Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5055/2005 de 29 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 5055/05

SGP

Ilmo. Sr. D. Antonio González Nieto

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. José Elías López Paz

Ilmo. Sr. D. Luis F. de Castro Mejuto

A Coruña, a veintinueve de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5055/05 interpuesto por DOÑA PAULINA BERMÚDEZ SLU

contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Santiago de Compostela siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio González Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Marí Trini en reclamación de DESPIDO siendo demandada la empresa PESCADOS BERMÚDEZ SLU en su día se celebró acto de vista habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, dictándose en autos núm. 352/05 sentencia con fecha ocho de agosto de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Que la actora prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Pescados Bermúdez S.L.U., dedicada a la actividad de comercio al por mayor y por menor de pescados y mariscos y con domicilio en c/ Rosalía de Castro nº 52,5º A, de la localidad de Milladoiro, Municipio de Ames (A Coruña), en los periodos comprendidos entre el seis de octubre de mil novecientos noventa y tres y el cinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, entre el veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro y el diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cinco y entre el dos de marzo de mil novecientos noventa y seis y el diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete, pasando a partir de esta última fecha a percibir prestaciones contributivas por desempleo, a prestar servicios para otras empresas y darse de alta como autónoma./ SEGUNDO.- Que en fecha seis de septiembre de dos mil pasó a prestar servicios nuevamente por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Pescados Bermúdez S.L.U., permaneciendo en alta en la Seguridad Social hasta el quince de agosto de dos mil tres, fecha en la que causó baja, siendo dada nuevamente de alta en la Seguridad Social, en la misma empresa el veintidós de agosto de dos mil tres./ TERCERO.- Que la actora prestaba servicios ella sola en un puesto de charcutería y alimentación situado en la plaza de abastos de la localidad de Padrón, a unos cuarenta metros de los puestas de venta de pescado regentados por su madre, Dña. Ángeles, administradora y única socia de Pescados Bermúdez S.L., que es titular igualmente del puesto en el que prestaba servicios la actora./ CUARTO.- Que la actora prestaba servicios como dependienta, con idéntica categoría profesional, percibiendo un salario mensual de ochocientos noventa y siete euros y veintitrés céntimos (897,23 euros), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, salario del que la cantidad de cuatrocientos ochenta euros (480 euros) era transferida por la empresa mensualmente a una cuenta corriente aperturada a nombre de la actora en la entidad Caixa Galicia./ QUINTO.- Que en fecha once de abril de dos mil cinco la representante de la demandada entregó a la actora carta de la misma fecha en la que se le informaba que en los últimos días se venían observando continuas desobediencias a las órdenes e instrucciones de trabajo, habiéndosele advertido verbalmente del cambio de actitud que debería de tomar, ya que de no hacerlo, se emprenderían medidas sancionadoras, negándose la actora a firmar dicho escrito./ SEXTO.- Que la actora, en la realización de su trabajo, llevaba la contabilidad del puesto y se encargaba de la recaudación, las compras y los pagados, entregando mensualmente a su madre, como representante de la empresa, las correspondientes cantidades./ SÉPTIMO.- Que la actora puso en el puesto a cuyo cargo estaba un cartel, que señala que el establecimiento permanecería cerrado desde la tarde del domingo diecisiete de abril hasta la mañana del sábado veintitrés de abril, por vacaciones./ OCTAVO.- Que otras hermanas de la actora prestan servicios para la empresa, en condiciones diferentes a las de la actora./ NOVENO.- Que en la mañana del día catorce de abril de dos mil cinco se produjo una serie de discusiones entre la actora, una hermana suya y una empleada de la empresa, debiendo comparecer en la plaza de abastos de Padrón miembros de la policía local. Posteriormente y sobre las 13:00 horas se personó la madre de la actora, entablándose una discusión entre ambas, en el curso de la cual, su madre y representante de la demandada, le dijo: "recoge tus cosas y no vuelvas más"./ DÉCIMO.- Que el horario de cierre de los puestos de la plaza de abastos de Padrón se encuentra comprendido entre las 13,30 y las 14,15 horas./ UNDÉCIMO.- Que la demandada no procedió a dar de baja a la actora en la Seguridad Social./ DUODÉCIMO.- Que la actora causó baja médica, derivada de contingencias comunes, en fecha quince de abril de dos mil tres./ DÉCIMO TERCERO.- Que la actora no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./ DECIMOCUARTO.- Que en fecha dieciséis de mayo de dos mil cinco tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Santiago, con el resultado de celebrado sin avenencia./ DECIMOQUINTO.- Que mediante carta de fecha veintiséis de abril de dos mil cinco, remitida mediante Burofax de la misma fecha, remitido por la demandada y entregado a la actora el cuatro de mayo de dos mil cinco, se interesaba a la actora que procediera a justificar su inasistencia al trabajo, ya que sus vacaciones habían finalizado el veintitrés de abril de dos mil cinco, sin que desde la indicada fecha se hubieran tenido noticias suyas o se hubiera incorporado al trabajo./ DECIMOSEXTO.- Que mediante carta de fecha veintisiete de mayo de dos mil cinco, remitida por Burofax emitido el treinta de mayo de dos mil cinco y entregada a la actora el treinta y uno de mayo de dos mil cinco, la demandada requirió a la actora para que entregara el vehículo de propiedad de aquélla, durante su periodo de baja, sin que conste que lo haya hecho./ DECIMOSÉPTIMO.- Que mediante carta remitida el veinte de mayo de dos mil cinco, la actora manifestaba a la demandada, que habiendo sido requerida en el acto de conciliación celebrado ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Santiago, para que aportara los partes de baja y confirmación, se los remitía a título meramente informativo, ya que al haber sido despedida no estaba obligada a ello./ DECIMOCTAVO.- Que en fecha dieciocho de abril de dos mil cinco la representante de la demandada Dña. Ángeles y su esposo D. Alonso, presentaron denuncia contra su hija y actora ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Caldas de Reis, por agresión a ella y a otra de sus hijas y por haber sacado sin permiso del domicilio familiar a Dña. Cristina, persona impedida que desde hace cuarenta y cinco años convive con el matrimonio".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Marí Trini contra la empresa PESCADOS BERMÚDEZ S.L., en cuanto a su petición subsidiaria, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que opte, en término de cinco días, a contar desde el siguiente al de notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonar la correspondiente indemnización, en cuantía de dos mil doscientos cincuenta y seis euros y noventa y seis céntimos (2.256,96 euros), y a que le abone, en todo caso, la cantidad diaria de treinta euros y cuarenta y seis céntimos (30,46 euros), en concepto de salarios de tramitación, desde el quince de abril de dos mil cinco hasta el veinticinco de abril de dos mil cinco, ambos inclusive, sin abono de más salarios de tramitación, al encontrarse la actora en situación de incapacidad temporal, salvo que cause alta médica antes de la notificación de la sentencia a la empresa, en cuyo caso se le abonarán en la cuantía diaria antes citada y desde la fecha del alta hasta la de notificación de la sentencia, y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la petición principal, superior antigüedad y salario regulador reclamados, debía absolver y absolvía a la empresa demandada de os citados pedimentos".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora, se interpone recurso de suplicación, contra la sentencia, que estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la actora o la indemnice en la cantidad de 2256,96 €, así como al abono de los salarios de tramitación desde el 13-abril-05, fecha del despido, hasta el 25 de abril de ese año, fecha en que causó baja médica por incapacidad temporal, salvo que cause alta médica antes de la notificación de la sentencia, en cuyo caso se le abonarían desde la fecha del alta hasta la notificación de la sentencia; desestimando el resto de las pretensiones de la demanda, en cuanto a la petición principal, nulidad del despido, superior antigüedad y salario regulador, absolviendo a la empresa demandada; pretendiendo como primer motivo de recurso y con adecuado amparo procesal, la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que se modifique el ordinal segundo y se haga constar como fecha efectiva de antigüedad de la actora en la empresa la de 6- septiembre-00 desde cuya fecha trabajó sin solución de continuidad hasta el día del despido, y no la que se hacía constar en la sentencia de 22-agosto-03 , que trata de amparar en el acta del juicio. Modificación que se rechaza, pues, aparte de que no se apoya en documento hábil a efectos revisorios, supone valoración jurídica predeterminante del fallo, sin perjuicio de lo que será en la fundamentación jurídica de la sentencia. interesa igualmente, y con adecuado amparo procesal, se modifique el ordinal cuarto, a fin de que se modifique la categoría profesional y el salario regulador, y quede redactado del tenor literal siguiente: "Cuarto.- Que la actora prestaba servicios como encargada, consignándole la empresa, sin embargo, categoría profesional de dependienta en la documentación laboral y percibiendo un salario de 480,00 € (cuatrocientos ochenta euros), mediante transferencia realizada mensualmente por la empresa a una cuenta corriente aperturada a nombre de la demandante en la Entidad Caixa Galicia, correspondiéndole percibir, sin embargo, una retribución de 908,12 € mensuales más tres pagas anuales de igual cuantía". Modificación que igualmente se rechaza, al no aportarse documental que de modo directo y evidente demuestre el error del juzgador, tratando de haber una nueva valoración de la prueba ya valorada y practicada por el Magistrado de instancia.

SEGUNDO.- Como tercer motivo -sobre examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida- (por error se ampara en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L . cuando lo procedente sería el apartado c) del mencionado artículo), denuncia: A) infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, alegando, en esencia, que el despido era nulo por discriminatorio, siendo el detonante la petición de la demandante de que se le pagase lo que legalmente le correspondía, vulnerándose sus derechos laborales y constitucionales, solicitando ser indemnizada, por los daños y perjuicios que se le han ocasionado, sin perjuicio de lo que le corresponda por otros conceptos. B) Infracción del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 4 del mismo cuerpo legal , 85.2, 87 L.P.L . y 8 Estatuto de los Trabajadores , manifestando su disconformidad con la antigüedad fijada en la sentencia, de 22-agosto-03 , pues si prestó servicios desde el 6- septiembre-00, y el 15-agosto-03 causó baja, sin que conste el motivo, siendo nuevamente dada de alta en la misma empresa a los 7 días durante los que no se rompió la relación laboral, la antigüedad debía computarse desde la indicada fecha, manifestando igualmente su desacuerdo con relación al salario que se le fijó en la sentencia de instancia y que se tuvo en cuenta a efectos del despido improcedente, por cuanto, -sigue diciendo- si su categoría es la de encargada, de conformidad con el art. 28 del Convenio de aplicación, en relación con la Disposición Transitoria, tenía derecho a percibir un salario mensual para el año 2005 de 761,04 € incrementados en un 4,5%, es decir, 795,28€, más tres pagas de igual cuantía (art. 10 del Convenio), de donde resulta que 795,28 por 15 pagas arroja un sueldo anual de 11.929,30 € que dividido entre 12 nos da un sueldo mensual de 994,10 €, siendo ésta la base, sobre la que en todo caso habría de efectuarse el cálculo de la indemnización, siendo erróneo por tanto el señalado en el fundamento jurídico primero de la sentencia, de 913,96 €.

Por lo que respecta al primer motivo, sobre si el despido debe ser calificado de improcedente, - como se sostuvo por el Magistrado de instancia, o si por el contrario, nulo, -como se sostiene por la trabajadora-recurrente-, se ha de tener en cuenta que el TCo, en su sentencia de 14-2-1992 (B.O.E. 17-3-92) sienta sustancialmente la doctrina en relación con los despidos lesivos de derechos fundamentales (Sent. Del TC 38/81, 94/84, 47/85, 80/85, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90 y 197/90 ) en el sentido de que: "A) en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de cualquier otro derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias, B) lo anterior, tiene su base no sólo en la primacía o en el mayor valor de los derechos fundamentales, sino más en concreto en la dificultad que el trabajador encuentra en poder probar la causa discriminatoria, o lesiva de otro derecho fundamental, y en la facilidad con que, dado el régimen jurídico de los despidos nulos por razones formales e improcedentes, podría un empresario encubrir un despido atentatorio contra un derecho fundamental del trabajador bajo la apariencia de un despido sin causa, por medio de un requerimiento o carta de despido que diera lugar a una declaración de despido nulo o, todavía más, improcedente; C) ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del TS que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. Así una vez comprobada la existencia de "indicios" de que se ha producid violación de la libertad objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y por lo que se refiere a la modalidad del despido disciplinario, no puede olvidarse que es la carga de probar la veracidad del despido como justificativos del mismo (art. 105.1 L.P.L .) y que, para justificar el despido al demandado no se le admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación (art. 105.2 L.P.L .); D) si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio, sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental, no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental; E) el despido nulo exige que en el empresario se de una conducta no sólo contumaz o continuada, sino que afecte a la dignidad profesional y personal del despedido, buscando el pretexto en la norma legal para discriminar, rebajar o vulnerar derechos fundamentales del individuo".

En el presente caso, no se observa la existencia de indicio suficiente de la discriminación alegada, ni de persecución o acoso alguno, pues, aún cuando es cierto que se trata de una relación laboral en el seno de una empresa familiar, existiendo discrepancias y malas relaciones entre las partes, con el único reconocimiento de un trato diferente entre las distintas hijas que prestan servicios en la empresa, que se ha intentando justificar en el diferente interés que una y otras toman en el negocio familiar (fundamentación jurídica con valor de hecho probado), desavenencias que se manifiestan: en cuanto al salario mensual que percibía la trabajadora, pues en tanto que ésta sostiene que percibe solo la cantidad de 480 €, la empresa se opone señalando que dicha cantidad era la que se ingresaba en la cuenta corriente de aquélla por solicitud de ésta y que el resto del salario hasta la cantidad que figura en nómina se le entregaba en mano; advertencias en diversas ocasiones del cambio de actitud, puesto que se venía observando continuas desobediencias a las órdenes recibidas; las vacaciones por su cuenta, sin autorización de la empresa, sin que justificase su ausencia después de haber superado con creces el periodo vacacional; que durante la situación de incapacidad temporal, se le requirió para que devolviese el coche de la empresa, pues era necesario para otros empleados, y ella no lo necesitaba, sin que procediese a su devolución; y que la madre, como representante de la empresa, junto con su esposo, se vieron en la obligación de presentar una denuncia por agresión, y por haber sacado sin permiso del domicilio familiar a Doña Cristina, persona impedida, que desde hacía 45 años convivía con el matrimonio, y si bien, todo ello, revela la existencia de una situación familiar y laboral tirante, no implica ningún tipo de discriminación, que determine la existencia de un despido nulo, y dado que ha quedado acreditado y así se desprende de la fundamentación jurídica (que aunque en lugar inadecuado tiene valor de hecho probado) que con fecha 14-abril-05, con motivo de una serie de discusiones entre la actora, una hermana y una empleada de la empresa, en la plaza de abastos de Padrón, en presencia de miembros de la policía municipal, la madre de la actora (ahora recurrente) discutió con ésta, diciéndole: "recoge tus cosas y no vuelvas más", no permitiéndole finalizar la jornada, se ha de entender se ha producido un despido verbal, que al no haberse hecho la oportuna notificación por escrito, tal como al efecto previene el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores : "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos dicho cese", ha de ser calificado como improcedente, con las consecuencias recogidas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, readmisión o indemnización, así como al abono de los salarios de tramitación en los términos a que se ha hecho referencia.

Por lo que respecta a la antigüedad, a la vista del inalterado relato de hechos probados, estando acreditado, que si bien existió una relación de servicios con la empresa demandada en distintos periodos entre el 6-octubre-1993 en que celebró distintos contratos temporales (sin que exista acreditación alguna del tipo o tipos de contratos con los que la actora estuvo vinculada con la demandada), es evidente que dicha relación laboral se rompió el 19-agosto-1997, pasando a percibir prestaciones contributivas por desempleo, a prestar servicios para otras empresas y darse de alta como autónoma, no reanudándose la relación laboral hasta el 6-septiembre-00 en que volvió a prestar servicios nuevamente para la misma empresa, permaneciendo en alta en la Seguridad Social hasta el 15-agosto-03, fecha en la que causó baja, sin que conste el motivo, siendo dada nuevamente de alta en la Seguridad Social y en la misma empresa el 22-agosto-03 -sin que en ningún momento hubiese dejado de trabajar por lo que se ha de estimar como fecha de antigüedad la de 6-septiembre-00, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, sin que sea correcto ceñirse al último contrato, sino que debe analizarse los contratos anteriores y si la irregularidad ya alcanza al primer contrato, la consecuencia es que desde aquél se deba considerar la relación como indefinida, a lo que no es óbice la concurrencia de novaciones aparentes a través de nuevos contratos temporales, máxime en un supuesto como el de autos, en que la interrupción entre uno y otro contrato no alcanzó el periodo de 20 días, por lo que debe considerar tiempo de servicio - antigüedad- del art. 56.b) del Estatuto de los Trabajadores a efectos indemnizatorios, todo el periodo trabajado desde el 6-septiembre-00.

Por lo que respecta a la categoría y al salario, se estiman correctos los fijados por el Magistrado de instancia, de dependienta, con un salario mensual de 897,23 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, salario del que la cantidad de 480€ era transferida por la empresa mensualmente a una cuenta corriente aperturada a nombre de la actora en la entidad Caixa Galicia, y todo ello de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación, pues, si bien, para una jornada a tiempo completo el salario era superior, dado que prestaba servicios durante 5 horas al día, al finalizar su jornada laboral entre las 13:30 y las 14:15 horas, (hora de cierre de la Plaza de Abastos de Padrón en la que la trabajadora prestaba sus servicios), se estima correcto el que se fija en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia. Y aún cuando es evidente, que la determinación del salario en el proceso de despido no ha sido cuestión pacífica en la doctrina, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo: "que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, y en consecuencia es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador o trabajadora sin que se desnaturalice la acción y deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley una reclamación inadecuada ( sentencia del Tribunal Supremo 7-diciembre-1990 Rj 9760/90 ). Por lo que procede en consecuencia estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto y revocando parcialmente la sentencia recurrida, manteniendo los pronunciamientos del despido improcedente, salvo lo que respecta al cálculo de la indemnización para lo que ha de tenerse en cuenta la antigüedad a que se ha hecho referencia de 26-abril-00.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA PAULINA BERMÚDEZ SLU contra la sentencia de fecha ocho de agosto de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Santiago de Compostela , en proceso promovido por la recurrente frente a la empresa PESCADOS BERMÚDEZ SLU, con revocación parcial de la misma y manteniendo los pronunciamientos del despido improcedente con sus consecuencias declaramos que la antigüedad de la trabajadora en el caso de que la empresa opte por la indemnización será la de 26-abril-00, teniendo que indemnizarle en la cantidad de SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y OCHO EUROS (6.187,68 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente fuese la Empresa condenada deberá ingresar en la c/c de esta Sala, abierta en el Banco Banesto de esta ciudad con el número 1552, la cantidad objeto de la condena y depositar la cantidad de 300,51 € en la cuenta número 2410 que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banesto de Madrid, c/Barquillo, 49 -clave 0030 oficina 1006-, acreditando haberlo efectuado al personarse en dicha Sala. Y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.