derechos diamantes del contrato de la actora,- adopta como estrategia procesal la de no admitir la realidad de tales afirmaciones, atribuir las comunicaciones recibidas de Hidrotec a la empresa Aqualia con la consiguiente confusión entre una y otra, por lo que solo dirige su demanda contra Aqualia Gestión Integral del Agua SA . Esta empresa, en su calidad de demandada, acepta tal estrategia procesal, de modo que al contestar la demanda no opone la excepción de falta de legitimación pasiva (ni siquiera por litisconsorcio pasivo necesario) ni al proponer la prueba aporta documental acreditativa del contrato de arrendamiento de servicios que haya podido concluir con Hidrotec para la externalizacion del servicio de prevención de riesgos ni prueba que acredite la realidad de Hidrotec como empresa con personalidad jurídica propia e independiente; como resultado de la estrategia procesal de las partes, la sentencia parte de la confusión de una y otra y atribuye, en los apartados Séptimo, Octavo y Noveno, a Aqualia las manifestaciones y actuaciones llevadas a cabo por Hidrotec. Con ocasión del recurso, la empresa demandada Aqualia confirma tal planteamiento, pues no solicita la revisión de los hechos declarados probados para dejar constancia de que es la empresa Hidrotec la que requiere a la trabajadora para que comunique si se va a reintegrar al puesto ofertado, la que recibe la contestación de la trabajadora a tal requerimiento y la que, con fecha 1 de marzo del 2013, comunica a la trabajadora que, como consecuencia de su falta de incorporación a la vacante ofrecida, cesa en el derecho preferente al reingreso y queda desvinculada de la empresa.

La cuestión que se debate en el presente recuso se centra en determinar si la desvinculación de la actora respecto de la empresa demandada, comunicada con efectos a partir del 1 de marzo del 2013, por perdida del derecho a reingresar al no haber aceptado incorporarse a la plaza vacante ofertada (existente en Vigo) es o no constitutiva de despido.

La Juzgadora de instancia ha estimado que ello es constitutivo de despido, porque la empresa demandada no ha acreditado que, en la fecha en la que se solicita la reincorporación, no existieran otras vacantes distintas a la ofertada y porque la empresa demandada no ha acreditado que los puestos de trabajo que existían en el centro de trabajo en el que la actora prestaba servicios hayan sido amortizados tras la constitución del servicio de prevención mancomunado, ni que los puestos de trabajo de cuatro personas que dejaron de prestar servicios en 29 de Septiembre 2011, 31 de diciembre de 2011, 18 de marzo del 2011 y 28 de febrero 2011 hayan sido amortizados. De tal criterio discrepa la empresa demandada, afirmando que la amortización de los puestos de trabajo existentes en el centro de trabajo en el que la actora presto servicios quedaron amortizados por el hecho de que el servicio de prevención propio de que disponía la empresa fue sustituido por un servicio mancomunado, lo que comporta una externalización del servicio determinante de tal amortización, conforme a la interpretación contenida en la sentencia del TS de 15 de marzo del 2013 .

En relación con los derechos del trabajador en excedencia voluntaria, reiteradamente la jurisprudencia del TS viene distinguiendo dos situaciones: Una, cuando el empresario se niega rotundamente a la reincorporación, desconociendo el derecho del trabajador al reingreso, en cuyo caso, este puede accionar por despido; otra, cuando sin desconocer tal derecho, el empresario demora la reincorporación, pretextando la inexistencia de vacantes, en cuyo caso, el trabajador ha de accionar solicitando la reincorporación, con la precepción de la indemnización que proceda, por el desconocimiento de su derecho ( Ss de fechas 25/01/88 , 27/10/88 , 22/11/07 -rcud 2364/06 - 29/06/10 -rcud 4329/09 -; 19/10/94 -rcud 790/94 ; 30/06/00 -rcud 3405/99 ; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso.

En el presente caso, la empresa demandada no desconoció el derecho a reingresar de la trabajadora, sino que, por el contrario, le ofertó plaza existente en Vigo; la trabajadora ante tal oferta contesta con la comunicación que se reproduce en el apartado sexto de los hechos declarados probados, intentando negociar otras condiciones del reingreso, ya sea en plaza existente en otra localidad más próxima, aunque fuera de inferior categoría, la prórroga de la situación de excedencia hasta que existiera vacante en Murcia, o la concesión de un periodo de tiempo para negociar la condiciones de la reincorporación; a tal contra oferta, la empresa, contesta en los términos establecidos en el apartado séptimo, de los que se desprende que la empresa se niega a negociar otras condiciones para el reingreso y requiere a la trabajadora para que concrete su decisión de incorporarse a la plaza existente en Vigo, dándolo un plazo de tiempo para ello hasta el 28 de febrero, entendiendo que si no se recibía respuesta en tal fecha, su voluntad era l a de no reincorporarse, perdiendo su derecho preferente al reingreso. Con tales antecedentes, es preciso concluir que la comunicación de la empresa de fecha 1 de marzo del 2013, (apartado noveno de los hechos declarados probados) en tanto que pone de manifiesto que, a partir de tal fecha, la empresa estima que el derecho a la reincorporación ya no existe, ante la negativa de la trabajadora a aceptar la plaza ofertada en Vigo que exigía cambio de residencia, es constitutiva de despido, por lo que la acción ejercitada por la trabajadora es la procedente.

Es un hecho no discutido que la trabajadora demandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde 30 de Agosto del 2010 el hasta 29 de febrero del 2013, sin que conste que la misma se solicito o concediuo por razon de cuidado de hijos.. En tal situación, de conformidad con los términos del artículo 46.5 del ET , la trabajadora no conserva otro derecho que la preferencia para reincorporarse a la empresa cuando exista vacante de igual o similar categoría a la suya. En el presente caso, a la solicitud de reingreso de la actora, la empresa responde ofertándole hacerlo en centro de trabajo existente en Vigo, al no existir vacante en el centro en que la actora desempeñaba sus servicios antes de la excedencia. En su demanda, la trabajadora no afirmaba la existencia de otras vacantes, sino que estimaba que la conducta de la empresa era constitutiva de despido porque la misma se negaba a dialogar sobre las condiciones de trabajo, incluso no dando respuesta al ofrecimiento de reingresar en Murcia en puesto de trabajo de inferior categoría o a la prorroga de la excedencia voluntaria hasta la existencia de vacante en dicha localidad. De conformidad con los términos del articulo 46.5 del Et , la empresa, ante la solicitud de reingreso solo esta obligada a aceptar la misma en caso de existir vacante, ya sea en el centro en el que la trabajadora venia prestando servicios, o en otro de no ser ello posible o a demorar el reingreso por no existir vacante, pero, en ningún caso, esta obligada a renegociar los términos de la excedencia, prorrogando su duración o las condiciones del reingreso, aceptando que el mismo tenga lugar en plaza de inferior categoría hasta que se produzca vacante de la categoría adecuada en el centro que satisface los intereses de la trabajadora. De la comunicación de la demandante, de fecha 22 de febrero (apartado sexto de los hechos declarados probados) se desprende que la trabajadora no quiere aceptar la vacante ofertada en Vigo y ofrece otras soluciones; se trata de negociación que la empresa no acepta, y así lo manifiesta en su respuesta de fecha 25 de febrero (hecho séptimo) en la que requiere a la trabajadora para que manifieste si acepta la plaza en Vigo y le da un plazo de tiempo para concretar su respuesta,; la contestación de la trabajadora de fecha 27 de febrero (apartado octavo) si bien pone de manifiesto que no renuncia a su derecho preferente reingresar, pero la trabajadora lo condiciona a que se le ofrezcan otras posibilidades diferentes, y se muestra abierta a cualquier otra solución, a lo que la empresa no esta obligada, pero tal contestación evidencia que la misma no esta dispuesta a aceptar la plaza ofertada en Vigo, por lo que, mediante comunicación de fecha 1 d marzo del 2013, la empresa comunica a la trabajadora su desvinculación, por no haber aceptado el puesto de trabajo ofrecido para hacer efectivo su derecho preferente al reingreso.

La juzgadora de instancia ha estimado que tal comunicación es constitutiva de despido, al apreciar que la empresa no ha acreditado la inexistencia de otras vacantes diferentes a la de Vigo,

Esta Sala no comparte el criterio de la Juzgadora de instancia. De conformidad con los términos del articulo de la 217.2 LEC, incumbe la carga de la prueba acerca de la existencia de otras vacantes a aquella parte que invoca tal existencia, por lo que, en el presente caso, la empresa demandada para ofertar el reingreso en plaza existente en centro de trabajo sito en Vigo, no estaba obligada a probar que no existían otras vacantes posibles, sino a la propia trabajadora que alega la existencia de otros centros de trabajo mas próximos a Murcia para que la reincorporación tenga lugar. No es aceptable el argumento que afirma que tal obligación incumba a la empresa por tener mayores facilidades para ello,-dado que ante la baja de un trabajador la empresa puede optar por contratar a uno nuevo o encomendar sus funciones a otro de los ya contratados,; la prueba adecuada para acreditar tal existencia esta constituida por el informe de vida laboral de la empresa demandada, en la que figura la relación de trabajadores de la misma, el grupo profesional de encuadramiento y las fechas de alta y baja; la existencia de vacantes queda acreditada por el hecho de la contratación, con fecha posterior a la solicitud de reingreso, de un trabajador para prestar servicios de la misma categoría o grupo que el correspondiente a la demandante; tal medio de prueba se encuentra a disposición tanto de la empresa como del trabajadores,, pudiendo solicitarla este a través del órgano judicial, como en el presente caso ha ocurrido. Dado que en su demanda la actora no afirmaba la existencia de vacantes en Murcia (ni en otra localidad), en el presente procedimiento tal prueba se ha practicado como diligencia final y de la documentación aportada por la TGSS no consta ninguna contratación de personal que reúna tales características, con posterioridad a la fecha en la que la actora solicitó su reincorporación.

La Juzgadora de instancia, asi mismo, estima que no se acredita la ausencia de otras vacantes, porque la empresa no ha probado la amortización de las plazas de cuatro trabajadores en concreto que dejaron de prestar servicios en 29 de Septiembre 2011, 31 de diciembre de 2011, 18 de marzo del 2011 y 28 de febrero 2011. En relación a este punto de discrepancia, la empresa demandada afirma que la amortización de las plazas dejadas por tales personas se produjo por el hecho de la externalización del servicio de prevención propio de que disponía la empresa, al ser este sustituido por un servicio mancomunado e invoca la interpretación contenida en la sentencia del TS de 15 de marzo del 2013 .

Es cierto que cuando la actora solicita la reincorporación se le contesta por la empresas Hidratec Tecnología del Agua SLU, que es esta empresa la que en la actualidad y desde Enero 2012 gestiona el servicio de prevención de riesgos, tras la constitución de un servicio de prevención mancomunado (apartado quinto de los hechos declarados probados), informando a la trabajadora que dicha empresa se subrogó en la titularidad de los contratos d e todos los trabajadores del servicio de prevención. Tal comunicación, constatada suficientemente en el relato de los hechos declarados probados, es indiciaria de la externalización que afirma la empresa demandada, pero tales indicios no han sido confirmados mediante la acreditación efectiva de tal externalización mediante la aportación del contrato de servicios que lo justifique, de la escritura de constitución de la empresa Hidratec que justifique la existencia de una real personalidad jurídica diferente de la de la empresa Aqualia o de la respuesta procesal adecuada a tal externalización o subrogación, como seria la alegación de falta de legitimación pasiva simple o por litisconsorcio pasivo necesario.

Ello no obstante esta sala estima que, tratándose de empresas encuadradas en el sector privado, la amortización de puestos de trabajo vacantes no requiere ningún acto formal, sino que se produce de hecho por la ausencia de contratación de otro trabajador o por la redistribución o encomienda de las funciones del trabajador cesante a otros de los que la empresa dispone; es por ello que, en el presente caso, del hecho de que cuatro trabajadores cesaran en la empresa en las fechas del 29 de Septiembre 2011, 31 de diciembre de 2011, 18 de marzo del 2011 y 28 de febrero 2011, no se puede concluir que las vacantes d resultantes de tales ceses permanezcan vacantes.

Por todo lo expuesto, esta sala estima que, ante la negativa de la actora a reingresar en la vacante ofertada por la empresa, la comunicación de esta de fecha 1 de marzo del 2013, en virtud de la cual la empresa pone en conocimiento de la trabajadora en excedencia voluntaria que ha cesado su derecho preferente al reingreso y que inician los tramites conducentes a su total desvinculación de la empresa, no es constitutiva de despido. La sentencia recurrida, en cuanto aprecia lo contrario, vulnera el articulo 46.2 del ET , por lo que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, procede su revocación, para en su lugar acordar la desestimación de la demanda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicacion interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Murcia en el proceso 295/2013, revocarla y en su lugar desestimar la demanda deducida por Dña Felisa contra la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066071414, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066081414, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.