Sentencia SOCIAL Nº 998/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2024/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 998/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de Abril de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2024/18 , interpuesto por Dª Lorena contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 13/04/18 , en Autos núm. 702/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Lorena en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/04/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Sr. Lorena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1 - La actora Sr Lorena nacida el NUM000 -1974 con NIE NUM001 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm NUM002 siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

2 - Iniciada la vía administrativa de oficio por el INSS en fecha 11-8-2016 de la prestación de incapacidad permanente el día 19 de diciembre de 2016 se emitió informe médico de síntesis por parte de la unidad médica de incapacidades del INSS (EVI) que en el apartado de juicio diagnóstico y valoración de la deficiencias mas significativas PACIENTE DE 42 AÑOS CON DIAGNOSTICO DE ROTURA DE LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR RODILLA DERECHA INTERVENIDA EL 26-10-2.015 y 26-10-2016.

En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales se establece 'LIMITACION FUNCIONAL DE RODILLA DERECHA.MARCHA CON AYUDA DE MULETA. RODILLA CON DERRAME Y LIMITACIÓN DE FLEXION A 90º. PENDIENTE DE REALIZAR Tº REHABILITADOR. Como conclusiones, establece: 'ACTUALMENTE PROCESO EN EVOLUCION CON LIMITACION FUNCIONAL DE RODILLA TRAS RECIENTE INTERVENCION QUIRURGICA.( exp. Administrativo).

3.- En fecha 27-12-2016, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia accidente no laboral, determinó un cuadro clínico residual coincidente con el juicio diagnóstico y valoración (deficiencias mas significativas) del informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la calificación de la actora como incapacitada permanente total.

A la vista de lo anterior se dictó resolución del INSS por la que se aprobó en favor de la actora con fecha de efectos económicos a 25-1-2017 la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con una base reguladora de 613 02 euros un porcentaje de pensión del 55% y un importe líquido de pensión de 338 euros Frente a esta resolución la parte actora formuló el día 8-3-2017 reclamación administrativa previa a la vía judicial que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 4-4-2017 expediente administrativo-.

4 - Que en fecha 5-1-2 018 la actora fue reconocida por la inspección médica del INSS al objeto de revisión de grado , de incapacidad permanente y en el informe médico se establece en los datos de la revisión actual como Diagnostico: ROTURA DE LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR DE RODILLA DERECHA INTERVENIDO EN LOS AÑOS 2 015; 2016 y 2017; En el apartado de Limitaciones orgánicas y/o funcionales: MARCHA CLAUDICANTE AYUDADA DE DOS MULETAS RODILLA DERECHA INFLAMADA FLEXIUON LIMITADA A LOS 90º, ATROFIA DE CUADRICEPS; y como evaluación clínico-laboral ACTUALMENTE LIMITACION PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS DE DEAMBULACION BIPEDESTACION (Exp.

Admin).

Que en fecha 26-1-2016 la Dirección General del INSS comunica a la acora que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido (doc 3 aportado por la actora)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Lorena , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente, nacida en el año 1974, al que en la sentencia de instancia le ha sido denegada la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta, al confirmarse la resolución de la Dirección Provincial del INSS que le reconoció la condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar por accidente no laboral por la que estaba dada de alta en el correspondiente sistema especial integrada en el Régimen General, se alza en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS para que al final del hecho probado cuarto se le adicione lo siguiente: 'Igualmente la actora sufre un cuadro médico cuyas lesiones son degenerativas y de carácter progresivo y degenerativo que le impiden realizar cualquier trabajo, padeciendo lesión osteocondral en margen inferior de cóndilo femoral externo, condromalacia rotuliana, quiste de Baker, lesiones condrales rotulianas en espejo grado III,sus lesiones no han evolucionado favorablemente.(doc 8 de la demanda), sufre gran dolor continuado tanto de pié como sentada (doc 11 de la demanda), presentando secuelas irreversible en cartilago femoro- patelar por implante en mala posición en cirugía previa, presentando dolor incapacitante (doc 23 de la demanda), para dichas lesiones la actora recibe un tratamiento medico fuerte, ademas la actora debido a estas lesiones y al dolor que le causan las mismas, sufre trastornos psiquicos'. Invoca para ello los folios 22 a 52 y 102 a 106. En los primeros constan todos los informes médicos de asistencia especializada, pruebas complementarias y tratamientos médicos a los que se ha visto sometida la actora desde el año 2015 hasta 2017 y que adjuntaron con la demanda con los números 6 a 23 excepto el 9 que no existe). Y en los folios 102 a 106 toda la documental medica actualizada de los especialistas de la sanidad publica presentada por la parte actora el día del juicio e incluso una resolución del INSS comunicando en enero de 2018 la denegación de un posterior procedimiento de revisión por agravación.

Y el motivo no puede prosperar. En primer lugar por no cumplirse al formalizarlo con el requisito que viene impuesto por el articulo 196.3 de la LRJS en relación con que la prueba documental esté determinada, que indica que es necesario que se señalen de manera suficiente para que sean identificados los documentos en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca, significando ello en la practica la cita del documento o documentos, mediante la referencia a la numeración de la prueba o al folio o folios en que se encuentra y, si el documento es de mucha extensión haya que hacer referencia en concreto al punto específico de cada documento que ponga de manifiesto el error denunciado. No cabe pues tratar de fundarse en una remisión a unos documentos no determinados en la actuaciones, que es lo que hace el actor como hemos dicho mas arriba, pues ello no es fórmula hábil de revisión en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que el tribunal ad quem no puede analizar toda la prueba practicada en la instancia para revisar las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y concretar sus propias premisas de hecho, sino que su labor queda limitada a comprobar, a partir de lo alegado en el recurso, si en aspectos concretos se ha producido un error en la valoración de la prueba, sólo obtenible a partir de la documental y pericial practicadas, que comporte la modificación, adición o supresión de determinados particulares en la relación de probanza de la Resolución impugnada, y en aplicación de estos principios hay que mantener que la valoración total y global de la prueba incumbe al Juez a quo, lo que además se deduce del Art. 97.2 de la LRJS .

Se olvida la parte, a la vista en los términos que es solicitada la revisión, que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ).

Pero es que además es incuestionable el rechazo del motivo pues se incluyen valoraciones jurídicas, algunas de las cuales son predeterminantes del fallo, como la expresión 'que le impiden realizar cualquier trabajo', que no deben formar parte del relato de hechos probados.



SEGUNDO .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 194 .1 c ) y 194.5 de la LGSS de 2015. Así como en relación con las prestaciones económicas de los arts 11.1 b) y c) y 12 de la OM de 15 de abril de 1969 y de las Sentencias del Tribunal Supremo que cita en interpretación de criterios generales del grado de incapacidad permanente absoluta, todas ellas anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina que cierra el paso a una materia tan individualizada y atomizada como es la invalidez permanente. En realidad al tiempo del hecho causante estaba vigente el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el inmodificado hecho probado cuarto, hay que concluir, por las residuales que presenta, limitadas solo a la extremidad inferior derecha y más en concreto a la articulación de la rodilla donde aqueja las complicaciones que ha sufrido tras las sucesivas artroscopias e intervenciones que se le han practicado durante los años 2015, 2016 y 2017, no tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión instada en el grado de absoluta, pues si bien revela la imposibilidad de realizar profesiones con requerimientos de cargas biomecánica sobre la articulación de la rodilla afecta, de alta a moderada intensidad o exigencia, como los que están presentes en la profesión de empleada de hogar que tenia al accidentarse, sin embargo debemos llegar a la misma conclusión que la Magistrado en instancia, que confirma que a la actora aún le resta capacidad funcional bastante para acometer, con la normalidad y cotidianidad requerida, con un mínimo de rendimiento, profesionalidad, eficacia y asiduidad una demostrable variedad de actividades profesionales para las que no estaría en modo alguno impedida, en los que la bipedestacion o deambulacion no pase de ligera y con una implicación física y/o funcional más liviana o sedentaria que la propia, y sencillas desde el punto de vista de lo intelectual, y que no requieran el nivel y cualidad del esfuerzo y/o aptitud física que tiene impedida, sin que las mismas, dada su amplitud existente en el mercado de trabajo, puedan considerarse como meramente marginales, siendo dable rechazar, por todo lo expuesto, el recurso de suplicación y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lorena , contra la Sentencia dictada el 13 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almeria en Autos 702/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra INSS Y TGSS, sobre incapacidad permanente absoluta, debemos confirmar y confirmamos la misma .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2024.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2024.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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