Sentencia Social Nº 997/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2707/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2707/13

RECURSO SUPLICACION - 002707/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintidós de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 997 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002707/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 04-09-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000332/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Luis Alberto , asistido del Letrado Dª Isabel Marco Guillen, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Luis Alberto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por don Luis Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 de 1978 y con NIE nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en situación de alta o asimilada, siendo su profesión habitual la de agente inmobiliario.-SEGUNDO.-En fecha 18 de octubre de 2012 el actor solicitó del INSS la declaración en situación de incapacidad permanente total. El EVI emitió dictamen propuesta en fecha 6 de junio de 2012, proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 7 de noviembre de 2012 denegando la prestación de incapacidad permanente en grado de total. -TERCERO.-Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS el 8 de enero de 2013.-CUARTO.- El demandante padecía en la fecha del hecho causante el siguiente cuadro clínico residual: parálisis facial periférica izquierda, esclerosis múltiple remitente recurrente, probable brote medular en junio 2009, disestesias en pies, depresivo reactivo.-Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: su estado limita la realización de esfuerzos físicos intensos, la deambulación y/o bipedestación prolongadas así como la realización de actividades con alta carga mental y/o estrés emocional.- QUINTO.-La base reguladora asciende a 898,66 euros para la IPT y a 1016,49 euros para la IPP..

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Luis Alberto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y propone dos motivos. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b Y c del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre - en adelante LRJS- la parte solicita de forma conjunta la revisión del hecho probado primero para que se sustituya la profesión habitual de agente inmobiliario por la de expendedor de estación de servicio denunciando a su vez la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC así como el artículo 11 de la Orden Ministerial 15IV 1969 y la doctrina Jurisprudencia recogida entre otras en la STS de 7/02/2002 y 26/09/2007 . y remitirse al contenido del documento obrante en el folio 97 ( informe de vida laboral)

Tal como aparece formulado el motivo debería ser rechazado por inadecuación formal a lo dispuesto en relación a la revisión fáctica por el artículo 196 de la LRJS y aplicación de la doctrina recogida entre otras en las STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 . Sin embargo en la medida que dejamos para el motivo dedicado a la censura jurídica el tratamiento del concepto de profesión habitual procedemos a efectos de seguridad jurídica a dar por reproducido el informe de vida laboral ( folio97) que queda incorporado al relato de hecho probados en sustitución de la declaración recogida en el hecho primero sobre profesión habitual. Rechazamos sin embargo por inadecuación formal la modificación genérica instada en el motivo tercero en el que al igual que hace en este primer motivo denuncia de forma conjunta la infracción de normas sustantivas y el error de valoración de prueba, sin concretar sin identificar el hecho probado que pretende modificar, el documento concreto en el que se pone de manifiesto el error de valoración judicial y la redacción alternativa del mismo.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo del recurso, apartados primero segundo y tercero, con invocación en todos ellos de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncian distintas infracciones.

En primer lugar tal y como hemos adelantado en el fundamento anterior el actor denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC así como el artículo 11 de la Orden Ministerial 15IV 1969 y la doctrina Jurisprudencia recogida entre otras en la STS de 7/02/2002 y 26/09/2007 . Para revindicar que se tome como profesión habitual la de gasolinero.

Del informe de vida laboral incorporado al relato fáctico resulta que desde el 1/01/2012 hasta 31/12/2012 el actor prestó servicios para la Inmobiliaria Hed real Estate SL, constando en el periodo anterior como perceptor de la prestación de desempleo y del subsidio, habiendo prestado servicios expendedor de gasolinera por última vez el 7/10/2009, tras (1745 días de cotización).

No desconoce esta Sala que a pesar de que de lo dispuesto en los artículos 136.1, en relación con el 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , la profesión habitual es la actividad fundamental a la que el trabajador se hubiera dedicado durante los doce meses anteriores a la incapacidad , el Tribunal Supremo ha considerado en alguna ocasión que lo que se pretende es determinar la profesión ' habitual ' como aquella que es ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. (SS.T.S. de 31 de Mayo de 1996 y de 23 de Noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de Febrero de 2002 ). La STS 20/03/2012, recurso 701/2011 matiza la doctrina anterior y diferencia a efectos de contradicción aquellas situaciones en las que ha existido una larga carrera profesional y una prestación final esporádica a aquella en la que se produce un cambio real de profesión habitual que no queda desvirtuado por un periodo prolongado de prestación en otra. Entendemos por lo tanto que la excepción a la regla legalmente establecida que fija como profesión habitual la ejercida en el último año anterior a la solicitud, requiere de la concurrencia de una serie de circunstancias que no concurren en la presente. Para llegar a la conclusión anterior esta Sala ha valorado entre otros elementos circunstanciales , la edad del trabajador y el conjunto de su vida laboral, el tiempo dedicado a la profesión de expendedor , la existencia de otras prestaciones anteriores relacionadas con otras profesiones, el periodo transcurrido entre la cesación en el trabajo de gasolinero y el inicio de la nueva profesión de agente inmobiliario ( mas de dos años) y el tiempo transcurrido en el ejercicio de esta última que coincide no solo con el periodo temporal que exige la ley para el análisis de las posibles limitaciones funcionales sino con periodo en el que se ha producido el desarrollo de la enfermedad cuyas limitaciones estamos valorando a efectos de determinar el alcance incapcitante.

Por lo tanto y a pesar de la revisión fáctica admitida debemos entender que la profesión habitual del trabajador a efectos de valorar la limitación funcional derivada de sus dolencias actuales es la de agente inmobiliario.

Denuncia en segundo lugar la falta de congruencia de la sentencia que según sostiene la recurrente no resuelve sobre la petición de incapacidad total o parcial que se planteaba en su demanda. Tal censura no puede prosperar a tenor de lo dispuesto en el fundamento primero párrafo quinto de la sentencia en el que la Magistrada razona la desestimación de las pretensiones de parte sobre Incapacidad total y parcial para su profesión habitual.

Por último la recurrente denuncia la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto el artículo 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS- Se sostiene en síntesis que las dolencias que padece el actor y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual y son merecedoras de la calificación de incapacidad permanente en grado de total y subsidiariamente en grado de parcial

2. A la vista del relato fáctico de la sentencia , hay que concluir sosteniendo que en el presente caso no concurren las condiciones exigidas en los preceptos mencionados para reconocer al actor el derecho a percibir la prestación derivada de la declaración de incapacidad permanente total ni parcial para su para su profesión habitual y ello porque tal como se argumenta en la sentencia de instancia en la actualidad el actor se encuentra limitado para la realización de esfuerzos físicos intensos, la deambulación y/o bipedestación prolongadas así como la realización de actividades con alta carga mental y/o estrés emocional. No siendo estas incapcitantes de la actividad de agente inmobiliario y aunque evidentemente tiene un grado de afección mínimo no se considera que tal afección suponga una limitación funcional por encima del 33% .

3. Por lo que se concluye que las dolencias del actor no alcanzan a pesar de lo alegado por la recurrente por este la entidad suficiente para impedirle la realización total o parcial de su profesión habitual.. A tenor de lo expuesto cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social dos de Elche de fecha 04/09/2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2707 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.