Sentencia SOCIAL Nº 999/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000225/2018
NIG: 3803844420160000788
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000999/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000108/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Gabriela ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido: PATRONATO INSULAR DE MUSICA DEL EXCMO. CABILDO INSULAR DE TENERIFE;
Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
TENERIFE
Recurrido: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000225/2018, interpuesto por D./Dña. Gabriela , frente a Sentencia
000437/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000108/2016-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gabriela , en reclamación de Despido siendo demandado/a PATRONATO INSULAR DE MUSICA DEL EXCMO. CABILDO INSULAR DE TENERIFE y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 19 de diciembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Gabriela ha estado colaborando con la orquesta sinfónica de Tenerife como instrumentista de piano desde la temporada 1987/1988 mediante contratos verbales. (hecho probado que se desprende de los folios 351,352 y 353 de los autos).

SEGUNDO.- A partir de junio de 2014 se celebran contratos laborales de duración determinada para obra o servicio determinado; siendo la ultima colaboración de la actora los días 25 a 29 de mayo de 2015 para interpretar las obras incluidas en el programa de abono numero 14 de la temporada artística 2014/2015.( hecho probado que se desprende de los folios 354 a 373 de los autos).

TERCERO.- Los periodos de contratación de la actora son los siguientes: AÑO 1988/9 ¿? Febrero al 12 de Febrero 28 de Febrero al 4 de Marzo 26 de Marzo al 30 de Marzo 18 de Abril al 22 de Abril 25 de Abril al 29 de Abril 24 Mayo al 28 Mayo 6 de Junio al 10 de Junio 17 de Octubre al 22 de Octubre 14 de Noviembre al 19 de Noviembre 13 de Diciembre al 18 de Diciembre TOTAL: 50 DÍAS AÑO 1989 6 de Marzo al 11 de Marzo ( + semana grabación) 24 de Abril al 29 de Abril 5 de junio al 9 de Junio TOTAL: 26 DÍAS AÑO 1994 19 de Agosto al 25 De Agosto 4 de Septiembre al 8 de Septiembre 10 de Octubre al 14 de Octubre 31 de Octubre al 5 de Noviembre 19 de Diciembre al 23 de Diciembre TOTAL: 22 DÍAS AÑO 1995 14 de Marzo al 17 de Marzo 24 de Abril al 28 de Abril 1 de Mayo al 5 de Mayo 23 de Junio al 26 de Junio (gira y ensayos) 3 de Julio al 7 de Julio 6 de Noviembre al 11 de Noviembre TOTAL: 29 DÍAS AÑO 1996 12 de Febrero al 15 de Febrero 4 de Marzo al 8 de Marzo 11 de Marzo al 15 de Marzo 8 de Abril al 12 de Abril 29 de Abril al 3 de Mayo 27 de Mayo al 31 de Mayo 2 de Septiembre al 25 de Septiembre 26 de Septiembre al 8 de octubre 20 (aprox) al 8 de Octubre (Gira Londres y España) 18 de Octubre al 19 de Octubre 4 de Noviembre al 8 de Noviembre 16 de Diciembre al 20 de Diciembre 25 de Diciembre TOTAL: 55 DÍAS AÑO 1997 4 de Enero al 8 de Enero 13 de Enero al 17 de Enero 3 de Febrero al 6 de Febrero 12 de Febrero al 15 de Febrero 4 de Marzo al 8 de Marzo 11 de Marzo al 14 de Marzo 17 de Marzo al 21 de Marzo 31 de Marzo al 5 de Abril 7 de Abril al 11 de Abril TOTAL: 44 DÍAS AÑO 1998 20 de Enero al 24 de Enero 4 de Marzo al 8 de Marzo 11 de Marzo al 15 de Marzo 27 de Mayo al 31 de Mayo TOTAL: 20 DÍAS AÑO 1999 5 de Abril al 9 de Abril 27 de Abril al 1 de Mayo 13 de Septiembre al 17 de Septiembre 11 de Octubre al 15 de Octubre 18 de Octubre al 22 de Octubre 6 de Diciembre al 10 Diciembre TOTAL: 30 DÍAS AÑO 2000 3 De Enero al 14 de enero 14 de Febrero al 19 de Febrero 21 de Febrero al 25 de Febrero + 1 extra coro 1 de Mayo al 5 de Mayo 15 de Mayo al 19 de Mayo 29 de Mayo al 1 de Junio 9 de Julio al 15 de Julio 4 de Septiembre al 7 de Septiembre 2 de Octubre al 6 de Octubre 9 de Octubre al 13 de Octubre 21 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: AÑO 2001 3 de Enero al 10 de Enero ( Lanzarote) 5 de Febrero al 10 de Febrero 19 de Febrero al 22 de Febrero 6 de Marzo al 10 de Marzo 12 de Marzo al 16 de Marzo 25 de Junio al 1 de Julio 4 de Septiembre al 8 de Septiembre 25 de Agosto al 3 de Septiembre gira + Ensayos TOTAL: AÑO 2002 7 de Enero al 12 Enero 2 de Febrero al 7 de Febrero 24 de Febrero al 28 de Febrero 11 de Marzo al 15 de Marzo 8 de Abril al 12 de Abril 22 de Abril al 26 de Abril 13 de Mayo al 17 de Mayo 2 de Septiembre al 5 de Septiembre Septiembre ¿ al 10 (gira) 26 de Noviembre al 30 de Noviembre 2 de Diciembre al 5 de Diciembre 22 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: 46 DÍAS AÑO 2003 24 de Febrero al 27 de Febrero 31 de Marzo al 4 de Abril 21 de Abril al 25 de Abril 19 de Mayo al 23 de Mayo 29 de Septiembre al 18 de Octubre TOTAL: 39 DÍAS AÑO 2004 12 de Enero al 25 de Enero 9 de Febrero al 16 de Febrero 8 de Marzo al 13 de Marzo 22 de Marzo al 26 de Marzo 4 de Mayo al 7 de Mayo 17 de Mayo al 21 de Mayo TOTAL: 42 DÍAS AÑO 2006 13 de Febrero al 17 de Febrero 15 de Marzo al 19 de Marzo 27 de marzo al 31 de Marzo 18 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: 23 DÍAS AÑO 2007 2 de Enero al 10 de Enero 26 de Marzo al 30 de Marzo 11 de Junio al 15 de Junio 18 de Junio al 22 de Junio 3 de Septiembre al 7 de Septiembre 19 de Noviembre al 23 de Noviembre 21 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: 39 DÍAS AÑO 2008 14 DE Enero al 20 de Enero 28 de Enero al 1 de Febrero 18 de Febrero al 22 de Febrero 10 de Marzo al 14 de Marzo 24 de Marzo al 29 de Marzo 28 de Abril al 2 de Mayo 2 de Junio al 6 de Junio 9 de Junio al 13 de Junio 16 de Junio al 21 de Junio 1 de Septiembre al 5 de Septiembre 22 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: 57 DÍAS AÑO 2009 3 de Enero al 11 de Enero 22 de Enero al 31 de Enero 9 de Febrero al 14 de Febrero 16 de Marzo al 20 de Marzo 23 de Marzo al 27 de Marzo 20 de Abril al 24 de Abril 11 de Mayo al 15 de Mayo 25 de Mayo al 29 de Mayo 8 de Junio al 12 de Junio Junio/julio 22 al 01/07 1 de Septiembre al 4 de Septiembre 16 de Noviembre al 20 de Noviembre 30 de Noviembre al 4 de Diciembre 21 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: 74 DÍAS AÑO 2010 12 de Enero al 17 de Enero 18 de Enero al 22 de Enero 15 de Marzo al 19 de Marzo 22 de Marzo al 26 de Marzo 7 de Junio al 11 de Junio 25 de Octubre al 29 de Octubre 29 de Noviembre al 3 de Diciembre TOTAL: 36 DÍAS AÑO 2011 31 DE Enero al 5 de Febrero 21 de Febrero al 25 de Febrero 2 de Mayo al 6 de Mayo 6 de Junio al 10 de Junio 29 de Agosto al 2 de Septiembre 7 de Noviembre al 11 de Noviembre 14 de Noviembre al 18 de Noviembre 21 de Noviembre al 25 de Noviembre 2 de Diciembre al 16 de Diciembre TOTAL: 62 DÍAS AÑO 2012 16 de Abril al 20 de Abril 30 de Abril al 4 de Mayo 3 de Septiembre al 6 de Septiembre 26 de Noviembre al 1 de Diciembre 10 de Diciembre al 14 de Diciembre 17 de Diciembre al 25 de Diciembre TOTAL: 39 DÍAS AÑO 2013 21 DE Enero al 27 de Enero 28 de Enero al 1 de Febrero 18 de Febrero al 22 de Febrero 1 de Abril al 5 de Abril 27 de Mayo al 31 de Mayo 3 de Junio al 7 de Junio 19 de Diciembre al 25 Diciembre TOTAL: 38 DÍAS AÑO 2014 13 de Enero al 19 de Enero 24 de Febrero al 28 de Febrero 31 de Marzo al 4 de Abril 28 de Abril al 2 de Mayo 2 de Junio al 6 de Junio 16 de Junio al 21 de Junio 27 de Octubre al 31 de Octubre TOTAL: 40 DÍAS AÑO 2015 19 de Enero al 23 de Enero 13 de Abril al 17 de Abril 20 de Abril al 24 de Abril 25 de Mayo al 29 de Mayo TOTAL: 20 DÍAS

CUARTO.-El decreto de 7 de mayo de 2014 aprueba la convocatoria de una lista de reserva de personal músico de Orquesta Sinfónica de Tenerife para atender de forma temporal las funciones propias de las plazas convocadas; entre las plazas convocadas esta la de piano.(hecho no controvertido).

QUINTO.- La actora presenta solicitud el 19 de junio de 2014 quedando excluida en la relación de aspirantes admitidos en la convocatoria por presentación extemporánea.(hecho no controvertido).

SEXTO.-El 2 de julio de 2015 se aprueba la configuración de la lista de reserva para el personal músico temporal en cada una de las plazas ofertadas las cuales fueron publicadas y no recurridos por la actora. (hecho no controvertido). SÉPTIMO.- La primera contratación temporal del personal incluido en la lista de reserva en la modalidad de piano se realiza por decreto de 27 de agosto de 2015 para prestar sus servicios entre el 31 de agosto de 2015 y el 4 de septiembre de 2015. (hecho no controvertido) OCTAVO.- La actora presta servicios desde el 30 de septiembre de 2002 para la Fundación Privada del centro superior de música del País Vasco mediante contrato indefinido y con salario diario de 101,50 euros.

(hecho no controvertido). NOVENO.- La actora no ha superado proceso selectivo alguno en el organismo autónomo y no tiene la condición de personal fijo.(hecho no controvertido). DÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.(hecho no controvertido). UNDÉCIMO.- El 28 de diciembre de 2015 la actora presenta reclamación previa a la vida laboral que es desestimada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada porDña. Gabriela , asistido por el letrado Sr. Humberto Sobral García,y, en consecuencia absuelvo a el Patronato Insular de Música del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife defendido y representado por el letrado Sr. Alberto Jerez Cordero de todos los pedimentos realizados de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Gabriela , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la representación de la demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución Española .

Considera dicha parte que la sentencia es incongruente ya que el fundamento de derecho segundo de la misma entra en colisión con los fundamentos de derecho tercero y cuarto, por lo que solicita la nulidad de la sentencia. No obstante, dice, que si no se accediera a ello se deje sin efecto el segundo de los fundamentos jurídicos.

En el fundamento de derecho segundo tras aplicar doctrina, recoge lo siguiente: 'Aplicando la anterior doctrina al caso de autos procede desestimar la demanda. Hay que entender que la actividad de la actora siempre respondió a la exigencia que se deriva de su contratación para cada anualidad o temporada musical por lo que sus servicios no tienen carácter permanente. Primero por medio de contratos verbales y a partir de junio de 2014 de contratos de duración determinada por obra o servicio determinado quedando excluida de la lista de reserva para la contratación de personal músico temporal por presentar la solicitud fuera de plazo.

El hecho de que los primeros contratos sean verbales o sin forma escrita no implica que automáticamente se deban entender celebrados como indefinidos y a jornada completa sino que puede que se demuestre la naturaleza temporal del servicio lo que ha sucedido en el presente caso en que la propia actora se presenta a una lista para la contratación temporal de la próxima temporada si bien presenta la solicitud fuera de plazo.' Y en el fundamento tercero se recoge: 'Partiendo de la indicada regulación, y atendida la revisión fáctica a que se ha dado lugar, el motivo debe ser acogido, dado que, el contrato de trabajo temporal a tiempo parcial aportado por la demandada, no habiendo sido suscrito por el trabajador, carece de todo valor y efectos, a tenor de lo establecido en los preceptos citados, y, en consecuencia, el contrato (verbal) que ligaba a las partes se presume celebrado por tiempo indefinido al no haberse observado la exigencia de formalización escrita, y no haberse aportado prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.' Por último, en el fundamento quinto indica 'En el caso de autos el 2 de julio de 2015 se aprueba la configuración de la lista de reserva para el personal músico temporal en cada una de las plazas ofertadas las cuales fueron publicadas y no recurridos por la actora luego ya sabia que no seria llamada y comenzaría el dies a quo. La doctrina jurisprudencial exige que sea desde la falta de llamamiento y la primera contratación temporal del personal incluido en la lista de reserva en la modalidad de piano se realiza por decreto de 27 de agosto de 2015 para prestar sus servicios entre el 31 de agosto de 2015 y el 4 de septiembre de 2015 por lo que evidentemente habría trascurrido con creces el plazo de 20 días hasta que interpone reclamación previa el 28 de diciembre de 2015'.

Por lo tanto, el Juzgador, con ello, lo que en definitiva acoge es que la acción está caducada.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que sabido es que la nulidad de sentencia ha de acordarse como una medida excepcional y pese a que se observa que hay una contradicción entre ambos fundamentos, lo cierto es que la conclusión a la que se llega en el fundamento de derecho tercero no puede ser tenida en cuenta puesto que, tras introducir unos párrafos entrecomillados, se expone en el último de ellos 'atendida la revisión fáctica a la que se ha dado lugar', párrafo que parece más bien que se ha introducido de otra sentencia que se haya seguido pero que no tiene sentido, tras lo concluido en el segundo de los fundamentos.

Es por ello que no se procede a anular las actuaciones puesto que existen hechos suficientes para poder dilucidar el fondo del asunto, siendo además que a través del recurso, la parte ha tenido la ocasión de exponer las revisiones y denuncias jurídicas correspondientes.



SEGUNDO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral, recurre dicha parte para revisar el hecho probado primero y se haga constar lo siguiente: 'Dña. Gabriela con la categoría profesional de Músico Instrumentista de Piano, realizando funciones de Solista, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio del Patronato Insular de Música (BOE nº 125, de 26 de julio de 2011), viene prestando servicios para el Patronato Insular de Música desde el 1 de enero de 1987, siendo la relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo a tiempo completo, percibiendo últimamente la remuneración mensual prorrateada de 3.104,43 €.

El desempeño de la actividad laboral, se correspondía a funciones de Solista de Piano en la Orquesta Sinfónica de Santa Cruz de Tenerife, por periodo de cinco a veinte días, y objeto, en sayos con la orquesta, ensayos con el Director de la orquesta y con los solistas y coros, acompañamiento de pruebas, conciertos, grabaciones, y giras que realizaba la Orquesta Sinfónica de Tenerife.' Se apoya en los documentos obrantes a los folios 351 al 819, documento relativo a certificado de vida laboral, documentos 321 a 326, declaración del testigo D. Rodrigo y folio 855 vuelto.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo solamente ha de acogerse parcialmente, sin necesidad de introducir todo lo que refiere porque no se trata de volver a valorar toda la prueba examinada por el Magistrado, sin que pueda servir de apoyo la testifical que indica, por ser inhábil a efectos de un recurso de suplicación, debiéndose únicamente introducir el dato referente al salario sobre lo que el Juzgador no se pronuncia y sin que la parte impugnante lo combata expresamente.

Pretende sustituir del hecho probado segundo 'siendo la última colaboración de la actora', por otra del siguiente tenor: 'constando como último periodo en el que fue llamada la actora', y añadiendo al final del mismo: 'en concreto la realización de la obra o servicio preparación e interpretación como solista de piano de programa XIV Temporada 2014/2015 (JC ARRRIGA -Los esclavos felices, obertura: W Rosinnskij- Conviertopara violonchelo y orquesta en cinco momentos: WA Mozart sinfonía nº 41 en Do mayor 'Jupiter K 551, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995)'.

Se apoya en los folios 354 a 373 y documentos 270 a 373 y 372 vuelto.

El motivo tampoco ha de tener acogida ya que se trata de documentos ya examinados por el Juzgador en la instancia de los cuales no se desprende error alguno, máxime cuando, a mayor abundamiento, resultaría intrascendente para los designios del fallo.

Interesa se reforme el hecho probado tercero en donde se mantenga la relación de contratos que se indica el Juzgador, pero con la siguiente introducción: 'La prestación de servicios indefinida de carácter fijo discontinuo, se vino realizando mediante periodos que se corresponden a los ensayos previos y posterior convierto de la Orquesta Sinfónica de Tenerife, así como a los periodos de grabación de discos, giras, etc.' Igualmente pretende añadir al final del hecho probado unos periodos que, a su juicio, no están cotizados por la parte demandada.

Se apoya en los mismos documentos que refiere en el hecho probado primero, obrantes en los folios 351 al 819 -465 documentos para ser más exactos, documento obrante al folio 344 y prueba testifical-.

El motivo no ha de alcanzar éxito no solo por lo que ya se indicó anteriormente sino además al tratarse de una cuestión que es la que es objeto del procedimiento, su introducción sería predeterminante del fallo, luego, de la misma forma está abocado al fracaso. Además, el último inciso que pretende introducir se trataría de una cuestión nueva que como tal no tiene cabida en esta fase procedimental. En relación a ello, ya esta Sala ha indicado lo siguiente: "En este sentido, esta Sala ha dicho en su sentencia de 4 de septiembre de 2017 , entre otras, lo siguiente: " la Sala tiene establecido en sentencia de 8 de junio de 2009 , lo siguiente: '... la sentencia del TSJ de Extremadura, de 18 de enero de 2007 , expone: "...lo pretendido ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución.

La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.'" Solicita adicionar al hecho probado noveno el siguiente texto: 'En virtud de dicho proceso, ostentando, no obstante, la condición de personal laboral indefinido de carácter fijo discontinuo en el Organismo demandado'.

Se apoya en los documentos 351 al 819, documento del folio 344 y testifical del Sr. Rodrigo . El motivo no puede acogerse por las mismas razones que se vienen indicando en las anteriores pretendidas revisiones.

Interesa se adicione un nuevo hecho probado, que sería el duodécimo, con el siguiente tenor: 'El pasado día 30 de noviembre de 2015, se procedió por la Orquesta Sinfónica de Tenerife a ensayar el convierto que dio el 4 de diciembre de 2015 en el Auditorio de Tenerife, no siendo llamada la hoy demandante para el mismo en toda su fase, léase ensayo y concierto, interponiendo con fecha 28 de diciembre de 2015 Reclamación Previa, y con fecha 27 de enero de 2016 demanda ante el Juzgado en reclamación por despido ante la falta de llamamiento, concretando como fecha de efectos del mismo la del día 30 de noviembre de 2015'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 806 y 807.

El motivo está abocado al fracaso por cuanto ya consta en los hechos el iter de lo acaecido, siendo, además, por otro lado, predeterminante del fallo.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación indicada por entender se han vulnerado los arts. 15.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y 3.1 del mismo texto legal en relación con el art. 5 del R.D. 1435/1985 y art. 24 de la Constitución Española y ello para el caso de que no se declarase la incongruencia deducida en el primer motivo.

La sentencia del TSJ de Madrid, de 4 de octubre de 2017 , recoge: "En primer término debemos resaltar que un supuesto muy similar al que aquí se suscita ha sido resuelto recientemente por esta Sala en sentencias de fecha 19-9-2016 Rec 91/2016 , también para un supuesto de profesor de coro de aumento en la que se señala '(...) en sentencia de 30 de octubre de 2015 (Recurso: 634/2015 ) en la que literalmente se recogía: 'El art. 5 del citado Real Decreto 1435/1985 (EDL 1985/8988 ) establece que el contrato podrá celebrarse por una duración indefinida o determinada, y que el contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley.

El Tribunal Supremo viene interpretando este precepto en el sentido de que en la relación laboral de los artistas cabe pactar la temporalidad del contrato como regla general, al contrario de lo que ocurre en la relación laboral común, y así en la sentencia de 24.7.96 , seguida por la de 17.10.96 , ambas sobre los bailarines del Ballet Nacional, ha declarado: 'Es indudable que la prestación de servicios de los actores encaja perfectamente en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos regulada en el art. 1, núm. 1 , 2 y 3 RD 1435/85 de 1 agosto por concurrir las circunstancias previstas en el mismo. Sin que se oponga a tal consideración lo establecido en el Convenio Colectivo de empresa citado por los recurrentes ya que su art. 1 precisa que será de aplicación 'a las relaciones laborales comprendidas en el art. 1,1 ET (EDL 1995/13475)'; pero no excluye, ni podría hacerlo, la aplicación de otra norma legal reguladora de una relación especial dictada al amparo del art. 2 del mismo texto legal .

Por otra parte, hay que resaltar que esta Sala en su Sentencia de 23 febrero 1991 , después de examinar en profundidad el citado RD 1435/85 (EDL 1985/8988) declaró que este texto admite la temporalidad con gran amplitud, para una o varias actuaciones determinadas, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel; temporalidad que no exige motivación de la causa que la determine cuando el contrato se concierte a tenor de los dos primeros supuestos mencionados, como ha ocurrido en el presente caso.' La citada sentencia de 23.2.91 declaró: 'Siendo claro, por otra parte, que en la presente relación laboral especial, dado el contexto del art. 5.1, no es factible invocar la jurisprudencia de esta Sala referida a la existencia de fraude de ley en la contratación sucesiva en cadena como supuesto incluido en el art. 15.7 ET (EDL 1995/13475), ya que esta doctrina solo es aplicable en el campo de la relación laboral común y ordinaria de carácter estructural, no de carácter coyuntural: y en el caso de relaciones laborales especiales - art. 2.c) y disp. adic. 2ª ET -, hay que estar a lo dispuesto en la norma específica que la regula con preferencia a la normativa general del Estatuto de los trabajadores; en tal sentido, el art. 12 del real decreto citado establece que el Estatuto de los trabajadores, y demás normas laborales de carácter especial, solamente tendrán carácter supletorio respecto a lo no regulado en el mismo.' Esta Sala ha resuelto de conformidad con tal doctrina en sentencias de 20-1-00 rec. 5658/99 , 14-9-01 rec. 3061/01 , 18- 7-05 (rec. 2583/05 ) y 11-9-06 (rec. 2077/2006 ), sobre bailarines del INAEM y sobre cantantes decoro contratados por el Ente Público RTVE. Y en la de fecha 9-2-11 (rec. 4033/10) se declaró, en relación con el contrato de un barítono con el INAEM para prestar servicios en el Teatro de la Zarzuela, lo siguiente: 'la naturaleza de los servicios contratados, sin que conste que se hayan prestado otros distintos, se ajusta al concepto de actividad artística y con independencia que pudiera considerarse que la demandada tiene un objeto más amplio que la propia organización de espectáculos públicos. Por tanto la relación que media entre las partes no es de naturaleza ordinaria, sino especial de los artistas de espectáculos públicos.' En la sentencia del TS de 26-11-12 rec. 4114/11 se ha declarado lo siguiente: 'La cuestión planteada, aunque no fue el objeto de la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2008 (Rcud. 3643/2010 ) se resuelve siguiendo la doctrina sentada por ella y por las sentencias de este Tribunal de 15 de julio de 2004 (Rcud. 4443/2003 ) y 17 de mayo de 2005 (Rcud. 2700/2004 ) que cita. La doctrina general sentada por estas sentencias en materia de duración de los contratos de trabajo de los artistas puede resumirse señalando que la relación laboral especial de estos profesionales se regula, preferentemente, por el R.D. 1435/1985 (EDL 1985/8988) y supletoriamente por el Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832); que la normativa especial admite la contratación temporal como regla general y que los contratos de duración determinada (temporales) pueden ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, modalidades de contratación que establece el art. 5- 1 del R.D. 1435/85 (EDL 1985/8988 ), que son compatibles con la de fijo-discontinuo que regula el nº 2 del citado artículo. Finalmente, en cuanto aquí interesa, la sentencia de 15 de enero de 2008 añade: 'Como ya se ha explicado, el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 (EDL 1985/8988 ) admite cuatro variantes o modalidades de contrato temporal, a saber: a).- 'para una o varias representaciones'; b).- 'por un tiempo cierto'; c).- 'por una temporada'; y d).- 'por el tiempo que una obra permanezca en cartel'. (...) Y sigue argumentando 'Es evidente que las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista son totalmente libes para elegir, entre las cuatro variedades o modalidades de temporalidad que señala el art 5.1, la que les parezca ms conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad. Por ello lo que las partes expresen en el contrato, acomodándose a lo que dispone el tan repetido art. 5-1, será la regla esencial determinante de la duración del mismo'.

Por su parte la sentencia del TS de 17-5-05 ha declarado lo siguiente: '(...) en un ámbito laboral especial como el que regula el R.D. 1.435/85 (EDL 1985/8988), no es posible desconocer el legítimo derecho del organizador de espectáculos, cuyo éxito económico, y por ende su supervivencia, dependen de la asistencia y buena acogida del público, a intentar mejorarlos y renovarlos permanentemente, -esa es la finalidad de los 'castings' que la empresa realizó de cara a la nueva temporada- para imponerle la contratación continuada de artistas que pueden ser un obstáculo para conseguir esos objetivos.' Partiendo de lo anteriormente expuesto y en el caso de autos la actora ha venido prestando sus servicios para la CRTVE como profesor de coro de aumento desde agosto de 2014 , cuya relación laboral se amparaba en diversos contratos realizados al amparo del RD 1435/1985 de 1 agosto, en cada uno de los cuales consta la actuación para la que ha sido contratada, es cierto que han sido varios los contratos celebrados, tanto como representaciones, hasta 15 en una año, existiendo importantes interrupciones en la contratación, y sin que la actora participara en la totalidad o en la mayoría de las actuaciones y actividades llevadas a cabo por el Coro de RTVE, al menos en el periodo reclamado.

En definitiva, las conclusiones que obtenemos de lo razonado hasta aquí son las siguientes: la relación laboral de la actora es la especial de artistas y no la común u ordinaria; dentro de la relación especial referida cabe la contratación temporal para una o varias representaciones, como la realizada en el caso presente; tal contratación temporal se rige por sus propias reglas con amplia admisión de la temporalidad, que impide apreciar el fraude de ley en la reiteración de contratos; por tanto los contratos realizados son válidos a pesar de su reiteración. (...) la relación laboral de la actora no es en fraude de ley y por lo tanto no es una relación laboral indefinida." Teniendo en cuenta los hechos probados y atendiendo a la doctrina expuesta, esta Sala aprecia que la relación que unía a las partes es una relación especial sujeta al Real Decreto 1435/1985 y encaja dentro de los arts. 1 , 2 y 3 del mismo, y en el iter contractual se observan las interrupciones habidas, sin sucesión regular y sin que los llamamientos se hicieran siempre por el mismo tiempo y en los mismos meses y en las mismas temporadas, razón por la cual no puede definirse que la citada relación tenga el carácter de fija discontinua y que tampoco se pueda tildar a la misma que esté hecha en fraude de ley, puesto que los contratos fueron extinguiéndose sin que ninguna repercusión tenga por ello el hecho de que los primeros contratos llevados a cabo fueran verbales. Se trata, en definitiva, de una relación especial de artistas sujeto a ese Real Decreto, donde se permite, conforme al art. 5, la relación temporal.

por lo tanto, la contratación es de carácter especial y la regla no es el carácter indefinido de la misma, siendo ésta una relación temporal que se regía por las normas de dicho Real Decreto, lo que impide que entre en juego los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, ya que la doctrina que cita el recurrente solo sería aplicable a la relación laboral común.



CUARTO.- Por último, denuncia al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende el demandante que al ostentar la condición de indefinida de carácter fijo discontinuo a tiempo completo, la falta de llamamiento presupone el despido y en el presente caso, dado que dicho llamamiento no se produjo cuando tuvo lugar el concierto del día 30 de noviembre de 2015, es por lo que ese día ha de computarse como 'dies a quo' a efectos del plazo de caducidad.

Ya hemos indicado que la relación que unía a las partes es una relación de carácter especial sujeta a las reglas del Real Decreto 1435/1985. Por otro lado, del propio relato fáctico se observa que con fecha 7 de mayo de 2014, se aprueba la convocatoria de una lista de reserva de personal músico de la Orquesta Sinfónica de Tenerife para atender de forma temporal las funciones propias de las plazas convocadas, entre las que se encuentra la de piano, instrumento que es el que teclea la demandante. La actora presentó su solicitud de forma extemporánea. Con fecha 2 de julio de 2015 se aprueba la lista de reserva que fuera publicada y contra la que la actora no recurrió. A partir del 27 de agosto de 2015, se realiza por decreto la primera contratación con los de la lista de reserva para la modalidad de piano para prestar servicios los días 31 de agosto y 4 de septiembre de 2015.

A la vista de lo anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta que el dies a quo no puede situarse en la fecha que indica la recurrente, dado que había habido un proceso selectivo, sin que la actora interpusiera reclamación alguna cuando fueron publicadas las listas. Se hizo una primera contratación en agosto de 2015, sin que la demandante tampoco dijera nada y no fue hasta el 28 de diciembre de 2015 cuando interpone la reclamación previa porque no fuera llamada a un convierto celebrado el 30 de noviembre, cuando se había seguido el orden de una lista de reserva aprobada y publicada y no recurrida por la misma, por lo que esa reclamación fue totalmente extemporánea y excedía del plazo de los veinte días que se exige para interponer la acción de despido, razones por las que ha de desestimarse el recurso de suplicación, al estar la acción caducada conforme al art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Gabriela contra la Sentencia 000437/2017 de 19 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.