Sentencia SOCIAL Nº 999/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2302/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180002636
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2302/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 189/2018
Recurrente: Belen , Nicolas , Blanca , Oscar , Carina , Pelayo , Porfirio y Celestina
Representante: IRENE PODADERA ROMERO
Recurrido: CONSEJERÍA DE IGUALDAD SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA - MALAGA
Sentencia número 999/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de septiembre de 2018 ,
en el que ha intervenido como partes recurrentes DON Nicolas , DOÑA Blanca , DON Oscar , DOÑA Belen
, DOÑA Celestina , DON Pelayo , DON Porfirio y DOÑA Carina , representados y dirigidos técnicamente
por la letrada doña Irene Podadera Romero; y como y como parte recurrida LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD,
SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por el letrado del Gabinete Jurídico de la
Junta de Andalucía.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de febrero de 2018, don Nicolas , doña Blanca , don Oscar , doña Belen , doña Celestina , don Pelayo , don Porfirio y doña Carina presentaron demanda contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en la que suplicaba que se condenase a ésta al pago del de plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre los meses de febrero de 2017 hasta la fecha del juicio.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 189/2018, se admitió a trámite por decreto de 9 de mayo de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 25 de septiembre de ese año, en cuyo acto se concretó la cantidad reclamada en 3.629,95 euros por cada uno de los demandantes, a excepción de doña Belen , que reclamó 2.020,08 euros; don Pelayo , 1.814,97 euros, y doña Carina , 2.020,08 euros.



TERCERO.- El 28 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nicolas ; Dª Blanca , D. Oscar , Dª Belen ; Dª Celestina , D. Pelayo , D. Porfirio y Dª Carina frente a la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en RECLAMACION DE CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- En la sentencia anterior se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- Los demandantes viene prestando sus servicios para la Consejería demandada con categoría de Educador/a Social, salvo Dª Carina que ostenta la categoría de Personal Servicio Doméstico, en Centro de Menores DIRECCION000 de DIRECCION001 (Málaga)

SEGUNDO.- En fecha 13/10/2009 se dicta resolución administrativa por la Consejería de Justicia y Administración Publica por la que se reconoce a la actora el plus de peligrosidad penosidad y/o toxicidad por el importe establecido el 20% del salario base con efectos económicos desde el 18.04.2007 hasta la adopción de las medidas correctoras propuestas. (documento 3 de la parte actora)

TERCERO.- En fecha 09/12/2010 se emitió informe técnico por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales sobre seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento de plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad para el personal adscrito a los centros de protección de menores DIRECCION000 y DIRECCION002 de Málaga, en el que se concluye que no se dan las circunstancias que constituyen una situación que pueda ser calificada con excepcional penosidad y peligrosidad.

Se da por reproducido su contenido al constar aportado por la demandada como documento nº 2.



CUARTO.- Se han dictado sentencias resolviendo el derecho al complemento de penosidad en relación con los demandantes en los siguientes Juzgados: Nicolas : Sentencia de 01.07.2013, autos 1133/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 11/07/2018 , autos 296/2017 del Juzgado de lo Social nº 2, estimatoria Dª Blanca : Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 28.06.2013, autos 1218/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de26.0.2017, autos 199/2016 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria D. Oscar : Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 02/02/2013, autos 1134/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de 11/07/2018 , autos 297/2017 del Juzgado de lo Social nº 2, estimatoria Dª Belen : Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 02/07/2013, autos 1131/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de 29/05/2018, autos 240/2017 del Juzgado de lo Social nº 12, desestimatoria Dª Celestina : Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 19.12.2014, autos 35/2014 del Juzgado de lo Social nº 4, desestimatoria D. Pelayo : Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 02.07.2013, autos 1126/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de 01.09.2017, autos 266/2017 del Juzgado de lo Social nº 13, desestimatoria D. Porfirio : Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 28.06.2013, autos 1127/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de 08.06.2018, autos 305/2017 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Dª Carina : Sentencia de 18.12.2013, autos 1109/2012 del Juzgado de lo Social nº 7, desestimatoria Sentencia de 04.09.2017, autos 202/2016 del Juzgado de lo Social nº 8, desestimatoria Sentencia de 02.07.2013, autos 1130/2011 del Juzgado de lo Social nº 10, desestimatoria Sentencia de 22/06/2018, autos 336/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 estimatoria

QUINTO.- En el periodo comprendido entre 1 de diciembre de 2017 y 30 agosto de 2018 se han formulado 16 partes de incidencias en el centro de menores DIRECCION000 (documento 13 de la parte actora)

SEXTO.- En fecha 12/09/2018 se emite informe por la directora del Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 donde la actora presta sus servicios, cuyo contenido se da por reproducido.

La ratio de menores del centro se sitúa en 21 internos. En el periodo reclamado han estado internados entre 28 y 35 menores. La directora ha solicitado cursos de formación y no se los han concedido. En este año no se han sustituido las bajas y ausencias (documento 2 de la parte actora, testifical) SEPTIMO.- En fecha 20.12.2017 se realiza informe de evaluación de riesgos laborales por la Consejería de Salud y el 22.01.2018 se emite informe de planificación preventiva cuyo contenido se da por reproducido.

(documentos nums 11 y 12 de la parte actora) OCTAVO.- En 13/06/2017 por los sindicatos UGT, CCOO, CESI-F y USTEA se solicitó el inicio del procedimiento de reconocimiento del plus de penosidad (documento 6 de la parte actora) NOVENO.- El plus de penosidad, en base al Convenio Colectivo de aplicación asciende durante el periodo reclamado (febrero de 2017 a septiembre 2018) a las siguientes cantidades D. Nicolas : 3.629,95 euros.

Dª Blanca : 3.629,95 euros D. Oscar : 3.629,95 euros Dª Belen : 2.020.08 euros Dª Celestina : 3.629,95 euros D. Pelayo : 1.814,97 euros.

D. Porfirio : 3.629,95 euros Dª Carina : 2.020.08 euros

QUINTO.- El 5 de octubre de 2018, los demandantes anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente, e impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 18 de diciembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 29 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de los trabajadores que reclamaban el plus de penosidad previsto en el convenio colectivo de aplicación, por considerar esencialmente que no se había solicitado previamente a la Comisión del Convenio, así como por no darse las circunstancias que daban lugar a su reconocimiento, decisión contra la que interpusieron el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones del relato de hechos probados, defendiendo su relevancia para el recurso: En primer lugar, que se añada un nuevo hecho, el quinto bis en el orden que propone, del tenor siguiente: 'Por el Juzgado de lo Social n° 2 de Málaga se ha dictado sentencia en fecha 11.07.18 , estimatoria, por la que se reconoce el derecho del actor D. Oscar a percibir el controvertido plus de peligrosidad hasta enero 2017. (Folios 40 a 50). Contra la misma no cabe recurso. El mismo actor obtuvo pronunciamientos favorables a su petición del plus reclamado por el Juzgado de lo Social n°9 y 11 referidas a periodos de septiembre 2010 a noviembre 2014.

'Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga se ha dictado sentencia en fecha 11.07.18 estimatoria, por la que se reconoce el derecho del actor D. Nicolas a percibir el controvertido plus de peligrosidad hasta enero de 20l 7. (Folios 40 a 50). Contra la misma no cabe recurso. El mismo actor obtuvo pronunciamientos favorables a su petición del plus reclamado por el Juzgado de lo Social nº 9 y 11 referidas a periodos de septiembre 2010 a noviembre 2014.

'Por el Juzgado de lo Social n° 1 se ha dictado sentencia en fecha 22.06.18, estimatoria por la que se reconoce a la adora doña Carina a buena el derecho a percibir el citado plus de peligrosidad durante el periodo precedente hasta enero 2017. Por el juzgado de lo social número 11 se dictó igualmente sentencia estimatoria de la pretensión de la misma actora en reclamación del mismo concepto por el período del 01.12.13 al 30.9.14.

'Por el juzgado de lo social número 9 de Málaga se dictó sentencia estimatoria en fecha 26 de julio de 2011 por la que se reconoce a varios trabajadores del centro (entre ellos algunos de los ahora actores) a percibir el plus de peligrosidad para los años 2010 a 2011.' En segundo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, con arreglo a la siguiente propuesta alternativa: 'Obran en los autos 18 partes de incidencias ocurridas entre el 1 de marzo de 2017 y el 30 de agosto de 2018, en el centro de trabajo de los actores, Centro de menores DIRECCION000 referentes a situaciones ocurridas en el centro, entre las que aparecen Fugas, enfrentamientos violentos con resultado de lesiones, Consumo de drogas y tenencia de las mismas, Pertenencia de sustancias tóxicas de los menores, pelea, increpaciones a los educadores y trabajadores del centro, robos entre los menores, peleas en la que intervienen todos los menores, desaparición de teléfonos móviles, agresiones sexuales entre menores, amenazas a otros menores y a los trabajadores del centro, Insultos, Fuertes discusiones, rotura de mobiliario, pintadas con spray, consumo de disolvente, tráfico de estupefacientes y posesión de armas blancas. Algunos menores presentan enfermedades infecciosas contagiosas a su llegada al centro. ' Y en tercer lugar, que se añada un nuevo hecho del tenor siguiente: 'Por el Juzgado de lo Social nº 11, en fecha 08.03.16 se ha dictado sentencia favorable entre las mismas partes, siendo demandantes todos los actores a excepción de Da Celestina , por la que se reconoce el derecho de los actores al percibo de citado plus en el periodo precedente de 1.12.13 al 31.11.14.' La parte recurrida recuerda primeramente que han sido reiteradísimos los pronunciamientos de esta Sala sobre la necesidad de que no puede haber reconocimiento del plus sin que previamente haya resolución expresa de la Comisión del Convenio (por todas, la sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13091/2015 ]. Y, a continuación, impugna el motivo de revisión por considerar esencialmente que las modificaciones propuestas carecen de relevancia para el recurso, rechazando en todo caso la que pretende que se deje constancia de la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, al basarse en un documento que datado dos años antes de la celebración del juicio, y sin que se haya justificado el motivo por el que no se aportó entonces, no dándose los requisitos para la admisión de documentos, conforme al artículo 233.1 de la LRJS .



TERCERO.- En la medida en que la sentencia de instancia ha dejado constancia en el hecho cuarto de diversos pronunciamientos de los juzgados de lo social (29 en total), en respuesta a las pretensiones formuladas por los hoy recurrentes sobre el plus reclamado, casi todas ellas de signo desestimatorio (solo 3 de las reseñadas son estimatorias), debe darse entrada también a aquellas otras sentencias que se detallan en la propuesta, y que se apoyan en los documentos identificados a tal efecto (folios 40 a 81). Pues, en definitiva, se trata de resoluciones que analizan una misma situación fáctica, las particulares condiciones en las que se desenvuelven los trabajadores en el centro de destino, que pueden ser determinantes para resolver la viabilidad del repetido plus.

Tiene relevancia también para el recurso que se deje constancia de las incidencias documentadas en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2017 al de agosto de 2018, coincidente con el del plus reclamado, no obstante la inadecuada formulación de la redacción propuesta, al remitirse ('Obran en los autos...') a los documentos en los que se apoya.

Sin embargo, no cabe estimar la modificación que se apoya en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once, de 8 de marzo de 2016, que se acompañó al escrito de interposición del recurso (folios 26 a 36) del recurso. Aun cuando esa sentencia se incorporó a las presentes actuaciones de recurso a los meros efectos ilustrativos (providencia de 8 de enero de 2018), se trata de un documento que, a los efectos de revisar los hechos declarados probados, resulta inadmisible no solo porque la parte recurrente no efectuó una solicitud expresa en tal sentido (con petición expresa y separada en la súplica del escrito de interposición), sino porque no se está en presencia de un resolución que se encuentre dentro de las que el artículo 233.1 de la LRJS autoriza su admisión en esta fase de recurso, por la sencilla razón de que el acto del juicio en la instancia se celebró en septiembre de 2018, y dicha resolución, atinente a los trabajadores hoy recurrentes, data del mes de marzo de 2016. No se está, por tanto, ante resoluciones judiciales que no hubiera [n] podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada parcialmente, en los términos anteriores.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantiva y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 2.1.2 del Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía ; del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante, CCOL]; y del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

Argumenta esencialmente que no se adoptaron las medidas correctoras y que, incluso, la situación actual era más penosa, como se acreditaba con el informe de la directora del centro (hecho probado sexto); que la cuestión ya había sido resuelta por diversas sentencias (folios 40 y siguientes), alguna de las cuales referidas a periodos inmediatamente anteriores al que se reclama en este recurso; que el plus ha tenido que ser siempre reclamado judicialmente, rechazando que se hubiese procedido a su supresión; que no era necesario un nuevo sometimiento a la Comisión del convenio, no obstante los actores presentaron de nuevo una solicitud de reconocimiento cautelar en junio de 2017; y, finalmente, defiende la concurrencia de las notas de excepcionalidad para dar lugar al abono del plus reclamado.

La parte recurrida se opone al motivo de infracción y argumenta que en la materia examinada, los pronunciamientos que pudiesen dictarse no creaban cosa juzgada, menos aún cuando la mayor parte de éstos eran desestimatorios de las pretensiones. Sostiene, con apoyo en la sentencia de esta Sala, de 11 de abril de 2018 [ROJ: STSJ AND 4193/2018 ], que tras la adopción de medidas correctoras, no podía mantenerse la pervivencia de la resolución reconocedora de plus, debiéndose solicitar nuevamente a la Comisión del convenio. Y afirma que también esta Sala, en sentencias de 12 de febrero de 2015 [ROJ: STSJ AND 1091/2015 ], 18 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8911/2015 ], 30 de septiembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 11633/2015 ] y 3 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 3004/2016 ], había denegado a otros trabajadores del centro el plus de penosidad.



QUINTO.- El artículo 58.14 del CCOL establece que plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

La Disposición Adicional Cuarta del CCOL, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998), que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2: 1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.

Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.



SEXTO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, ha de comenzarse por resumir los hechos -ya definitivamente fijados, por haberse acogido parcialmente la revisión propuesta- sobre los que versa la pretensión formulada.

Así, se está ante trabajadores -parte recurrente- que prestan servicios para la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía -parte recurrida-, con la categoría profesional de educadores sociales, a excepción de uno de ellos, que tiene la de personal de servicio doméstico, en el Centro de Menores DIRECCION000 , en DIRECCION001 (Málaga), Este centro es definido como Centro de Acogida Inmediata, en el que se atiende -al menos, en el periodo reclamado, entre los meses de febrero de 2017 a septiembre de 2018- a menores extranjeros no acompañados [MENA] con la finalidad de ofrecerles 'una atención integral psicosocial y educativa, promoviendo el desarrollo de todos los aspectos de su personalidad y su integración, en un entorno de acogimiento residencial (documento 2, folio 82 y siguientes, hecho probado tercero).

El número de plazas autorizadas de dicho centro es de 21.

En octubre de 2009 se reconoció a los trabajadores el plus de penosidad establecido en el convenio colectivo de aplicación hasta la adopción de medidas correctoras. En diciembre de 2010, una vez efectuado un seguimiento de tales medidas correctoras, se concluyó que ya no se daban las circunstancias excepcionales y se dejó de abonar el repetido plus.

Los trabajadores formularon demanda en reclamación del repetido plus, obteniendo pronunciamientos tanto de signo desestimatorio como estimatorio.

Entre los meses de febrero de 2017 a septiembre de 2018, el número de menores residentes osciló entre 28 y 35. Y en ese periodo se produjeron 23 incidencias relacionadas con dichos menores, motivadas por altercados entre éstos, fugas, tenencia de sustancias tóxicas o de armas blancas, detenciones por las fuerzas policiales, etc...

En reclamación del plus de penosidad correspondiente al periodo indicado, presentaron la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia, luego de justificar el relato de hechos probados, tal como exige el artículo 97.2 de la LRJS , y de la cita del artículo 58.14 del CCOL, lleva a cabo el siguiente razonamiento, conducente a la desestimación de la demanda: En el presente supuesto, si bien los demandantes obtuvieron resolución estimatoria de su pretensión, también lo es que se adoptaron medidas correctoras propuestas en el informe de prevención de riesgos laborales, siendo que no se accionó frente a la supresión del citado plus.

Por tal razón no puede mantenerse la pervivencia de la resolución estimatoria de la solicitud de la demanda, debiendo ser solicitada de nuevo, con sometimiento a la Comisión del Convenio.

A mayor abundamiento, tampoco se ha justificado que se den las notas de excepcionalidad y que se den circunstancias especialmente penosas, más allá de las habituales en este tipo de centros, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

OCTAVO.- Nuevamente, esta Sala ha de resolver una pretensión de reconocimiento del plus de pensosidad, cuya respuesta entraña no poca complejidad, derivada principalmente de la configuración convencional establecida para el reconocimiento de ese añadido salarial; del modo en el que el órgano paritario ha afrontado las solicitudes planteadas; de la reiteración con la que los trabajadores han tenido que acudir a los tribunales para solicitar esa concreta tutela; de la diversa respuesta judicial, derivada de ineludible análisis de situaciones funcionales cambiantes (ya sea por la corrección que haya podido arbitrarse como por la propia evolución de los centros analizados), cuando no por razón de los cambios en la doctrina de esta misma Sala - que se ha visto en la necesidad de reconsiderar su posición- o por rectificaciones jurisprudenciales impuestas.

Una nueva recapitulación sobre la materia (la última, puede encontrase en la sentencia de esta Sala, de 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13012/2018 ]) obliga en primer lugar a orillar cualquier obstáculo preprocesal para enjuiciar la pretensión del reconocimiento del plus, pues la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recientemente, en sentencia de 14 de febrero de 2019 [ROJ: STS 610/2019 ], ha expresado esencialmente que el ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 58.14 del CCOL a la Comisión del Convenio en orden al reconocimiento de los pluses de penosidad, ha de hacerse de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta o de no respuesta; y que la ausencia de respuesta desproporcionada equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso. En similares términos, la sentencia de 2 de abril de 2019 [ROJ: STS 1583/2019 ], que ha estimado cumplido el trámite ante la Comisión Paritaria competente, en los casos en los que el trabajador haya presentado su solicitud, haya transcurrido un largo periodo sin recibir respuesta, pero lo haya percibido con anterioridad a esa nueva reclamación.

En segundo lugar, no es posible apreciar en sentido estricto la cosa juzgada que se defiende en el recurso, pues esta Sala ha venido manteniendo -y se trata de una posición que no debe ser modificada- que los pronunciamientos judiciales favorables lo que producen en realidad es el efecto de trasladar a la empresa la demostración del cambio de las circunstancias funcionales que dieron lugar al reconocimiento del plus. En el presente supuesto, además, se da la circunstancia de que la respuesta judicial ha sido bien diversa, tal como se desprende tanto del apartado cuarto del relato judicial, como por la revisión de los hechos declarados probados parcialmente acogida.

Y, en tercer lugar, debe reconocerse que las circunstancias concurrentes en el centro, condicionantes de la actividad funcional de los trabajadores, producidas durante el periodo al que se contrae esta reclamación, tienen la naturaleza excepcional que debe dar lugar al reconocimiento del plus. Ello es así porque -como se ha resumido- están superadas las plazas autorizadas, en un porcentaje que se sitúa en el 166 por 100, aquellos 28 a 35 sobre 21; y el número y naturaleza de las incidencias habidas desbordan lo que sería el funcionamiento normal y previsible de un centro de acogida.

En este sentido, cabe precisar que ya esta Sala, a la hora de determinar la concurrencia de circunstancias especiales de peligrosidad o penosidad, ha acudido al criterio de la 'sobresaturación' de centros, en relación con el personal de limpieza (por ejemplo, en sentencia de 4 de mayo de 2015 [ROJ: STSJ AND 3848/2015 ]). Y, más concretamente, para el centro que de destino de los trabajadores recurrente, también se ha atendido al número de menores internados con medidas judiciales de reforma (por ejemplo, en la sentencia de 28 de junio de 2007 [ROJ: STSJ AND 13742/2007 ]).

Por último, e insistiendo en la necesidad del análisis concreto del periodo de referencia -no obstante el desplazamiento que pueda operarse en la carga de la prueba por razón de los precedentes judiciales habidos-, tanto en el informe de la directora del centro (folio 29), como el relativo a la evaluación de los riesgos del centro, de diciembre de 2017 (folio 84), lo que reflejan es la situación del centro 'en la actualidad', en la que la población predominante está constituida por aquellos MENA, lo que implica una particular y más exigente atención, y ocasiona una singular problemática en el centro, como así se ha constatado.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido, dando lugar al reconocimiento del plus en las cuantías no controvertidas en las que se cifra.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse, con los previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. S e estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Nicolas , doña Blanca , don Oscar , doña Belen , doña Celestina , don Pelayo , don Porfirio y doña Carina , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de septiembre de 2018 .

II. Se estima la demanda y se condena a la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, a que abone a los demandantes las cantidades siguientes: A don Nicolas , tres mil seiscientos veintinueve euros con noventa y cinco céntimos (3.629,95 €).

A doña Blanca , tres mil seiscientos veintinueve euros con noventa y cinco céntimos (3.629,95 €).

A don Oscar , tres mil seiscientos veintinueve euros con noventa y cinco céntimos (3.629,95 €).

A doña Belen , dos mil veinte euros con ocho céntimos (2.020,08 €).

A doña Celestina , tres mil seiscientos veintinueve euros con noventa y cinco céntimos (3.629,95 €).

A don Pelayo , mil ochocientos catorce euros con noventa y siete céntimos (1.814,97 €).

A don Porfirio , tres mil seiscientos veintinueve euros con noventa y cinco céntimos (3.629,95 €).

A doña Carina , dos mil veinte euros con ocho céntimos (2.020,08 €).

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 230218; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 047818. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.