Sentencia SOCIAL Nº 997/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6310/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005255
BGC
Recurso de Suplicación: 6310/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 19 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 997/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Teodora frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona
de fecha 8 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 929/2018 y siendo recurrido/a FONS DE
GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y Everardo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Sara Maria Pose Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda interpuesta por Everardo (DNI núm. NUM000 ) frente a Teodora (DNI núm. NUM001 ) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por DESPIDO Y CANTIDAD Y - DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido acordado por la demandada con efectos 19-10-2018, reconocida en la comunicación extintiva , con derecho a percibir una indemnización que, sobre el salario que se reconoce asciende a SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (678,75 EUROS). - CONDENO a la demandada a abonar las diferencias de indemnización y salarios que se reclaman, en importe total de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (5.229,65 euros), 4.667,01 euros por el salario correspondiente a la jornada que se reconoce, del 1 de febrero al 19 de octubre de 2018 (540,58 euros x 8 mensualidades + 342,37 euros por 19 días octubre), más la diferencia de indemnización por el salario postulado (678,75 euros - 234,38 euros= 443,62 euros), más el 10% por mora aplicable a las percepciones salariales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Everardo , cuyas demás circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, fue contratado por la demandada Teodora el 1-02-2018, ostentando la categoría profesional de dependiente tienda, realizando funciones de dependiente y lavado canino. Percibía un salario real bruto mensual de 293,58 euros, incluida prorrata (no controvertido, folios 59 a 87). El salario correspondiente a una jornada laboral de 35 horas semanales asciende a 834,16 euros (no controvertido de estimarse la pretensión). No ostentaba en la empresa cargo de representación legal de los trabajadores.



SEGUNDO.- Las partes documentaron su relación suscribiendo contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial por 10 horas semanales, que deberían prestarse habitualmente de lunes a viernes de 10 a 12 horas (folios 59 a 70). La prestación de servicios se realizó en el establecimiento sito en calle Alfonso XII número 13 de Barcelona (de nombre comercial BUP MIAU).



TERCERO.- En fecha 19-10-2018 la demandada notificó al trabajador la rescisión de su contrato, quien acusó recibo como 'no conforme', amparado en los siguientes motivos (folio 88): ' 1.- Por discrepancias en el funcionamiento de la actividad con el empresario. Todo ello lleva a un mal estar por ambas partes y todo ello conlleva problemas en la organización interna de la empresa. Por todo lo expuesto con anterioridad la empresa ve inviable la posibilidad de mantener su contrato en vigor. La empresa, dado que no puede probar dichas causas, asume la improcedencia del despido por lo que se pone a su disposición la indemnización máxima correspondiente a 33 días de salario por año trabajado, regulado en el art. 56.1) del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre. Las cantidades correspondientes a la indemnización y el finiquito se le abonarán por transferencia bancaria en el momento de la entrega del finiquito día 19 de OCTUBRE de 2018. La documentación correspondiente a su finiquito y certificado de empresa se le hace entrega en el mismo momento de la comunicación, día 19 de octubre de 2018. La cantidad de saldo y finiquito es de 431,04 euros (CUATROCIENTOSTREINTA Y UN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS), desglosado de la siguiente forma: 229,69 euros (doscientos veintinueve euros con sesenta y nueve céntimos) de nómina y finiquito. En el momento de la totalidad de su pago por transferencia bancaria a la cuenta del trabajador que se efectuará el 19 de octubre de 2018 quedará saldado y finiquitado sin tener nada más que recibir ni reclamar a partir de la referida fecha./---/'

CUARTO.- Le fue abonada la indemnización y la liquidación por saldo y finiquito a tenor de la retribución realmente percibida en función de la jornada de 10 horas semanales, en importe de 234,38 euros de indemnización y 201,35 euros por finiquito y salario de octubre 2018 (folios 89-90).



QUINTO.- El demandante, junto a la propietaria del negocio Sra. Teodora , realizaba con carácter habitual la actividad de dependiente en el establecimiento y el lavado de perros, en horas concertadas, llevando puntualmente alimento para mascotas a domicilio mediante pedido de los clientes (interrogatorio de partes).

En horas no coincidentes paseaba-adiestraba perros. Realizaba su jornada tanto en horario de mañana como de tarde, superando habitualmente las 2 horas diarias/10 semanales fijadas en el contrato de trabajo, alcanzando un promedio semanal de 35 horas (folios 186 a 282 - 283 a 339).



SEXTO.- El demandante se comunicaba con la Sra. Teodora habitualmente mediante WhatsApp en lo relativo a instrucciones de trabajo cuando no coincidían en el establecimiento (folios 283 a 339).

SÉPTIMO.- El demandante realizó vacaciones los días 13 y 14 de agosto y del 20 de agosto al 5 de septiembre, ambos inclusive. Fue contratado para sustituirle un trabajador en el período 20 de agosto a 5 de septiembre de 2018 mediante un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial de 10 horas semanales (folios 91 a 103).

OCTAVO.- Reclama la cantidad de 5.229,65 euros correspondiente a 4.667,01 euros por el salario correspondiente a la jornada real regular de 35 horas que afirma haber realizado semanalmente, de febrero al 19 de octubre de 2018 (540,58 euros x 8 mensualidades + 342,37 euros por 19 días octubre), más la diferencia de indemnización por el salario postulado (443,62 euros), junto al recargo del 10% por mora.

NOVENO.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el X Convenio colectivo de trabajo del sector de comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin convenio propio para los años 2017 a 2010 (código de convenio núm. 79001495011999).

DÉCIMO.- Ha promovido acto de conciliación previa ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies el 16-11-2018, intentándose el preceptivo intento conciliatorio el 13-12-2018 que finalizó sin avenencia.'

TERCERO.- En fecha 20 de agosto de 2019 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispostiva es del tenor literal siguiente: 'HA LUGAR a ACLARAR el hecho probado octavo, fundamento jurídico quinto y parte dispositiva de la sentencia (párrafo tercero) dictada el 8-07-2019 , que deben quedar redactados con el siguiente tenor: HECHO PROBADO OCTAVO: OCTAVO.- Reclama la cantidad de 5.229,65 euros correspondiente a 4.667,01 euros por el salario correspondiente a la jornada real regular de 35 horas que afirma haber realizado semanalmente, de febrero al 19 de octubre de 2018 (540,58 euros x 8 mensualidades + 342,37 euros por 19 días octubre) y por diferencia de vacaciones por exceso de jornada el importe 119,02 euros, más la diferencia de indemnización por el salario postulado (443,62 euros), junto al recargo del 10% por mora. FUNDAMENTO JURÍDICO

QUINTO: Quinto.- Cuantificación de los importes que se reconocen. Por los hechos y fundamentos expuestos debe ser estimada la demanda y reconocer en favor del demandante las diferencias de indemnización y retributivas que se reclaman, en tanto están calculadas sobre el promedio de jornada que realizaba, en el importe total de 5.229,65 euros, de los cuales 4.667,01 euros corresponden a diferencias respecto a la jornada real regular de 35 horas semanales, del 1 de febrero al 19 de octubre de 2018 (540,58 euros x 8 mensualidades + 342,37 euros por 19 días octubre) , y por diferencia de vacaciones por exceso de jornada el importe 119,02 euros, más la diferencia de indemnización por el salario postulado (443,62 euros), más el 10% por mora, aplicable a las percepciones salariales. PARTE DISPOSITIVA (Párrafo tercero): CONDENO a la demandada a abonar las diferencias de indemnización y salarios que se reclaman, en importe total de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (5.229,65 euros), 4.667,01 euros por el salario correspondiente a la jornada que se reconoce, del 1 de febrero al 19 de octubre de 2018 (540,58 euros x 8 mensualidades + 342,37 euros por 19 días octubre) y por diferencia de vacaciones por exceso de jornada el importe 119,02 euros, más la diferencia de indemnización por el salario postulado (678,75 euros - 234,38 euros= 443,62 euros), más el 10% por mora aplicable a las percepciones salariales.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , lo impugnó la representación de D. Everardo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en suplicación la demandada, Doña Teodora , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS, solicita la NULIDAD de la misma, denunciando la infracción del artículo 11.3 de la LOPJ, artículo 97.2 de la LRJS y artículo 218 de la LEC.

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia no contiene fundamentación jurídica alguna relativa a los motivos que le llevan a otorgar eficacia probatoria, por un lado, a las fotocopias de la agenda del establecimiento, obrantes a los folios 186 a 282 de las actuaciones, y, por otro, a la transcripción por escrito de supuestas conversaciones de WhatsApp entre demandante y demandada; sostiene la recurrente que ya alegó en el acto de juicio que las referidas fotocopias habían sido obtenidas de forma irregular, por cuanto la titular de la agenda es la recurrente, y, en cuanto a las supuestas conversaciones de WhatsApp, opuso la falta de aportación de los móviles a través de los cuales se produjeron, así como la inexistencia de garantía alguna de que no hubieran sido manipuladas, pese a lo cual, la Juez de instancia acordó admitir las pruebas y valorar en sentencia su eventual valor probatorio, lo que a juicio de la recurrente se ha incumplido.

En este punto conviene recordar que la decisión sobre la admisión o no de las pruebas corresponde al juzgador de instancia, disponiendo el artículo 90 de la LRJS, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba regula la normativa procesal, añadiendo que 'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', previsión procesal que entronca directamente con lo establecido por el artículo 11.1 de la LOPJ, conforme al cual, no surtirán efecto alguno las pruebas obtenidas con violación de derechos o libertades fundamentales, aludiéndose en ambos casos a la denominada prueba ilícita o prueba obtenida ilícitamente.

No consta que en la vista oral se suscitase dicha cuestión por la ahora recurrente, que se limitó a cuestionar la validez probatoria de las fotocopias citadas por obtención irregular, que no es lo mismo que obtención ilícita, al vincularse ésta última exclusivamente a la vulneración de derechos fundamentales; la irregularidad o ilegalidad en la obtención de la prueba no provoca en todo caso la inadmisión de la misma, ni la negación de su trascendencia probatoria, y concretamente en el caso de la obtención por el trabajador de documentos obtenidos de forma subrepticia, se admite su utilización y no se aprecia mala fe cuando ello obedece a una finalidad exclusivamente probatoria, siendo ejemplos de dicha doctrina la STS de 6 de abril de 1990, que admite la utilización de documentos empresariales con la única finalidad de aportarlos en juicio, y en el mismo sentido la STSJ Comunidad Valenciana n º 396/1998 de 12 de febrero, que rechaza apreciar mala fe o deslealtad en el caso del trabajador que fotocopia documentos de la empresa con el único objeto de demostrar en juicio sus derechos, puesto que está defendiendo exclusivamente sus intereses; en la misma línea, la STSJ Extremadura n º 9/2003, de 8 de enero, en la que se señala que la utilización de la documentación de la empresa fotocopiada, desde luego sin su autorización, para su aportación a un acto de juicio y que no produce perjuicio o menoscabo en la actividad económica de la empresa, y solo el reconocimiento de los intereses legítimos del trabajador, no puede calificarse como atentatoria a la buena fe, criterio también aplicado por esta Sala, entre otras, en Sentencia n º 794/2012, de 1 de febrero.

En consecuencia, no habiéndose cuestionado por la recurrente la eventual vulneración de derechos fundamentales en la obtención de dichas fotocopias, sino exclusivamente la irregularidad en la obtención, la admisión de las mismas como medio de prueba pudo ser impugnada formulando la correspondiente protesta, a efectos de reproducir su alegación en suplicación, cosa que no hizo, al consentir sin objeción alguna la admisión acordada por la juzgadora.

En cuanto a la aportación, en soporte papel, de supuestas conversaciones de WhatsApp entre las partes, lo que cuestionó la parte recurrente fue la autenticidad, pero no completó dicha alegación con la formulación de la correspondiente protesta frente a su admisión, de ahí que en esta fase procesal no pueda suscitar válidamente la eventual inadmisibilidad de dichas pruebas por supuesta indefensión, al no haber agotado todos los recursos ordinarios a su alcance.

Por lo que respecta a la supuesta inexistencia de valoración de la prueba en sentencia, dado que se trata de pruebas que fueron definitivamente admitidas en el acto de juicio, sin protesta por parte de la ahora recurrente, no puede afirmarse que la juzgadora no esté dando respuesta a la admisibilidad de las mismas, lo que ya hizo en el acto de juicio; cuestión distinta es que se haya dado cumplimiento o no a la exigencia del artículo 97 de la LRJS, y la respuesta ha de ser afirmativa, puesto que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, dedicado específicamente a la valoración de la prueba, deja constancia del resultado de las pruebas de interrogatorio y de la documental aportada, así como de la testifical practicada, concluyendo que a través de la valoración conjunta se concluye que el horario del demandante se corresponde con el alegado por el mismo, así como que sus funciones incluían venta al público, lavado y peluquería canina, así como paseo y adiestramiento de perros. La sentencia razona adecuadamente y de forma exhaustiva cuál ha sido el razonamiento lógico que ha llevado a la juzgadora a la estimación de las pretensiones del demandante, sin que sea de apreciar ausencia de valoración probatoria ni indefensión, por lo que debe ser desestimado el motivo de nulidad.



SEGUNDO. - Al amparo del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, interesa la recurrente la modificación del contenido del ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia, a la vista de la documental obrante a los folios 186 a 282 de las actuaciones, con la redacción alternativa que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

La facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS es de carácter excepcional, quedando reservada su aplicación para aquellos supuestos en los que se acredita, por parte de quien recurre, la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba por parte del juzgador, error que debe derivarse directamente de la prueba documental y/o pericial invocada, la cual debe acreditar por sí misma, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni deducciones más o menos lógicas, lo contrario de lo afirmado o negado por el juzgador, en el bien entendido de que no cabe efectuar la revisión en base a las mismas pruebas que han servido al mismo para establecer su convicción, pues ello supondría trasladar a favor de una de las partes en litigio, la facultad de libre valoración de la prueba, de la que es titular en exclusiva el juez 'a quo'.

En el presente caso, además, el redactado alternativo que plantea la recurrente excede del contenido que puede tener una exposición fáctica, en la medida en que incorpora afirmaciones tales como que debe ser limitada la pretensión, recalculada la indemnización por despido, etc...., consideraciones que únicamente tienen encaje en fundamentación jurídica, no en hechos probados.

Por último, conviene destacar que la sentencia de instancia declara probado que el trabajador efectuaba de manera habitual una jornada muy superior a la pactada en contrato (10 horas/semana) alcanzando un promedio semanal de 35 h/semana, conclusión que alcanza no sólo en función del contenido de las fotocopias de la agenda aportadas, sino por la circunstancia de que la propia empleadora, ahora recurrente, manifestó que apuntaba en un papel las horas realizadas, pero sin llevar el correspondiente registro horario, motivo por el cual considera que dicho incumplimiento permite tener por acreditado el promedio semanal de 35 horas, aunque en algunas semanas no se alcanzase, aplicando las normas sobre distribución de carga de la prueba y facilidad probatoria. No se aprecia en la exposición fáctica error de hecho alguno en la valoración de la prueba, bien al contrario, se constata que no todas las semanas se realizaban 35 horas semanales, sino que en ocasiones eran menos, al igual que en otras se hacían más, de ahí que se establezca dicha jornada como promedio, por lo que debe mantenerse inalterado el contenido del referido ordinal.



TERCERO. - Curiosamente no formula la recurrente de forma expresa un ulterior motivo de censura jurídica, destinado a denunciar la infracción de normativa sustantiva o jurisprudencia, al amparo del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, siendo constante la doctrina judicial al establecer que la revisión fáctica de la sentencia únicamente tiene sentido cuando provoca algún efecto sobre el Derecho aplicado; no obstante, teniendo en cuenta que se postula la revocación parcial de la sentencia, a los solos efectos de reducir el objeto de la condena, por considerar que no es correcto el salario regulador tomado en consideración para el cálculo de la indemnización por despido, así como por exceso de jornada, procederemos al análisis del motivo en esos términos.

No habiéndose modificado ninguno de los apartados de la exposición fáctica de la sentencia de instancia, y partiendo de la acreditación de una jornada promedio semanal de 35 horas, a la que corresponde un salario de 834,16 €, no existe infracción alguna del artículo 55 del ET, en cuanto al cálculo de la indemnización por despido, como tampoco respecto de la reclamación de salarios pendientes, por lo que debe ser íntegramente desestimado el recurso.



CUARTO. - En aplicación de lo previsto por el artículo 235 de la LRJS, se imponen las costas procesales a la empresaria recurrente, incluyendo la suma de 400 € como honorarios de la defensa letrada del trabajador impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Teodora y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado Social n º 19 de los de Barcelona, de 8 de julio de 2019, en el procedimiento n º 929/2018, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 400 € como honorarios de la abogada del trabajador impugnante del recurso, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.