Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5873/2004 de 24 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 5873/2004

MAF

Iltmo. Sr. D. Antonio J. Outeiriño Fuente

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. José Elías López Paz

Iltmo. Sr. D. Luis de Castro Mejuto

A Coruña, a veinticuatro de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5873/2004 interpuesto por Julián

contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE LUGO siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Elías López Paz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Julián en reclamación de DESPIDO siendo demandado Romeo Y FOGASA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 879/04 sentencia con fecha 25 de octubre de 2004 por el Juzgado de referencia que desestima la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1°).- El demandante D. Julián , cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, con categoría profesional de vocal de orquesta, acordó con D. Romeo , con D.N.I. NUM000 , empresario musical, contratos de duración determinada para actuaciones concretas, en diferentes puntos de Galicia, prestando sus servicios en la agrupación musical Orquesta Romance, en las fechas, que a continuación se referencian: 31 de mayo de 2003, 15 de junio de 2003, 21 de junio de 2003, 29 de junio de 2003, 29 de junio de 2003, 5 de julio de 2003,12 de julio de 2003 a 13 de julio de 2003,19 de julio de 2003, 1 de agosto de 2003 a 2 de agosto de 2003, 4 de agosto de 2003 a 6 de agosto de 2003, 8 de agosto de 2003 a 10 de agosto de 2003,14 de agosto de 2003 a 16 de agosto de 2003, 23 de agosto de 2003 a 24 de agosto de 2003, 29 de agosto de 2003, 31 de agosto de 2003, 20 de septiembre de 2003, 27 de septiembre de 2003 a 28 de septiembre de 2003,24 de enero de 2004, 31 de enero de 2004, 22 de febrero de 2004. El salario percibido por Julián variaba según el tipo de actuación, y la época del año.- 2º) El demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.- 3º) Se presentó papeleta de Conciliación con fecha 14 de julio de 2004, al entender el accionante que D. Romeo , había incurrido en un despido improcedente, celebrándose el pertinente acto el 30 de julio de 2004, concluyendo por incomparecencia del demandado.- Agotada la vía previa, se dedujo demanda que rige los presentes autos, turnada a este Juzgado de lo Social n° 1, en la fecha indicada en los antecedentes de hecho, y en la que se reiteran por el actor, las pretensiones manifestadas en la papeleta de conciliación y solicitando que se dicte sentencia por la que se declare el despido como improcedente, y se le reconozcan los derechos que dicha calificación conlleva."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida sobre despido, interpuesta por D. Julián contra. Romeo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en consecuencia absuelvo de las pretensiones deducidas por la parte actora a los demandados."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

QUINTO.- Con fecha 25 de enero de 2005, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, emitiéndose el mismo en fecha 28 de enero de 2005, del que se acordó dar traslado a las partes para alegaciones, presentando por ambas partes dichas alegaciones en fechas 9 y 14 de febrero de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido interpuesta por el actor Don Julián , recurre el referido demandante articulando dos motivos de suplicación: el primero, al amparo del art. 191. b) de la LPL, en el que interesa la revisión del ordinal primero de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, en el sentido que expone en su escrito de recurso; y en el segundo, por el cauce procesal del art. 191. c) de la LPL, denuncia infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que cita, interesando la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda inicial. Recurso éste que impugna la representación letrada del demandado, DON Romeo .

SEGUNDO.- La Sala considera que debe examinar, con carácter previo, la posible falta de competencia por razón de la materia de esta jurisdicción Social, para lo cual es necesario examinar la pretensión que en el presente caso hacen valer el actor. Este, formula reclamación por despido, frente al demandado Sr. Romeo , representante comercial de la Orquesta Romance, con quien contactaban las distintas Asociaciones de vecinos o Comisiones de Fiestas, para concertar los servicios de la Orquesta, con el fin de que ésta actuara en las fiestas organizadas en diferentes pueblos y localidades.

Y a la vista de la indicada pretensión, debe examinarse si es a este orden jurisdiccional al que corresponde conocer o no de la demanda formulada. La sentencia recurrida no ha examinado dicha cuestión de competencia, al considerar que la relación que existió entre el actor y el demandado Sr. Romeo , tenía carácter de relación laboral especial regulada por el RD 1435/1985. Sin embargo, este Tribunal discrepa de tal criterio, lo que impone a la Sala la necesidad de examinar la referida cuestión de competencia, por ser materia que afecta al orden público procesal, apreciable incluso de oficio. Por ello, ha de resolverse el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos límites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada (aun cuando se aceptan en lo substancial), con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes (SSTS/IV de 23-1-1990, Ar. 197; 1-3-1990, Ar. 1743; 6-4-1990, Ar. 3117; 9-4-1990 Ar. 3430).

Al respecto, del examen de las actuaciones se desprende lo siguiente:

1.- El actor, D. Julián , vino prestando servicios para la Orquesta Romance desde el 31 de mayo de 2.003, como vocal de Orquesta, realizando su trabajo los días que había gala, que se relacionan en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, y percibiendo el salario pactado que variaba según el tipo de actuación y la época del año.

2.- El alta en la Seguridad Social de los miembros del grupo musical se hacía por día de trabajo, y por parte de las comisiones de fiestas, o por el demandado Sr. Romeo que actuaba como representante comercial de la referida orquesta.

3.- En función de lo anterior, la Sala estima que procede acoger la excepción de incompetencia de jurisdicción, pues no cabe apreciar la existencia de relación laboral, ni especial (como hace la sentencia de instancia en su motivación), ni ordinaria. En efecto, de los arts. 2.1 e) ET y 1.2 de R.D. 1435/1985 de 1 de agosto, se desprende para que exista la relación laboral especial entre los artistas y el organizador de espectáculos públicos o empresario, que aquellos se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística "por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de estos últimos, a cambio de una retribución". Y en el presente caso, el demandado Sr. Romeo , no ostentaba la condición de organizador de espectáculos públicos, pues actuaba como representante comercial de la referida orquesta.

4.- En las relaciones mantenidas por el actor y el demandado Sr. Romeo , tampoco cabe apreciar la existencia de una relación laboral ordinaria (art. 1.1 ET), pues de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial (STS 7 noviembre 1985 (Ar. 5738), 9 febrero 1990 (Ar. 886) 25 mayo 1993 (Ar. 4121), la diferencia entre el arrendamiento de servicios o de obra -o de cualquier otra relación asociativa o societaria civil- y el contrato de trabajo, ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia al ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo (art. 1.1 ET). No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, ya que su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, siendo necesario para que concurra, que el trabajador se halle comprendido en el circulo organicista, rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil, debiendo concurrir la misma junto con la prestación personal de servicios y la ajeneidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 1214 C.c., (hoy art. 217 2 de la vigente LEC 1/2000), es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con el demandado a quien incumbe demostrar la existencia del mismo (SSTS 23-1-1990, Ar. 196 y 5-3-1990, Ar. 1757).

El art. 8.1 ET no contiene propiamente una presunción "iuris tantum" de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada "presunción" del art. 8.1 ET es preciso que la actividad se preste "dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro" y que el servicio se haga "a cambio de una retribución" (SSTS 23-1-1990, Ar 196); 23-1-1990, Ar. 197; 5-3-1990, Ar. 1756; 23-4-1990, Ar. 3480; y 21-9-1990, Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla (SSTS 23-10-1989, Ar. 7310 y 25-3-1991, Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (SSTS 7-6-1989, Ar. 4546; 6-6-1990 Ar. 5027; 30-11-1990, Ar. 6818).

5.- Y en el presente caso, tal como declaró esta misma Sala en su Sentencia de fecha 18 de julio de 2.003 (Rec. 3092/03), -resolviendo también un caso de músico de orquesta-, la conclusión a la que llega este Tribunal llega no puede ser otra que la ya aludida de incompetencia de jurisdicción al faltar las notas de ajeneidad y dependencia, pues los relatados hechos perfilan una situación que no reviste los caracteres propios del vínculo laboral. Así, los servicios prestados por el actor, se produjeron los días y en los lugares en que se realizaban actuaciones, percibiendo una cantidad por cada día de trabajo realizado, en función de la época del año.

Asimismo, en la prestación de su trabajo falta toda idea de ajeneidad, subordinación o dependencia, no sólo porque el demandado no es -ni consta que haya sido- empresario, sino porque el actor nada ha acreditado a propósito de que sus servicios se prestasen dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro. La conclusión que ha de extraerse, por tanto, es la de que la relación mantenida por las partes tenía naturaleza civil (arrendamiento servicios o de obra), lo que lleva a declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional y la competencia del orden civil para conocer la cuestión que se debate (arts. 1 LPL y 9.6 LOPJ). Procede, por tanto, revocar la sentencia impugnada en cuanto de forma no ajustada a derecho mantuvo la existencia de relación laboral y desestimó la demanda. Por lo expuesto,

Fallo

Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 25 de octubre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de LUGO, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del actor D. Julián , frente al demandado Don Romeo y el Fondo de Garantía Salarial. En consecuencia, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto desestimamos la demanda, indicando a las partes que podrán hacer uso de su derecho ante la jurisdicción civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.