Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5939/2001 de 07 de Mayo de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala

la siguiente Resolución:

Recurso nº 5939-01

MGL

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

PRESIDENTE,

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

A Coruña, a Siete de Mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 5939-01 interpuesto por DOÑA Elisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santiago siendo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 419/00 se presentó demanda por DOÑA Elisa en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el INSS en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha uno de septiembre de dos mil uno por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora nacida el 6 de marzo de 1.940 solicitó pensión de Jubilación el 2 de febrero del 2.000 al amparo de los Reglamentos Comunitarios que fue otorgada, pensión que le fue concedida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de marzo del 2.000 en los siguientes términos: base reguladora cuarenta mil setecientas pesetas (40.700 pts); porcentaje de cotización 82%; Edad 60%; Porcentaje resultante 49,20; Pensión teórica 20.025 pts. períodos de cotización en España 4063, en Francis 5299, total cotizado 9362, Porcentaje a cargo de España 43.40; Pensión Básica española 8.691 pts., Mejoras O pts. Complemento a minimo: 14.196 pts., Complemento Art. 50/Art. 13: 29.848 pts. total pensión mensual 52.735 pts), Descuento IRPF. 0%; Líquido Mensual: 52.375 pts. SEGUNDO.- El demandante cotizó en España 4.063 días, de los cuales 1.310 días al Régimen Especial de Empleadas de Hogar en el período comprendido entre 1 de enero de 1.960 y 31 de enero de 1.962 y entre 1 de junio de 1.962 y 30 de noviembre de 1.963. La actora cotizó en Francia 58 trimestre, 5.299 días en el Régimen General como trabajadora por cuenta ajena en el período comprendido entre 1 de octubre de 1.964 a 31 de marzo de 1.979. TERCERO.- Que la parte actora formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 18 de abril de 2.9000, entendiéndose desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de junio de 2.000".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: que debía desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Elisa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la prestación de jubilación reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social lo ha sido conforme a derecho y no procede la variación de los términos de su reconocimiento.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 a) de la de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, al no haber resuelto una de las pretensiones de demanda cual era el calculo de la Base Reguladora.

El Art. 120.3 de la Constitución de 1978 (RCL 19782836 y ApNDL 2875), exige que las sentencias sean motivadas, es decir argumentadas en su totalidad, con contestación razonada a cada punto que las partes sometan a la tutela judicial o, al menos, poniendo de manifiesto que no se argumenta sobre determinado extremo o petición por ser, dado lo ya decidido con anterioridad, inútil e inane-. Complementado lo dicho por lo dispuesto en el Art. 24.1 de igual Texto Máximo.

El art. 218 de la LECiv de 7-1-2000, obliga igualmente a los Jueces y Tribunales a emitir sentencias en las que se decidan todos los puntos lítigiosos que hayan sido objeto del debate en el juicio, lo que implica que no sólo se debe estimar o desestimar o estimar en parte -y en qué parte concreta- una demanda o una reconvención, sino que, por ende, se deben de dar las razones y fundamentos por los que ello se hace. Debiendo decirse lo mismo respecto de las excepciones y reconvenciones, si las hubiere.

Pero también es reiterada la jurisprudencia que pone de manifiesto que las sentencias desestimatorias en su integridad de una demanda no pueden tacharse de incongruentes, al darse los recursos contra los fallos de las mismas y no contra sus argumentaciones, Por ello el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias, de entre las que cabe extraer la de 3-2-1984 (RTCT 198414), dictada en recurso de amparo y en temática laboral de congruencia entre demanda y sentencia, establece una doctrina, a tenor de la cual la congruencia interna de una resolución judicial y su motivación y razonamiento integran una necesidad constitucional insoslayable. Tal punto concreto de dicha sentencia dice taxativamente lo siguiente: "para la valoración de tal error debe tenerse en cuenta que si el derecho constitucional a la tutela implica el derecho a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida, constituye requisito ineludible para la debida prestación de la tutela, la congruencia entre el pronunciamiento judicial y el objeto del proceso, de modo que aquél ha de sujetarse a los límites con que éste ha sido configurado, pues en otro caso la actividad procesal podrá haberse desenvuelto con arreglo a las normas jurídicas y constitucionales, pero su resultado constituirá una efectiva denegación de la tutela en cuanto que lo resuelto no será realmente el supuesto planteado, sino un hipotético supuesto distinto y en la medida en que el objeto del proceso, por referencia a sus elementos subjetivos -partes- u objetivos -causa de pedir y petitum- resulte alterado en el pronunciamiento judicial, la actividad en que consiste la tutela habrá sido indebidamente satisfecha y no porque la decisión judicial no sea acorde a la pretensión de la parte, sino porque no es congruente con ella".

Por lo dicho hasta aquí, no procede anular la sentencia de instancia recurrida, porque no solo es desestimatoria sino que al admitir que los cálculos del porcentaje reconocido están bien hechos, se en tiende que estos se aplican sobre la base reconocida y la desestimación de la demanda implica también la desestimación de dicha petición y por ultimo señalar que además no se provoca indefensión a la parte, cuando por la vía del Recurso de suplicación se puede solventar lo que el recurrente considera omisión.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 162.1 ap. 1,2 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que la totalización de las cotizaciones implica el reconocimiento de la prestación por el Régimen General de la Seguridad Social y ello conlleva la integración de las lagunas de cotización al calcular su Base Reguladora con las bases mínimas, cosa que de haber efectuado el Instituto Nacional de la Seguridad Social hubiera determinado la estimación de la Base Reguladora de 68.274 Pts.

La sentencia de instancia declara probado que: El demandante cotizó en España 4.063 días, de los cuales 1.310 días al Régimen Especial de Empleadas de Hogar en el período comprendido entre 1 de enero de 1.960 y 31 de enero de 1.962 y entre 1 de junio de 1.962 y 30 de noviembre de 1.963. La actora cotizó en Francia 58 trimestre, 5.299 días en el Régimen General como trabajadora por cuenta ajena en el período comprendido entre 1 de octubre de 1.964 a 31 de marzo de 1.979.

Como sus cotizaciones no son suficientes en España para reconocer la pensión de jubilación se acude a la totalización de lo cotizado, y lo cotizado en Francia debe computarse como si lo hubiera sido en España y por tanto al régimen General de la Seguridad Social y por lo mismo la suma de las cotizaciones determina que puesto que en España se acredita mayor número en el RG este debe ser por el que se le reconozca y su reconocimiento implica que le sean de aplicación sus disposiciones entre ellas las relativas a la integración de lagunas que prevé el articulo 162 de la Ley General de la Seguridad Social. Siguiendo así la doctrina del Tribunal Supremo recogida el la sentencia de 25-2-2000 (RJ 2000/2238) que textualmente dice: 1.- La contradicción existente entre ambas sentencias, limitada como se ha dicho a determinar si la base reguladora de la demandante debe de ser la reconocida en vía administrativa o una superior resultante de la aplicación del principio de integración de lagunas que se contiene en el art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social, debe de resolverse de conformidad con el criterio seguido por la sentencia de contraste, y ello por las siguientes razones: 1) A la demandante le fue calculada la pensión sobre las cotizaciones correspondientes a los últimos ocho años, pero con la consecuencia de que sólo le fueron tenidas en cuenta las cuotas correspondientes a los dos últimos años, pues en los seis anteriores no tenla acreditadas cotizaciones en ningún Régimen de la Seguridad Social, y ello se hizo las porque en el Régimen Especial en el que ella habla cotizado no rige la integración de lagunas que sí que se aplica en el Régimen General, de conformidad con lo que se deduce de la Disposición Adicional Octava en relación con el art. 140.4 del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social; 2.- Dicha demandante, si las cotizaciones efectuadas en Francía como portera (57 trimestres, desde 1962 a 1976) las tuviera acreditadas en España, se hubiera beneficiado de aquella integración de lagunas en tanto en cuanto, al sumar en el Régimen General más días cotizados (57 x 90 = 5.130) que en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar (732), la pensión de invalidez total se le hubiera calculado por las normas del Régimen General, porque así lo dispone expresamente el art. 26.2 c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, en donde expresamente se señala que "cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones"; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con el art. 140.4 LGSS; 3) En consecuencia, sólo se le podría negar esa integración de lagunas que la actora reclama si se partiera de la base de que las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social francesa no se equipararan a las hechas en el Régimen General. Pero esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio de desigualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (LCEur 19868) (actual art. 42 [RCL 19991205 ter y LCEur 19973695] después del Tratado de Amsterdam [RCL 19991205 y LCEur 19973620]) y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que como más recientes en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS. de 24-9-1998 (TJCE 1998211) (C-35/1997), 22-10-1998 (TJCE 1998253) (C-143/1997) o 25-2-1999 (TJCE 199932) (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que, aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971, a estos efectos es de la mineria y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia - Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento-.

Téngase en cuenta, por otra parte, que esta equiparación sólo se reclama a los antedichos efectos, dado que en este supuesto ni se discute el principio de globalízación de cotizaciones -que ya fue aplicado por el INSS al computar las de los paises para estimar cubierto el periodo de carencia-, ni se producen problemas derivados del principio "pro rata temporis", en tanto en cuanto el INSS, como el órgano competente del Estado francés han partido de la base, según consta en los autos, de que estamos ante una prestación que se rige por lo dispuesto en la Sección la del Capítulo II del Título III (arts. 37 a 39) del precitado Reglamento Comunitario en el que cada institución asume el pago íntegro del total de las prestaciones resultantes.

Conforme a lo expuesto procederá entender que el cálculo de la base reguladora de la demandante deberá de hacerse tomando en consideración para el cálculo de la base reguladora de la actora las bases mínimas de cotización correspondientes a los períodos durante los que no tenía obligación de cotizar, lo que nos lleva a aceptar la pretensión en tal sentido formulada por la interesada, lo que conduce al reconocimiento de una base reguladora de 68.274 en lugar de la que fue reconocida con el solo cómputo de sus cotizaciones reales.

TERCERO.- Por ultimo y con igual amparo procesal se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria 2ª, 3 de la OM, de 18 de Enero de 1.967, en relación con la D. T. 2ª de la Ley General de la Seguridad Social.

La denuncia prospera ya que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-01 (RJ 2001/6834) Dentro de este sistema de cálculo el problema consiste en determinar el tratamiento que hay que dar a las cotizaciones que se debaten, que son, como ha quedado dícho, las correspondientes al abono de años de cotización por edad. Estas cotizaciones provienen de la previsión contenida en la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) -ya existente en la Ley Articulada de la Seguridad Social de 29 de abril de 1966 (RCL 1966734 y 997) y la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (RCL 19741482 y NDL 27361)-, a tenor de la cual "las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley fijarán las normas específicas para computar las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez de Mutualismo Laboral, a fin de determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de jubilación establecida en la presente Ley". Se establecen también los principios a los que ha de ajustarse el sistema de cómputo y que son los siguientes: "a) Tomar como base las cotizaciones realmente realizadas durante los siete años inmediatamente anteriores al 1 de enero de 1967. b) Inducir, con criterio general y partiendo del número de días cotizados en el indicado período, el de años de cotización anteriores a la fecha mencionada en el apartado a), imputables a cada trabajador c.) Ponderar las fechas en que se implantaron los regímenes de pensiones de vejez y jubilación que se derogan y las edades de los trabajadores en 1 de enero de 1967. d) Permitir que los trabajadores, que en la fecha mencionada en el apartado a) tengan edades más avanzadas, puedan acceder, en su caso, al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a niveles d-. pensiones que no podrían alcanzar dados los años de existencia de los regímenes derogados".

Estas previsiones se desarrollaron en la disposición transitoria 2ª 3 de la Orden de 18 de enero de 1967 (RCL 1967133 y NDL 27255), que establece que las cotizaciones efectuadas a los anteriores regímenes de previsión social se computarán para "determinar el número de años del que depende la cuantía de la pensión de vejez", de acuerdo con las siguientes normas: 1º) se computan las cotizaciones efectivamente realizadas de 1 de enero de 1960 a 31 de diciembre de 1966 y 2º) para el período anterior a 1 de enero de 1960 se aplica el período que resulte conforme a la escala de abono de años y días de cotización por edad en 1 de enero de 1967,

De conformidad con la escala el 1 de Enero de 1.967 la edad de la recurrente era de 26 años, por tanto te corresponde una bonificación de 4 años y 4 días, que sumamos a los 4.063 días de cotización efectiva efectuada en España, resulta un total de 5.524 días, que sumados a los 5.299 de Francia, alcanzan la cifra de 10.286 días, equivalentes a 29 anos y 241 días, y por redondeo equivalen a 30 años, como alega el recurrente y no impugna la Entidad Gestora. Por consiguiente a efectos de porcentaje de pensión de jubilación, totalizando las cotizaciones de Francia y España, el total de años cotizados asciende a 30. Por 30 años cotizados corresponde aplicar un porcentaje del 90%.-

Y poniendo en relación el período cotizado en cada país, el prorrateo con cargo a la Seguridad Social española debe ser del 53,73% y no del 43,40% que se fija en la resolución recurrida. De todo eso resulta que la pensión básica española debe ascender a 19.809 pesetas, en vez de las 8.691 pesetas fijadas en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fija el recurrente y salvo error u omisión

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones pronunciadas,

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por Elisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha 1-9-01 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por la recurrente, debemos declarar y declaramos su derecho a la pensión de jubilación sobre la Base Reguladora de 410,33 € (68.274 PTS), en el porcentaje del 90% y con la prorrata a cargo de España del 53,73% condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado a su reconocimiento y abono en los términos legalmente procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expidase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Siete de Mayo de 2004.