Sentencia SOCIAL Nº 996/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180006648
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 241/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 503/2018
Recurrente: Demetrio y ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO OUTSOURCING SAU
Representante: JOSE MARIA RUIZ CASTILLOCRISTINA MORONES BURGOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 996/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por D. Demetrio y ILUNION CENTRO ESPECIAL DE
EMPLEO OUTSOURCING SAU contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE
MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Demetrio y ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO OUTSOURCING SAU sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO OUTSOURCING SAU habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Octubre de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º D. Demetrio ha prestado servicios por cuenta de Ilunion Outsourcing, S.A.U. desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 13 de marzo de 2016, en los periodos de tiempo y en virtud de los contratos de trabajo que resultan del informe de vida laboral y de los contratos obrantes a los folios 124 y 125 y 151 a 166 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

2º En fecha 12 de abril de 2016 comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Ilunion Centro Especial de Empleo Outsourcing, S.A.U. La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal para personas con discapacidad en centros especiales de empleo, con una duración prevista hasta el 11 de abril de 2017; el contrato fue prorrogado hasta el 11 de abril de 2018 -folios 167 a 170-.

3º El 5 de abril de 2018 se le envió correo electrónico comunicándole la finalización del contrato de trabajo con fecha 11 de abril de 2018; la comunicación es del siguiente tenor literal: 'El próximo día 11 de abril termina el contrato de trabajo. Como sabes, en la estación hay sobredimensionamiento, por lo que hasta que no lleguen los refuerzos y vacaciones de verano no tendemos horas para poder contar contigo. Por tanto, el día 11 finaliza tu relación laboral por el momento' -folios 127 y 307-. El 16 de abril de 2018 el demandante envió correo electrónico a la empresa en el que le comunicaba: 'Es para ver cuando podría pasarme por la oficina para recoger la documentación correspondiente al despido'; la empresa le contestó en la misma fecha comunicándole que: 'Hola Demetrio , no es despido, has finalizado contrato eventual de un año por fomento de empleo debido al sobredimensionamiento del servicio....' -folio 307-. En la nómina del mes de abril de 2018 se le abonó la cantidad de 1.032,00 € en concepto de indemnización por fin de contrato temporal -folio 314-.

4º Al tiempo de finalizar la relación laboral realizaba una jornada a tiempo completo, ostentaba la categoría profesional de gestor PMR y percibía un salario diario bruto de 43,25 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

5º La prestación de servicios siempre se desarrolló en la estación de Renfe de María Zambrano de Málaga en el servicio 'Atendo' consistente en la ayuda a personas de movilidad reducida, en virtud de adjudicación del servicio a la empresa Ilunion Outsourcing, S.A.U.

6º En expediente de revisión de la situación de incapacidad permanente del actor, en fecha 24 de agosto de 2018 se emitió dictamen por el EVI proponiendo la revisión, calificándolo en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Por la Dirección Provincial del INSS se aceptó el contenido de esta propuesta en la misma fecha -folio 126-.

7º El actor figuraba en los cuadrantes de trabajo de la empresa Ilunion Outsourcing, S.A.U. de los meses de enero a mayo de 2018 -folios 128 a 131 y 409-.

8º El 9 de marzo de 2018 se inició proceso electoral en la empresa Ilunion Outsourcing, S.A. (Atendo) fijándose esta misma fecha para la constitución de la Mesa; el 12 de marzo de 2018 como fecha de fin de reclamaciones al censo, publicación definitiva del censo, presentación, reclamación y proclamación definitiva de candidaturas; y, el 14 de marzo de 2018 como fecha de votación -folio 133-.

9º El día 9 de marzo de 2018 el demandante presentó reclamación ante la Inspección de Trabajo por no figurar en el censo electoral de la empresa Ilunion Outsourcing, S.A.U. - folios 134 a 139-. En la misma fecha el sindicato CGT presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa Ilunion Outsourcing, S.A.

-folios 140 y 141-.

10º El 12 de marzo de 2018 el sindicato CGT presentó reclamación ante la Mesa Electoral por la no inclusión en el censo del actor y dos compañeros más, lo que fue desestimado en la misma fecha, proclamándose las candidaturas de CCOO y UGT, no así de CGT, sindicato por el que se presentaba el actor -folios 142 a 148-.

11º En fecha 14 de marzo de 2018, por el sindicato CGT se impugnó la decisión de la Mesa a través de procedimiento arbitral -folios 149 y 150-. El 2 de julio de 2018 se dictó laudo arbitral desestimando la impugnación formulada por CGT -folios 248 a 250-.

12º D. Ricardo , compañero del actor en Ilunion Centro Especial de Empleo Outsourcing, S.A.U. - gestor PMR-, desde el 1 de junio de 2017 venía desarrollando una jornada a tiempo completo; desde el 1 de marzo de 2018 pasó a realizar una jornada a tiempo parcial (50%) -folios 268 a 271-.

13º D. Santos , compañero del actor en Ilunion Centro Especial de Empleo Outsourcing, S.A.U. -gestor PMR,- desde el 1 de mayo de 2017 venía desarrollando una jornada a tiempo completo; desde el 1 de marzo de 2018 pasó a realizar una jornada a tiempo parcial (50%) -folios 278 a 281-.

14º La sociedad Centro Especial de Empleo V2 Complementos Auxiliares, S.A.U. cambió su denominación por la de Ilunion Centro Especial de Empleo Outsourcing, S.A.U. mediante escritura pública otorgada el 8 de mayo de 2015 -folios 330 a 346-.

15º En el servicio Atendo de la estación de Renfe María Zambrano de Málaga se han realizado las siguientes horas por todos los empleados asignados al mismo: enero de 2018: 1.287,84 horas, 11 empleados; febrero de 2018: 1.230,58 horas, 13 empleados; marzo de 2018: 1.377,17 horas, 13 empleados; abril de 2018: 1.358,00 horas, 13 empleados; mayo de 2018: 1350,00 horas, 12 empleados; junio de 2018: 1.296,92 horas, 12 empleados; julio de 2018: 1352,17 horas, 12 empleados; septiembre de 2018: 1.289,00 horas, 12 empleados; las previsiones para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 son 1.354,00 horas, 1.354,83 horas, 1.309,50 horas y 1.349,50 horas, y 10, 10 y 12 empleados, respectivamente -folios 409 a 418-.

16º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. Está afiliado al sindicato CGT.

17º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 4 de mayo de 2018. El acto, celebrado el 25 de mayo de 2018, concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 28 de mayo de 2018.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Demetrio prestaba servicios para la entidad demandada ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO OUTSOURCING S.A.U., por mor de contrato temporal concertado en fecha 12.04.2016, y ello hasta el día 11.04.2018 en que dicha entidad empleadora dio por finalizado dicho vínculo laboral.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida estimó en parte la demanda por despido interpuesta, denegando la pretensión de nulidad del mismo por vulneración de derechos fundamentales pero catalogándolo de improcedente por fraude contractual, alzándose frente a la misma ambas partes contendientes mediante sendos recursos de suplicación, en los que interesan: 1.- el trabajador demandante, la revocación de la sentencia de instancia a fin de catalogar de nulo el despido impugnado, y de modo subsidiario el abono de una indemnización superior a la otorgada en la sentencia de instancia; 2.- y la empresa, la revocación de la sentencia recurrida y la catalogación de procedente de la extinción contractual enjuiciada.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico en la resolución de ambos recursos hemos necesariamente de comenzar examinando el motivo de recurso formulado por el demandante tendente a obtener la declaración de nulidad de su despido, cuando la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 16.03.2016 - viene dictaminando que la cuando se solicita la declaración de nulidad de una decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales el pronunciamiento judicial sobre tal aspecto ha de ser previo a cualquier otro, y ello toda vez que la protección judicial de los derechos fundamentales del trabajador ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal.

Dicho lo anterior, el demandante viene a articular un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia que la sentencia de instancia, al tiempo de no declarar la nulidad del despido impugnado, violentó el contenido del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores ; de los artículos 96 y 181 de la Ley de la Jurisdicción Social; del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y de los artículos 24 y 28 de la Constitución . En la argumentación del mismo el demandante viene a recalcar que aportó indicios suficientes de los que extraer haber mediado en su despido comportamiento de la demandada susceptible de entenderse vulnerador de derechos fundamentales, en particular de su derecho a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva. En ello, recalca que su despido deriva directamente de las previas reclamaciones articuladas frente a la demandada en defensa de sus derechos e intereses, en gran medida derivadas de su participación en el procedimiento electoral en curso en la empresa.

Ante lo expuesto, para analizar si estamos en estos autos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental, debiendo tenerse en cuenta que los indicios de que habla el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social '... no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia ...', sino que los indicios '... son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto ...' ( sentencia de fecha 25 de marzo de 1998 ), por lo que la misma doctrina habla de '... razonables indicios ...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 14 de abril ), o de '... mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia ...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989, de 22 de marzo ).

Y a la vista de lo anterior, tal y como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, lo cierto es que los datos aportados por el demandante no solamente se ven claramente disipados en su alcance y entidad de las numerosas pruebas practicadas en autos, sino que además se revelan más allá como sumamente endebles para siquiera inferir de los mismos que el despido enjuiciado fuera consecuencia directa de tales reclamaciones formuladas por el demandante, que además ni siquiera consta llegaran a conocimiento de la demandada, y sí en exclusiva de circunstancias productivas de la empresa y de la finalización del plazo estipulado de vigencia del contrato temporal concertado.

A tal efecto, del contenido de los autos claramente resulta acreditado que el contrato concertado por el demandante lo fue de duración temporal, cuya vigencia finalizaba el 11.04.2018, fecha ésta última que coincide plenamente con la de la extinción operada por la empresa, con lo que ya de comienzo el indicio de ello resultante es que el fin de su contrato operó por expiración de la vigencia pactada, que no por caprichosa voluntad de la empresa. Junto a lo anterior, la sentencia de instancia tiene por probado -hechos 12º a 15º- que la decisión empresarial de dar por finalizado el contrato el 11.04.2018 y de no proceder a una nueva renovación del mismo vino directamente determinada por razones organizativas y productivas concurrentes, por las cuales la empresa carecía de actividad laboral efectiva en que emplear al demandante, lo que incluso había motivado que coetáneamente se hubiera operado una reducción de jornada al 50% de otros 2 empleados que prestaban servicios en similares condiciones que el actor -hechos 12º y 13º-. Y por último, y no por menos importante, los indicios invocados por el demandante carecen por completo de entidad y alcance alguno, cuando si bien consta probado que en marzo de 2018 se inició proceso electoral en la empresa demandada y que el demandante tuvo incidencias derivadas de su no inclusión en el censo electoral, lo cierto es que ello es una actuación que no puede ser -ni indirectamente- achacable a la empresa, sino en exclusiva a la correspondiente mesa electoral, máxime cuando el demandante -y el sindicato UGT que presentaba al actor- presentó las reclamaciones oportunas que fueron desestimadas por la mesa e incluso en procedimiento arbitral ulterior, y todo ello sin obviar que la reclamación formulada ante la Inspección de Trabajo por su no inclusión en el censo electoral correspondiente -folios 135 y siguientes- ni siquiera consta llegara a conocimiento de la empresa.

En base a todo lo anteriormente citado, lo cierto es que el Juzgado de instancia y ahora la presente Sala entendemos que de los datos objetivos acreditados en autos no concurren visos significativos de los que extraer la concurrencia de la represalia o vulneración de derechos denunciada por el demandante, y ello no solo cuando el mismo no aportó los preceptivos indicios de los que invertir la carga de la prueba, sino más aún cuando la demandada acreditó sobradamente en autos que la extinción contractual hoy enjuiciada respondió en exclusiva a la expiración del plazo de vigencia del contrato y a circunstancias productivas concurrentes, que se revelan como una justificación objetiva y razonable de haber respondido el despido a causa y condicionantes completamente distinto a la vulneración de derechos denunciada.

Por lo demás, y por lo que al importe de la indemnización extintiva se refiere, claramente la sentencia recurrida no incurre en infracción normativa alguna al tiempo de descontar del montante indemnizatorio calculado conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores el importe de la indemnización percibida por el demandante por fin de su contrato temporal, cuando tal decisión se amolda plenamente a la más reciente jurisprudencia en la materia, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20.06.2018 .

No concurriendo por ello la vulneración normativa denunciada procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación articulado por el demandante.



TERCERO.- Tras lo anterior, y examinando ahora el recurso articulado por la entidad demandada, de comienzo en el mismo se vienen a formular sendos motivos a través de los cuales se discute el salario regulador del despido fijado en la sentencia recurrida, indicando la recurrente que en el importe correspondiente se han incluido indebidamente importes referidos a conceptos de naturaleza claramente extrasalarial.

En ello, en un primer motivo formulado al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, se reclama la modificación del contenido del hecho probado 4º para rebajar a la cantidad de diaria de 36,85 euros el salario regulador del demandante, entre tanto en un segundo motivo, en este caso de censura jurídica ex artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia que con ello la sentencia incurrió en vulneración del contenido del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 51 y 54 del Convenio de suplicación.

Y lo cierto es que uno y otro motivo no podrán ser acogidos por la Sala, cuando de comienzo con los mismos se plantea por la demandante de manera claramente novedosa y por primera vez en estos autos una cuestión de marcado carácter jurídico, como es la referida a la determinación de la naturaleza -salarial o no- de diversos conceptos que eran abonados al demandante, y que con ello claramente excede y con mucho del margen y ámbito del presente recurso de suplicación, que está llamado a examinar la regularidad y acomodo normativo de la sentencia dictada y no a resolver aspectos jurídicos que no fueron siquiera planteados por las partes en la fase de instancia del procedimiento. No bastante con lo anterior, no solamente la nómina invocada por la demandada obrante al folio 233 de los autos es un documento claramente inhábil para acreditar el denunciado error del Juzgado al tiempo de fijar el contenido del hecho ahora combatido, sino que más allá resulta que no existió contrariedad u oposición alguna de la empresa en relación a la corrección del salario regulador indicado por el demandante en su demanda, tal y como así expresamente se indica en el fundamento de derecho 1º de la sentencia.

Y ante lo anteriormente citado, claramente uno y otro motivo de recurso habrán de ser desestimados por la Sala.



CUARTO.- Y finalmente, la recurrente articula un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia la empresa demandada infringir la sentencia dictada el contenido de la Ley 12/2001, la Ley 24/2001, la Ley 13/1996, la Ley 42/1994 y la jurisprudencia que cita.

En desarrollo argumental de este motivo viene la demandada en esencia a resaltar que no concurre fraude alguno en la contratación temporal concertada con el actor, cuando la misma no ha de sujetarse miméticamente a los requisitos de contenido establecidos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , al tratarse el concertado de un contrato temporal de persona con discapacidad en centro especial de empleo. Tal planteamiento no es seguido por la sentencia de instancia, que al amparo de lo dictaminado en los artículos 7 y 10 del RD 1368/1985 -regulador de la relación laboral especial de los minusválidos que trabajan en centros especiales de empleo- viene a entender que la celebración de un contrato temporal como el de autos exige en todo punto y medida el ajustarse a los requisitos de forma y contenido previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la falta de mención en el contrato en relación al objeto del mismo y a la causa de su temporalidad ha de conllevar que el mismo haya de reputarse por ello como fraudulento. La parte demandante, en su escrito de impugnación, viene a compartir tal planteamiento de la sentencia de instancia, indicando además que el fraude contractual declarado ha de derivarse igualmente del uso fraudulento de previos contratos temporales por la anterior empresa a que alude el hecho probado 1º de la sentencia, extremo éste último que claramente no fue ni siquiera invocado en la demanda rectora de las presentes actuaciones y que evidentemente no fue ni examinado ni resuelto por la sentencia de instancia, y que por ello bajo ningún concepto puede ser ahora apreciado por la Sala para valorar el acomodo normativo de la decisión judicial aquí impugnada.

Dicho lo anterior, la censura jurídica articulada por la demandada habrá de ser acogida por la Sala, cuando si bien es cierto que el RD 1368/1985 anteriormente aludido viene a dictaminar que '...los contratos que concierten los centros especiales de empleo podrán ajustarse a cualquiera de las modalidades del contrato de trabajo previstas en el Estatuto de los Trabajadores...' -artículo 7 -, así como que '...el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada en los supuestos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ...' -artículo 10-, al mismo tiempo no podemos obviar que la evolución normativa de la figura del empleo de personas con discapacidad ha implicado -en fomento y promoción del mismo- que hayan emergido fórmulas contractuales singulares, como así en el caso que nos ocupa la figura del contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, cuyo régimen normativo actualmente se contempla en la Ley 43/2006, y con arreglo al cual resulta: 1.- que es una modalidad singular de contrato temporal, con duración de 1 a 3 años, que ha de concertarse con trabajadores con discapacidad desempleados; 2.- y que es una modalidad de contratación temporal de que pueden hacer uso los centros especiales de empleo '...para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas...', y por ende ya sean de etiología eminentemente temporal o no; 3.- y que a la terminación del contrato, que tendrá lugar por finalización del plazo pactado, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a 12 de salario por año de servicio.

El contrato concertado con el demandante y aportado a los autos -folios 167 a 169- claramente se amolda a tales presupuestos, siendo por ende completamente innecesario que el mismo, como parece entender la sentencia recurrida, vaya directamente dirigido al desempeño de tareas de naturaleza eminentemente temporal y/o que dicha causa de temporalidad se haga constar de manera explicita en el contrato, cuando como hemos indicado puede acudirse a dicha fórmula contractual con plena independencia de la naturaleza -temporal o no- de las funciones y tareas encomendadas al trabajador.

Consecuencia de todo lo anterior, no presentando el contrato concertado visos de fraude y amoldándose plenamente a su normativa reguladora, la finalización del mismo operada por el cumplimiento del plazo de vigencia pactado por las partes en modo alguno puede ser catalogada como de un despido improcedente, sino como una válida extinción del contrato temporal al amparo del artículo 49.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Y ante ello, concurriendo la infracción normativa denunciada por la demandada, procede acoger en este punto el recurso de suplicación formulado para con ello revocar la sentencia de instancia a los efectos de desestimar en su integridad la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Demetrio , y al mismo tiempo ESTIMANDO el recurso interpuesto por la entidad ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO OUTSOURCING S.A.U., en ambos casos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de Málaga de fecha 25.10.2018 dictada en sus autos número 503/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en su integridad la sentencia recurrida, a los efectos de desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones y absolver con ello a la demandada de la totalidad de pedimentos articulados frente a la misma en estos autos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Firme que sea la presente resolución procédase a devolver a la entidad recurrente el depósito constituido y la cantidad consignada para recurrir.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.