Sentencia Social Nº 999/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2206/2010 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SR. GAMERO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0002741

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002206 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000663 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Luciano

Abogado/a:PABLO CAMPOS REGUEIRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, RESPONLABOR ETT SL

Abogado/a:,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a quince de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002206 /2010, formalizado por EL LETRADO DON PABLO CAMPOS REGUEIRO, en nombre y representación de DON Luciano , contra la sentencia número 60/2010, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000663 /2008, seguidos a instancia de DON Luciano frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y RESPONLABOR ETT SL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dº Luciano presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y RESPONLABOR ETT SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 60/2010, de fecha veinticinco de Enero de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El actor, D. Luciano , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa 'RESPONLABOR ETT, S.L.', en virtud de contrato indefinido de fecha 4 de noviembre de 2005 hasta el 25 de noviembre de 2007, en calidad de Administrador. En el contrato anteriormente referido se ha constar: CLAUSULAS ADICIONALES: 1° Este contrato se rige por la relación laboral común y le son aplicables las normas del E.T. para relaciones laborales comunes (queda por tanto excluido de cualquier tipo de relación laboral especial y ambas partes lo reconocen a todos los efectos). 20 Ambas partes reconocen a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, reconocer la antigüedad en la empresa desde el 17 de febrero de 2003; quedando suspendido el contrato inicial. 2. En fecha 30 de noviembre de 2007 por el actor solicitó al INEM prestación por desempleo que por Resolución de fecha 14 de abril de 2008 le fue denegada por ostentar el cargo de administrador en la Empresa 'RESPONLABOR ETT, S.L.' y no estar incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo. 3. - Contra la anterior resolución se interpuso la

la preceptiva Reclamación Previa que por otra de fecha 26 de junio de 2008 la desestima, confirmando el pronunciamiento inicial y a mayor abundamiento hace constar que el contrato que mantenía el solicitante con la empresa desde el 4 de noviembre de 2005 era por tiempo indefinido y la causa de cese que figura en el certificado de empresa es 'fin de contrato temporal a instancia del empresario.4.

El actor figura en el Certificado de Empresa de fecha 25 de noviembre de 2007 como la persona que emite y firma el mismo en calidad de Administrador de la empresa Responlabor ETT, S.L. consignando en el apartado 'Datos del trabajador' que el tipo de contrato es ORDINARIO INDEFINIDO TIEMPO y duración INDEFINIDA y se consigna como causa de la extinción de la relación laboral 'fin de contrato temporal a instancia del empresario'. 5. Por la Inspección de Trabajo se hace constar en relación al escrito presentado por el actor en fecha 17 de enero de 2008 en el que 'solicita que se proceda a practicar liquidación por los conceptos de Desempleo y Fogasa' que el comprueba que 'firma contratos de trabajo y modificaciones de los mismos, firma pagarés conjuntamente con otro socio de la empresa, para la realización de abono de nóminas y otros'. 6.La Empresa 'RESPONLABOR ETT, S.L.' fue constituida por escritura pública en fecha 28 de enero de 2002, estableciéndose como órgano de administración el de dos administradores mancomunados y se nombraron para tales cargos a D. Carlos María y D. Luis Manuel por tiempo indefinido.7. El administrador D. Carlos María comparece ante la Inspección de Trabajo en fecha 15 de octubre de 2009 y entre otras manifestaciones hace constar que 'mi baja efectiva en la misma (empresa) en noviembre del año 2004'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo de Desestimar y desestimo la demanda formulada par D. Luciano contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la Empresa RESPONLABOR ETT, S.L., absolviéndoles de las pretensiones formuladas contra los mismos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Luciano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CINCO DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se solicitan las siguientes revisiones de los hechos probados:

1ª. La modificación del Hecho Probado Primero, donde se dice que 'el actor, Don Luciano , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa Responlabor ETT Sociedad Limitada, en virtud de contrato indefinido de fecha 4 de noviembre de 2005 hasta el 25 de noviembre de 2007, en calidad de administrador', para pasar a decir que 'el actor, Don Luciano , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa Responlabor ETT Sociedad Limitada, desde la fecha de 17 de febrero de 2003 hasta el 25 de noviembre de 2007, tal y como se reseña en el contrato indefinido de fecha 4 de noviembre de 2005, en el que figura con la calidad de administrador'. Tal relato fáctico alternativo no se acoge porque se sustenta sobre una lectura del relato fáctico judicial que pretende llevar a un equívoco. Para rechazar el relato fáctico alternativo basta con destacar que, se omite que, en el relato fáctico judicial, se añade, después del párrafo antes transcrito, que 'en el contrato anteriormente referido se hace constar: cláusulas adicionales: (1) este contrato se rige por la relación laboral común y le son aplicables las normas del ET para relaciones laborales comunes (queda por tanto excluido de cualquier tipo de relación laboral especial y ambas partes lo reconocen a todos los efectos); (2) ambas partes reconocen a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, reconocer la antigüedad en la empresa desde el 17 de febrero de 2003, quedando suspendido el contrato inicial'. Así las cosas, en el relato fáctico judicial se expresa correctamente tanto la fecha de firma del contrato indefinido y hasta cuándo este tuvo vigencia, como la antigüedad que en el mismo se ha reconocido al trabajador, de manera precisa y sin error alguno, al contrario de lo que ocurre con el relato fáctico alternativo, en el cual se quiere deslizar el hecho -que, aparte de intrascendente a los efectos litigios, no es un hecho que se derive de la prueba documental- de que la prestación efectiva de servicios fue desde el 17 de febrero de 2003. Y, así las cosas, en el relato fáctico judicial se expresa que '(el) contrato indefinido (fue) en calidad de administrador', con lo cual nada se está prejuzgando, sino que se limita a especificar -lo mismo que el relato fáctico alternativo- lo que se deduce del contrato de trabajo -sin que se diga nada sobre si esa condición de administrador se correspondía con el ejercicio efectivo de las funciones de administrador-, no incurriéndose, en suma, en un error de valoración de prueba.

2ª. La modificación del Hecho Probado Cuarto, donde se dice que 'el actor figura en el certificado de empresa de fecha 25 de noviembre de 2007 como la persona que emite y firma el mismo en calidad de administrador de la empresa Responlabor ETT Sociedad Limitada, consignando en el apartado datos del trabajador que el tipo de contrato es ordinario indefinido tiempo y duración indefinida, y se consigna como causa de la extinción de la relación laboral fin de contrato temporal a instancia del empresario', para pasar a decir que 'el actor figura en el certificado de empresa de fecha 25 de noviembre de 2007 como la persona que emite y firma el mismo en calidad de administrador de la empresa Responlabor ETT Sociedad Limitada, consignando en el apartado datos del trabajador que el tipo de contrato es ordinario indefinido tiempo y duración indefinida y consignándose como causa de la extinción de la relación laboral fin de contrato temporal a instancia del empresario - en el citado certificado de empresa consta sello de la empresa Responlabor ETT Sociedad Limitada, sin que la rúbrica estampada sobre el mismo se corresponda con la del Sr. Luciano '. Tal modificación -que realmente supone la adición de un último inciso en la declaración de hechos probados- no se acoge. Pretende la recurrente que, a través de un cotejo entre otras de sus firmas obrantes en las actuaciones y la rúbrica de que se trata, la Sala extraiga la conclusión de que esta no se corresponde con aquellas, lo cual no solo excede de los límites de un recurso extraordinario como es el de suplicación, sino incluso de las propias funciones jurisdiccionales porque, a los efectos de acreditar la falsedad de una rúbrica, lo oportuno es una prueba pericial caligráfica que no fue solicitada en ningún momento en la instancia judicial.

3ª. La modificación del Hecho Probado Quinto, donde se dice que 'por la Inspección de Trabajo se hace constar en relación al escrito presentado por el actor en fecha 17 de enero de 2008 en el que solicita que se proceda a practicar liquidación por los conceptos desempleo y FOGASA que el comprueba que firma contratos de trabajo y modificaciones de los mismos, firma pagarés conjuntamente con otro socio de la empresa, para la realización de abono de nóminas y otros', para pasar a decir que 'por la Inspección de Trabajo se hace constar en su informe de fecha 27 de febrero de 2008 que en fecha 20.2.2008 comparece el socio de la empresa Don Luis Manuel , y pone de manifiesto las funciones realizadas por el administrador Don Luciano - se comprueba que firma contratos de trabajo y modificaciones de los mismos, firma pagarés conjuntamente con otro socio de la empresa, para la realización de abono de nóminas y otros - si bien, dado que en la actualidad la empresa no existe en el centro de trabajo (se comprueba en visita girada el día 19.2.2008), no se pueden comprobar las funciones realmente desempeñadas por el trabajador mencionado'. Tal modificación no se acoge. El relato fáctico judicial incurre en un error mecanográfico cuando dice 'que el comprueba que', cuando obviamente quiere decir 'que se comprueba que'. De ese error mecanográfico el recurrente pretende deducir que el relato fáctico judicial no tiene sentido, que prejuzga el fondo y que le causa indefensión, cuando el relato fáctico judicial se limita a expresar una parte del Informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -donde se afirma que se comprueba que el demandante firma diversos documentos-, y, si bien no recoge otra parte -donde se afirma que, dado el cierre del centro de trabajo, no se pueden comprobar las funciones realmente desempeñadas por el demandante-, esa otra parte que no recoge en modo alguno desdice la parte que se recoge, que, en consecuencia, puede ser valorada como indicio del cual se puede deducir el ejercicio de las funciones de administrador -aunque no, obviamente, como prueba plena de dicho ejercicio-.

4ª. La modificación del Hecho Probado Séptimo, donde se dice que 'el administrador Don Carlos María comparece ante la Inspección de Trabajo en fecha 15 de octubre de 2009 y entre otras manifestaciones hace constar que mi baja efectiva en la misma (empresa) en noviembre del año 2004', para pasar a decir que 'el administrador Don Carlos María comparece ante la Inspección de Trabajo en fecha 15 de octubre de 2009 y denuncia que la empresa Responlabor ETT Sociedad Limitada ha seguido realizando altas, bajas y modificaciones de contratos en su nombre desde la fecha de su baja en la empresa hasta el 25.11.2007 con su certificado digital, sin su consentimiento de realizar copias del mismo, y por supuesto de su posterior utilización, ya que había cesado la relación laboral con ellos - el Sr. Carlos María manifiesta en la citada denuncia que su baja efectiva como administrador en la empresa se produce en noviembre de 2004, y en acto de juicio afirma que fue responsable de la empresa hasta la primavera del 2006 - mediante certificación de fecha 4.11.2009 la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS acredita que la tramitación de movimientos de altas y bajas del trabajador Don Luciano en la empresa Laborman ETT Sociedad Limitada han sido realizadas a través de la autorización RED de Don Carlos María '. Tal modificación no se acoge porque lo trascendente a los efectos litigiosos es la baja efectiva en la empresa de Don Carlos María , y lo demás, aparte de intrascendente, supondría prejuzgar conflictos que el mismo pueda tener con la Entidad Mercantil Responlabor ETT Sociedad Limitada.

SEGUNDO.-Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción de los artículos 97 , 126 , 205 , 207 , 208 , 226 , 227 y 229 de la Ley General de la Seguridad Social , e igualmente de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y demás legislación normativa de desarrollo concordante, respecto a la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales previstos para la concesión al actor de la prestación de desempleo que reclama, y por ende, en relación a la inexistencia de causa alguna de exclusión de la protección por desempleo del trabajador, así como la jurisprudencia y doctrina existente al respecto, y (2) la infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la entidad gestora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, llamando la atención sobre la circunstancia -que se refleja en el Hecho Probado Tercero- de que, no solo al recurrente se le denegó el desempleo por ostentar el cargo de administrador de la empresa, sino también por no estar incluida la extinción laboral en ninguno de los supuestos de situación legal de desempleo.

TERCERO.- En cuanto a la infracción de los artículos 97 , 126 , 205 , 207 , 208 , 226 , 227 y 229 de la Ley General de la Seguridad Social , e igualmente de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y demás legislación normativa de desarrollo concordante, respecto a la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales previstos para la concesión al actor de la prestación de desempleo que reclama, y por ende, en relación a la inexistencia de causa alguna de exclusión de la protección por desempleo del trabajador, así como la jurisprudencia y doctrina existente al respecto, se argumenta, dicho en una muy apretada esencia, en una nueva valoración de la prueba practicada, de la cual, a juicio del recurrente, no se acredita el ejercicio efectivo de tareas de administración de la empresa, y en la puesta de manifiesto de ciertos errores argumentativos de la sentencia de instancia, como el de considerar que la firma obrante en el certificado de empresa en el pie de firma del administrador de la empresa es el del demandante y el de considerar que el demandante no solicitó la prueba testifical del administrador de la empresa, cuando sí que la solicitó.

Tal denuncia no se acoge. La cuestión litigiosa, estrictamente fáctica, es determinar si el trabajador es -o no- administrador de la empresa, con lo cual, a pesar de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, quedaría excluido del desempleo ex artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social . Una cuestión resuelta en sentido afirmativo en la fundamentación de la sentencia de instancia basándose en la prueba documental obrante en las actuaciones, y, en concreto, en el contrato de trabajo donde se expresa la condición de administrador -Hecho Probado Primero- y en la existencia de numerosa documentación donde aparece actuando el trabajador como administrador de la empresa -Hecho Probado Quinto-. A partir de esa afirmación de base, la juzgadora de instancia se dedica a valorar las pruebas del demandante, negando fuerza de convicción a su testigo y realizando diversas preguntas retóricas para acabar de desmontar las tesis fácticas del demandante.

Pues bien, la Sala considera correcta la afirmación de base contenida en la sentencia de instancia sustentada en la prueba documental recién enunciada. Con relación al contrato de trabajo, la constatación de la calidad de administrador aparece expresamente especificada, sin que se haya aquí demostrado que esa constatación estaba viciada o que no se correspondía con la efectiva asunción de las funciones de administrador. Además, la cláusula de exclusión de una relación laboral especial - cuyo sentido en el contexto de los autos es la exclusión de la relación laboral especial de alta dirección- beneficia al trabajador - en cuanto le garantiza mayor estabilidad en la relación laboral-, lo que coadyuva a descartar una firma bajo presión. Con relación a la documentación donde aparece actuando el trabajador como administrador de la empresa, la circunstancia de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no hubiera podido verificar, por el cierre del centro de trabajo, si efectivamente ha ejercido labores de administrador, no merma un ápice su valor probatorio.

Frente a esa afirmación de base, sólidamente sustentada en la prueba documental, el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada, de la cual, a juicio del recurrente, no se acredita el ejercicio efectivo de tareas de administración de la empresa, y manifiesta ciertos errores argumentativos de la sentencia de instancia, como el de considerar que la firma obrante en el certificado de empresa en el pie de firma del administrador de la empresa es el del demandante y el de considerar que el demandante no solicitó la prueba testifical del administrador de la empresa, cuando sí que la solicitó.

Nada de esto merma la fuerza de convicción de la prueba documental. En primer lugar, la prueba de la ausencia de ejercicio efectivo de tareas de administración de la empresa le corresponde al recurrente una vez de la documental se deriva que se le contrató como administrador y que firmaba como administrador, sin que haya satisfecho esa carga probatoria. Además, el testigo que ha propuesto, valorado por la juzgadora de instancia, no le ha valido a esos efectos porque -según el Hecho Probado Séptimo- abandonó la empresa en 2004, con lo cual difícilmente podía conocer las circunstancias en las cuales se desarrolló un contrato cuya vigencia fue desde 4.11.2005 hasta 25.11.2007.

Y, en segundo lugar, los errores argumentativos de la sentencia de instancia, de existir, se sitúan en fundamentos obiter dicta en los cuales la juzgadora de instancia no pretende decidir la cuestión litigiosa -lo que ya ha hecho al valorar las pruebas documentales por encima de la testifical y de las alegaciones del demandante-, sino, a mayor abundancia, transmitir la ilógica de ciertas actuaciones del demandante. Por lo tanto, que no se haya identificado quien ha firmado el certificado de empresa en nombre de la empresa es irrelevante a los efectos decisorios, y lo mismo cabe concluir sobre la actuación procesal en orden a proponer la testifical del otro administrador de la sociedad.

CUARTO.- A mayor abundamiento, y retomando las alegaciones realizadas por la entidad gestora del desempleo en su impugnación del recurso de suplicación, no es ocioso añadir que la causa extintiva de 'fin de contrato temporal a instancia del empresario' -Hecho Probado Cuarto-, cuando el contrato es de duración indefinida -Hecho Probado Primero-, no se puede considerar como una extinción por expiración del tiempo convenido, sino como un auténtico despido, de modo que, para la acreditación de la situación legal de desempleo, resultaría necesaria 'acta de conciliación administrativa o judicial en la que se reconozca la improcedencia del despido, siempre que en el primer caso se hubiese acordado una indemnización no inferior a treinta y cinco días de salario', según el artículo 1.1.c) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril .

QUINTO.- En cuanto a la infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , se argumenta en que 'la resolución recurrida se asemeja más a un formulario tipo que guarda simplemente los requisitos formales que a una resolución judicial individualizada y debidamente motivada en relación a los antecedentes y prueba que obran en autos' y en que 'parece como si el juzgador de instancia ni siquiera hubiese valorado las alegaciones de las partes, e igualmente no hubiese valorado las pruebas aportadas con el debido rigor, considerando la postura de la demandada como una verdad objetiva incuestionable e irrebatible'. Pero la resolución de instancia no es un formulario tipo, sino que está perfectamente individualizada y, al margen de la mayor o menor corrección de sus argumentos, está debidamente motivada, con lo cual no incurre en la vulneración del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral -que más propiamente debió encauzarse a través de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -. Y la mayor o menor corrección de sus argumentos -así fácticos como jurídicos- presenta sus cauces de impugnación a través de las letras b) o c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que, por cierto, el recurrente ha utilizado en esta suplicación sin éxito.

SEXTO.- Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Luciano contra la Sentencia de 25 de enero de 2010 del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo y la Entidad Mercantil Responlabor ETT Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.