Sentencia SOCIAL Nº 998/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6344/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001874
RM
Recurso de Suplicación: 6344/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 998/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona
de fecha 22 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 196/2017 y siendo recurridos MUTUA
ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y Ajuntament de Cambrils, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda formulada por el señor Alvaro contra INSS, ASEPEYO y Ayuntamiento de Cambrils y, en su consecuencia, debo y declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.441,50 , es decir, de 80,27.-€/día, es decir, 57.794,40.-€ ((80,27.-€ x 30 días) x 24 meses) condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a ASEPEYO al abono de la prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El señor Alvaro , de 56 años de edad (12 de abril de 1961) provisto con Documento nacional de identidad núm. NUM000 y NASS NUM001 , siendo su profesión habitual la de OFICIAL 1ª MANTENIMIENTO-ELECTRICISTA, siendo su base reguladora de 2.441,50.-€, y la fecha de efectos es al de 13 de septiembre de 2016. Las coberturas por accidentes laborales estaban contratadas, ASEPEYO (hecho parcialmente no controvertido).



SEGUNDO.- El día 29 de septiembre de 2012, sufrió un accidente de trabajo in itínere, resultando ruptura fractura de hundimiento del plato tibial izquierdo, permaneciendo en situación de IT desde hasta el 18 de junio de 2013, siendo intervenida quirúrgicamente con retirada MOS el 17 de febrero de 2014. (hecho no controvertido).



TERCERO.- Con esa causa, ah estado en situación de IT desde el 17 de febrero de 2014 a 18 de junio de 2014, de 30 de marzo a 12 de abril de 2016 y del 3 al 9 de agosto de 2016 - no controvertido -

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial de Tarragona del INSS, se dictó resolución de fecha 10 de noviembre de 2016 por la cual se resuelve declarar al actor no afecto. (expediente administrativo)

CUARTO.- . Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 6 de febrero de 2017, confirmándose la resolución inicial (expediente administrativo)

QUINTO.- Reconocido el actor por el ICAM el 13 de septiembre de 2016, se dictaminan las siguientes lesiones: 'FRACTURA ENFONSAMENT PLATET TIBILA DRET (AA TT) TRACTAT QUIRURGICAMENT I ARA SESNSE MATERIAL D'OSTEOSINTESI DESPRES DE RETIRADA MOS EL 17/02/2014. ACTUALMENT DEAMBULACIO CONSERVADA PERO LIMITACIO PER A DEAMBULCIO I BIPEDESPACIO MOLT PERLLONGADA I SOBRETOT PER TASQUES AGENOLLAT I DE GATZONETA' (expediente administrativo)

SEXTO.- El estado residual de la actora es el siguiente: 'fractura de hundimiento del plato tibial izquierdo, permaneciendo en situación de IT hasta el 18 de junio de 2013, siendo intervenido quirúrgicamente, con retirada MOS el 17 de febrero de 2014. Aspecto gonartrosic lleu a genoll. Important atrofia muscular quadriceps dret. Objetivada a nivel terç distal amb cinta métrica. Molt limitat per a fer la maniobra de la gatzoneta' Concluye con 'Pressumpció IP' (hecho parcialmente controvertido) SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.441,50.-€ existiendo conformidad de las partes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Alvaro , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que estima la petición subsidiaria de la demanda formulada por Alvaro , en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales y Ayuntamiento de Cambrils, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado por la codemandada Mutua ASEPEYO.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

En concreto, interesa la parte actora, en base a los documentos que designa la revisión del hecho probado tercero y la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado, ambos del siguiente tenor literal: '

TERCERO.- Con esa causa, ha estado en situación de IT desde el 17 de febrero de 2.014 a 18 de junio de 2.014, de 2 al 12 de febrero de 2.016, de 30 de marzo a 12 de abril de 2.016, de 2 al 17 de junio de 2.016, del 3 al 9 de agosto de 2.016, del 29 de septiembre al 6 de octubre de 2.016, del 19 al 30 de diciembre de 2.016 y del 22 de febrero al 6 de marzo de 2.017, por lo que en fecha 15 de febrero de 2.017, y habiendo intentado adaptar su puesto de trabajo alternándolo con la conducción de vehículos desde fecha 20 de noviembre de 2.015, habiéndosele provocado las situaciones de IT citadas dada la imposibilidad de realizar las funciones de oficial 1ª mantenimiento-electricista, el Ayuntamiento de Cambrils cambia de puesto de trabajo al demandante, pasando a ser su profesión habitual la de Conserje del Centro Cívico de Vilafortuny '. Designa los documentos obrantes a los folios 57 a 62, 42 y 43, 44, 45, 53/54, 56 y 76 a 83.

' SÉPTIMO.- El demandante está limitado para la bipedestación y deambulación muy prolongadas, imposibilitado para movimientos que impliquen carga o flexión de la rodilla (posiciones de rodillas o cuclillas) para subir y bajar escaleras gato y para movimientos de cargas. Dichas limitaciones se contraponen con las funciones nucleares de la profesión de electricista-mantenimiento municipal, las cuales entre un 80% y 90% requieren de posición en cuclillas, atendiendo a que tanto en el alumbrado público, como en los edificios, tanto las puertas de las farolas, como enchufes y mecanismos están a una altura de 30 cm del suelo '. Designa los documentos obrantes a los folios 53/54, 46 a 52, 42/43, 45, 44 y 56.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados la modificación propuesta por el recurrente no se admite por cuanto: i) por lo que hace al hecho probado tercero, la adición de los procesos de incapacidad temporal que postula, resultan irrelevantes para la determinación del grado de incapacidad que es la cuestión litigiosa a determinar sin que sea trascendente el cambio de puesto de trabajo acordado por la entidad pública empresarial sin que se acredite cambio de categoría profesional y ii) en cuanto al hecho que se pretende adicionar su contenido está recogido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia por lo que su incorporación al relato fáctico no resulta relevante.

En consecuencia, este motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica de la sentencia de instancia denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 10 de Octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, y doctrina jurisprudencial con relación a los preceptos denunciados y artículo 24 de la Constitución Española , interesando en el suplico del recurso la declaración del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª de mantenimiento -electricista- con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

De acuerdo con el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la infracción legal denunciada (artículo 194) pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Juez de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de las mismas y de las limitaciones derivadas, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial 1ª de mantenimiento -electricista-, pues la lesión que se hace constar en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia -fractura de hundimiento del plato tibial izquierdo intervenido quirúrgicamente con importante atrofia muscular del quadriceps derecho- carece de trascendencia invalidante total para dicha profesión, no acreditándose que, a consecuencia de dichos déficits físicos, haya habido pérdida de la completa capacidad laboral, pudiendo realizar las fundamentales tareas del profesiograma laboral, si bien con limitación respecto de aquéllas tareas que impliquen carga o flexión de la rodilla derecha (realización de trabajos arrodillado y en cuclillas), así como limitación para la deambulación y bipedestación muy prolongada, y para las que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Alvaro contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de Mayo de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos núm. 196/2017, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y Ayuntamiento de Cambrils, en materia de invalidez y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.