Sentencia Social Nº 998/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3089/2006 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Rec./sent.nº 3089/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3089/2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

En Valencia, a seis de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 998/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3089/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Valencia, en los autos núm. 173/06, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Gloria , asistida de la Letrada Dª Cristina Garrido Montesinos, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 12 de Mayo de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta Gloria frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Entidad Gestora INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 530.52 € con efectos desde e día 10-11-2005".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Doña Gloria con DNI número NUM000 nacida el 8-10-1956, figura afiliada al régimen general de la seguridad social desde el día 1-8-1971 al 4-10-1982 y al régimen especial de autónomos desde el día 1-2-2002 habiéndose dado de baja en el mismo en fecha 30-4-2004, con el número de seguridad social NUM001 , siendo su profesión habitual la de regente de una tienda de ultramarinos. No consta que la actora tuviera dado de alta a su cargo algún trabajador. SEGUNDO.- La demandante causó baja por I.T por enfermedad común el día 29-3-2004 realizándose por la Inspección médica Informe- propuesta clínico laboral de incapacidad permanente el 29-09-2005. Tras la tramitación del correspondiente Expediente de Invalidez Permanente, que por obrar unido a autos se da por reproducido, mediante Resolución de 9-11-2005, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 8-11-2005, se declaró que la actora por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral no está en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa en fecha 15-12-2005 solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente, en el grado que corresponda, con derecho a la correspondiente prestación económica, reclamación que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 28-12-2005. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende 530,52 euros al mes y la fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería de 10-11-2005. CUARTO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: Antecedentes Paciente que desde hace mas de doce años presenta dolores de caquis, con lumbalgia bilateral e irradiación ciática a ambos miembros inferiores. Escoliosis dorsolumbar con dismetría de 1.3 cm en miembro inferior izquierdo. Para dicha escoliosis y dolores lumbares debe portar seguido un lumbostato y un alza del zapato izquierdo de 1 cm. Presenta dolores y mareos de caquis cervical y dolores irradiados a miembros superiores. Sufrió una fractura de cabeza de radio derecho, que ha curado con una limitación de la extensión y de la flexión. Estado Actual Cuadro objetivo: Raquis cervical: Dolor a la presión sobre espinosas cervicales y masas musculares paravertebrales. La movilidad del caquis está muy reducida, siendo del 50% del rango normal. Loas ROT de miembros superiores son normales. La movilización de los brazos está limitada, por el dolor a partir de los 90º-1000. Codo derecho: Dolor a la presión sobre la cabeza del radio. La movilidad del codo está limitada y es dolorosa al final de los recorridos, siendo el rango de la misma: Normal - Paciente Flexión 30º 50º Extensión 180º 160º Probación completa Supinación 90º (desde la posición intermedia) Caquis dorsolumbar: Dolor sobre el caquis lumbar a la presión y percusión a nivel de las espinosas y masas musculares paravertebrales. Aparente escoliosis dorsolumbar. La medición del miembro inferior izquierdo muestra un acortamiento de 1.5 cm. La presión sobre la raíz LS izquierda desencadena dolora nivel del nervio ciático poplíteo izquierdo. La marcha sobre la punta de los pies es normal sin provocar la caída de ninguno de ambos pies. La marcha sobre los talones le provoca la caída el pie izquierdo. Los ROT son normales en ambos miembros inferiores, excepto en plantar izquierdo que está exaltado. La sensibilidad está disminuida en el lado izquierdo en el territorio de distribución del nervio ciático poplíteo externo y en el dorso del pie. Cuadro de fibromialgia que explorada muestra la existencia de doce puntos gatillo positivos. Juicio diagnóstico. Cervicoartrosis, con afectación neurovegetativa e insuficiencia vascular vertebrobasilar. Radiculalgia bilateral de ambos miembros superiores. Fractura de cabeza del radio derecho, con limitación de movilidad y dolor. Escoliosis dorsolumbar, con 10º Cobb de ángulo. Protrusiones discales L4-L15 y LS-SI, sin hernia pero con radiculopatía izquierda. Síndrome facetario lumbar. Acortamiento de 1.5 cm del miembro interior izquierdo. Las lesiones que presenta la actora son de carácter progresivo, definitivas e irreversibles no existiendo más posibilidad de tratamiento que el meramente conservador, paliativo. No hay ninguna posibilidad de tratamiento quirúrgico, por tratarse de lesiones múltiples y establecidas desde hace muchos años. Limitaciones Orgánicas y Funcionales. La paciente no puede deambular largo trecho por el dolor lumbar y de miembros inferiores que la aparece de inmediato. De hecho ha de portar de modo continuo un lumbostato o faja preventiva lumbar, por el dolor continuo de región lumbar; debe usar un alza de 1 cm en el zapato izquierdo para compensar la disimetría del miembro inferior izquierdo; no puede cargar peso ni realizar esfuerzos con los brazos por el incremento instantáneo de los mareos y los dolores, así como el incremento de la inestabilidad, con el consiguiente riesgo de caída y no puede hacer fuerza con el brazo derecho, por las secuelas de la fractura de cabeza de radio que padece, que no le permiten alcanzar sitios altos, ni hacer fuerza con dicho brazo. QUINTO.- Las tareas de la actora como regente de una tienda de ultramarinos determinan que la misma lleve a cabo la venta al público de los productos, exigiendo la bipedestación y deambulación prolongada, la reposición de las existencias una vez agotadas, lo que implica su adecuada colocación en el lugar de venta y la realización de esfuerzo físico al tener que cargar con las mismas desde el lugar donde se encuentren al lugar donde se encuentren al lugar donde sean expuestas dentro del ultramarinos."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma, regente de tienda de ultramarinos.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con fundamento en el informe médico de síntesis y el EVI, obrante al folio 58, dictamen propuesta de 8- 11-2005, proponiéndose la siguiente redacción del hecho probado segundo, manteniendo el resto de párrafos, añadiendo el siguiente: "...De acuerdo con el dictamen del EVI, la actora padece: escoliosis dorsolumbar. Dismetría de MMII (1,3 cm) respecto al contralateral. Artrosis. Fractura de radio derecho. Limitaciones orgánicas y funcionales: disminución de la movilidad del codo derecho con extensión de -15 grados y flexión de 130 grados, lo cual no impide que pueda reincorporarse a su trabajo. Según el informe médico de síntesis: la exploración clínica del raquis es anodina, y según TAC lumbosacro de 21-11-2000; se apreciaban mínimos cambios degenerativos en articulaciones interapofisiaria y la EMG clínica de 21-10-2003 es normal".

El motivo no cabe sea acogido. Aunque en el hecho probado que relata el resultado del dictamen propuesta del EVI pueda resultar conveniente añadir las concretas lesiones apreciadas por este, no existe una necesidad absoluta de inclusión de las mismas siendo relevante que lo omitido en el concreto hecho probado pueda resultar trascendente para el fallo, lo que no tiene lugar respecto de este supuesto, ya que, las dolencias que se estiman acreditadas se consignan en el hecho probado cuarto, sobre el que también se ha formulado impugnación, que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.- Con idéntico motivo que el anterior y, por tanto, relativo a la revisión fáctica, se interesa la modificación del hecho probado cuarto, por cuanto que es la reproducción exacta del informe del perito médico de la parte actora, folio 16, por lo que las lesiones que contiene el mismo no son las que exactamente padece la actora, no reflejándose en ningún hecho probado las que considera el EVI, teniendo mayor valor probatorio los documentos públicos, como el informe del EVI, art. 317 y 319 LEC , que los privados, art. 324 o periciales, del art. 335 de la LEC .

Propone la siguiente redacción, a fin de que se refleje adecuadamente, que se está trascribiendo el informe pericial propuesto por la parte actora: Cuarto.- Según el informa pericial de D. Jesus Miguel , la actora presenta....

El motivo no cabe sea acogido. En el hecho probado cuarto de la sentencia no se describe los padecimientos que padece la actora, según el perito de la parte actora o de la demandada, sino los que la juzgadora a quo, tras la pertinente valoración de la prueba considera probados, por lo que, mal se puede pretender que sean los que informó el perito propuesto por la parte actora. Es en este concreto hecho probado donde se debe pretender la revisión fáctica, si se discrepa con el contenido de padecimientos y cuadro lesional descrito en la sentencia, lo que no realiza la parte recurrente, que solicitó la revisión del hecho probado segundo, donde la sentencia no fijaba precisamente cuál era el cuadro lesional acreditado y, únicamente, solicitó que se indicara que eran el contenido del informe propuesta del EVI y el informe médico de síntesis.

En todo caso, hemos de recordar, la constante doctrina jurisprudencia que indica que la convicción alcanzada por la juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (Art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error de la juzgadora de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.T.S.24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente, como aquí se pretende, el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (STS 24.02.92 ). La mera existencia de discrepancia entre los informes médicos oficiales procedentes del EVI y los del perito propuesto por una parte, no son per se reveladores de la existencia de un error en la valoración de la prueba, máxime si también existen otros informes aportados, inclusive de instituciones públicas que recogen padecimientos de la actora.

TERCERO.- Igualmente, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para el examen por esta Sala de las posibles infracciones del derecho aplicado y la jurisprudencia, denuncia infracción del art. 137.4 de la LGSS , respecto del concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, e indica, que dado que las dolencias que padece la actora no son motivadoras del reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma que regenta tiende de ultramarinos. Indica, que la dismetría de miembro inferior izquierdo y la escoliosis dorsolumbar son de toda la vida, que no existe radiculopatía porque no constan en ningún informe médico, que la limitación de la movilidad del codo es sólo de 20º y la extensión de -15, siendo el balance muscular normal (según informe médico de síntesis), por lo que, existe una pérdida muy pequeña de movilidad, no teniendo entidad suficiente la restante patología. Finalmente, alega, que la actora estuvo casi 20 años sin trabajar, del 4-10-82 a 1-2-2002 en que se dio de alta en el RETA, causando baja por incapacidad temporal el 29-3-2004, por lo que las lesiones que tienen un carácter crónico no le han impedido el desempeño de su profesión ni se han agravado en un año hasta el punto que le impiden ejercer su profesión de autónoma, donde tiene una capacidad de autoorganizarse.

CUARTO.- La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

QUINTO.- Dicho motivo no cabe sea estimado, ya que, se basa fundamentalmente en que quede sin efecto la declaración de hechos probados relativa a las lesiones que padece la actora, circunstancia, que como vimos, no ha prosperado. Por otra parte, no es en el desarrollo de este motivo, destinado a la censura jurídica, el lugar adecuado para volver a cuestionar aspectos probatorios que ya han quedado alegados y resueltos en anteriores fundamentos jurídicos.

En los hechos probados consta que la actora padece una variada patología, como cervicoartrosis, con afectación neurovegetativa e insuficiencia vascular vertebrobasilar, radiculalgia bilateral de ambos miembros superiores, fractura de cabeza del radio derecho, con limitación de movilidad y dolor, escoliosis dorsolumbar, profusiones discales sin hernia pero con radiculopatía izquierda, síndrome facetario lumbar y acortamiento de 1.5 cm del miembro inferior izquierdo. Pero siendo ello relevante, más lo son sus limitaciones que se reflejan al final del hecho probado cuarto y, estas le impiden deambular largo trecho por el dolor lumbar y de miembros inferiores que le aparece de inmediato, debiendo portar una faja preventiva por el dolor que tiene y, sobre todo, no puede cargar peso ni realizar esfuerzos con los brazos por el incremento instantáneo de los mareos y los dolores en raquis cervical y hombros, no puede subir a taburetes o escaleras de mano por el aumento de mareos y dolores, no puede hacer fuerza con el brazo derecho que no le permiten alcanzar sitios altos, por lo que, siendo su profesión la de autónoma de tienda de ultramarinos, por mucha capacidad de autoorganización que tenga, es lo cierto que estas limitaciones le impiden realizar labores esenciales de su profesión, por lo que, su situación es reconducible a la incapacidad total declarada en la instancia, sin que el hecho de que no haya estado trabajando durante largo tiempo pueda impedir dicha declaración si tiene la carencia necesaria y, se trata de lesiones que aunque en un principio no le hubieran impedido trabajar, tienen carácter crónico pero también progresivo, como reflejan los hechos probados, que han repercutido negativamente en la capacidad laboral residual de la actora.

Por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Valencia de fecha 12 de Mayo de 2006 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Gloria , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.