Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5948/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

DOÑA MARIA ASUNCION BARRIO CALLE, SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5948/2003

MAF

Iltmo. Sr. D. José Mª Cabanas Gancedo

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. Manuel Domínguez López

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Rey Eibe

A Coruña, a veintidós de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5948/2003 interpuesto por María Y FUNDACION CAMILO JOSE CELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María en reclamación de DESPIDO siendo demandado FUNDACION CAMILO JOSE CELA Y MINISTERIO FISCAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 432/02 sentencia con fecha 31 de julio de 2003 por el Juzgado de referencia que estima la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1°).- Que la actora comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada Fundación Camilo José Cela, con domicilio en Padrón, Iria Flavio nº 22, con antigüedad desde el 11-5-1998, con categoría profesional de Titulada Superior, realizando funciones de Bibliotecaria y con un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de 1.406,37 euros.- 2°) Que en el mes de abril de 2001 y con motivo de la presentación de una denuncia contra D. amito José Cela, por plagio, en la Ciudad de Barcelona, se le indicó por el DIRECCION000 de la Fundación que pusiera inmediatamente a su disposición el manuscrito de la novela La Cruz de San Andrés, siendo buscado por la actora y varios compañeros de trabajo sin que apareciera, encontrando la actora, dentro de un paquete envuelto en papel de estraza, folios escritos a máquina con anotaciones manuales en sus márgenes y notas en papeles sueltos sin catalogar, dejando el paquete encima de mesa de oficina, sin comprobar la totalidad de su contenido y ausentándose al día siguiente para participar en un programa de televisión, para lo que se le había concedido el pertinente permiso. Ese día unas compañeras de trabajo descubrieron que el contenido del paquete era un mecanografiado de la novela "La Cruz de San Andrés", siendo llamada la actora al programa de televisión por el DIRECCION000 de la Fundación D. Alvaro , para preguntarle por el manuscrito.- 3°) Que la actora y el Sr. DIRECCION000 de la Fundación habían tenido hasta entonces una relación muy fluida, cambiando desde entonces, reduciéndose el ámbito de actuación de la actora a una oficina, siendo trasladada la actora el 17-9-2001 a una sala no habilitada para visitas, sin ordenador ni teléfono, con un bote de pegamento para ir pegando ex libris en los libros y el 25-9- 2001 se trasladó a la actora a una sala anexa a la de calderas, en el edificio denominado el palomar, por tener en su parte superior un palomar, realizado sobre un proyecto de arquitectura realizado en el año 2000, encomendándosele en exclusiva la colocación de ex libris en gran número de obra pertenecientes al Legado del Sr. Rodrigo .- 4°) que en fecha 8-10- 2001, la actora causó baja médica por enfermedad con el diagnóstico de Síndrome Depresivo, causando alta por Inspección Médica el 27-5-2002. reincorporándose a su trabajo el 28- 5-2002, cuya entrega se pospuso por la situación de baja médica de la actora, en la que se le indicaba su despido son efectos desde el día de su fecha, con base en los siguientes hechos: En el pasado mes de abril y siendo la Bibliotecaria encargada, se le indicó la necesidad inmediata de que pusiera a disposición del DIRECCION000 de la Fundación el manuscrito de la novela La Cruz de San Andrés, que le había sido requerido por un Juzgado de Barcelona, como prueba testifical en denuncia presentada contra el Presidente de la Fundación, Excmo. Sr. D. Camilo Jose Cela, en un Juzgado de Barcelona, indicando a pesar de ello y durante varios días que desconocía el paradero de dicha obra, a pesar de la búsqueda realizada por ella misma y otro personal de la Fundación, siendo encontrado posteriormente y coincidiendo con una ausencia suya, en su mesa de trabajo por sus compañeros lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo; el 31 de julio, víspera de sus vacaciones, fue sorprendida en plena jornada laboral por el Director de la fundación en su puesto de trabajo, en animada fiesta, con risas y bailes con los becarios de la fundación, en vez de realizar el trabajo encomendado; en el pasado mes de septiembre mientras realizaba su trabajo de transvasar fichas bibliográficas, a los nuevos equipos informáticos, se perdieron más de 18.000 fichas bibliográficas, que suponían tres años de trabajo, tanto de la bibliotecaria como de algunos becarios, siendo requerida para que intentara su recuperación, negándose rotundamente a ello y alegando que no era informática, pese a que en su currículum incluía una formación de 385 horas en cuatro cursos distintos de informática y aseguraba ser experta en doce sistemas y programas informáticos para la gestión de bibliotecas, cuando posteriormente y con ayuda de una becaria y del personal de la empresa informática que instaló el programa, se recuperaron sin mayores dificultades las mencionadas fichas bibliográficas, pese a que había asegurado en varias ocasiones que eran irrecuperables, suponiendo un gasto extraordinario para la Fundación que superaban las 150.000 pesetas, 901,52 euros.- 5°) Que en fecha 8-10-2002 la actora fue diagnosticada por su médico de cabecera Doctor Rafael , de una depresión reactiva secundaria a probable acoso moral, siendo derivada de Neurología y a la Unidad de Salud Mental.- 6°) Que en el Servicio de Neurología la actora fue asistida por el Facultativo D. Lucas , especialista en Neurología y presidente de la Asociación Gallega contra el acoso moral, quien diagnosticó síncopes vasovagales en probable relación con situación de acoso psicológico laboral.- 7°) Que en la Unidad de Salud Mental fue diagnosticada por el Facultativo D. Leonardo , especialista en Psiquiatría, de Trastorno mixto depresivo-ansioso de tipo reactivo (CIE 10ª OMS-CIE-f41.2), siendo tratada de forma ambulatoria a base de antidepresivos y ansiolíticos y practicándose psicoterapia por la Psicóloga adscrita a la Unidad de Salud Mental Dña Maribel , con realización de diversos test, presentando un perfil de mujer amante del peligro, con fortaleza física y psíquica, que se enfrenta a los problemas de la vida y con aptitudes para las relaciones sociales, con competencia e independencia de criterio, describiendo su ambiente laboral como un lugar donde la urgencia o la presión en el trabajo domina la actividad diaria, percibiendo un alto grado de control o medida en los que jefes utilizan las reglas y las presiones para mantener controlados a sus empleados, teniendo una percepción de apoyo bajo en su ambiente laboral y la sensación de que la autonomía laboral se encuentra por debajo de la media.- 8°) que en julio de 2000, la actora sufrió un accidente de tráfico, presentando politraumatismos, presentando pérdida de conciencia y de memoria, lagunas mentales, cefaleas y dificultad en el habla, siendo tratada con gran cantidad de analgésicos y presentando un trastorno mixto de ansiedad, agravado con crisis de angustia. Anteriormente fue tratada con antidepresivos por cuestión sentimental.- 9") Que la actora es Licenciada en Geografía e Historia, especialidades arte Moderno y Contemporáneo, Geografía, Artes e Historia de Galicia y archivistita y Bibliotecomía. Está en posesión de certificados de 12 certificados de cursos variados y 6 específicos en informática, tres de ellos referidos a gestión de Bibliotecas; habla y escribe Francés, Catalán y Gallego y habla Portugués, domina a nivel de usuario, hasta doce sistemas informáticos y aplicaciones.- 10°) Que la actora tenía una gran relación personal con el DIRECCION000 de la Fundación Camilo Jose Cela, Sr. Alvaro , que se rompió a raíz de lo ocurrido en la búsqueda del Manuscrito de la Obra "La Cruz de San Andres", llegado el Sr. DIRECCION000 a señalarle, por escrito, la prohibición de acceder directamente a su despacho y que todo lo que tuviera que tratar con él pasara a través de su secretaria.- 11°) Que la actora no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido.- 12°) Que en fecha 13- 6-2002 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación de Santiago de Compostela, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada.- 13") Que la actora se encuentra trabajando desde agosto de 2002 en otra empresa."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña María contra FUNDACION CAMILO JOSE CELA, en cuanto a su petición subsidiaria, debía declarar y declaraba la improcedencia del despido de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que opte, en término de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de la cantidad de 3.047,20 euros, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que la actora comenzó a prestar servicios para otra empresa, o abonarle la cantidad de 8.542,44 euros, en concepto de indemnización por despido, imponiendo a la demandada sanción pecuniaria en cuantía de 180,3 euros, desestimando la demanda formulada, en cuanto a su petición principal de declaración de nulidad del despido, absolviendo a la demandada del citado pedimento.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes, actora y demandada, la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda declarando la improcedencia del despido de que había sido objeto la actora, solicitando ambos recurrentes la revocación de dicha resolución postulando la demandante que se declare la nulidad de la decisión patronal, y pretendiendo la empleadora la declaración de procedencia de la decisión extintiva adoptada, para ello, ambos recurrentes, instan la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que se modifiquen, y comenzando por el recurso de la actora, al amparo del art. 191.b) LPL pretende alterar los ordinales 3°), 4°) y 8°) proponiendo que se adicione lo siguiente al final del TERCERO: "..Dichos traslados de Dñª María a dependencias de trabajo totalmente aisladas fueron ordenados por el DIRECCION000 de la Fundación, a los efectos de impedir que tuviera relación alguna con sus compañeros y para vaciar su trabajo de las funciones propias de Bibliotecaria y con evidente ánimo de provocar que la trabajadora abandonara su puesto de trabajo, consiguiéndolo al provocar en la actora la existencia de una depresión derivada de la situación de aislamiento tanto personal respecto de los compañeros de trabajo como ficha en relación al normal desarrollo de su trabajo enmarcándose dicha conducta en una manifestación de acoso moral en el trabajo".

Para el CUARTO, propone, la adición al final de lo siguiente: "..no consta prueba alguna que demuestre que la carta de despido se hizo en la fecha 5/10/01 ".

Para el OCTAVO, que se adicione: "No obstante, dichos hechos no repercutieron en su actividad laboral sin que estuviera dada de baja laboral y sin que repercutiera en la actividad laboral que le era propia".

Por la empleadora recurrente, si bien con cita del apartado A) del art. 189 LPL, se insta la revisión del ordinal SEGUNDO de probados, al objeto de que se substituya en el último párrafo la expresión que contiene de "..era un mecanografiado de la novela.." por la de "..era el manuscrito original de la novela..", así como el apellido del DIRECCION000 de la fundación que aparece como - Constantino - por " Alvaro ".

No procede ninguna de las propuestas de revisión postuladas, ni de la actora ni de la demandada, por cuanto, conforme a reiterada doctrina recaída en interpretación del art. 191.b) y art. 194.3, ambos de la LPL, la revisión del relato judicial exige (STS de 25-3-1998) los siguientes requisitos: 1.º" Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.° Ciar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.° Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; la ulterior doctrina aplicada al caso de autos determina que, los motivos de referencia no cumplen con el segundo de los requisitos, pues ninguno de los recurrentes señala documento, con eficacia probatoria y con posibilidad de variar el significado del fallo, de donde derive el error imputado al Juzgador de instancia, que configuró los hechos probados, conforme las facultades que le otorga el art. 97.2 LPL, y, atendiendo, al conjunto de prueba practicada, por lo que no pudiendo la Sala realizar una nueva valoración conjunta del total material probatorio obrante en los autos, ni realizar la búsqueda de los documentos que pudieran sustentar los motivos fácticos, se impone rechazar las revisiones propuestas. A mayor abundamiento, la parte actora, la primera de sus propuestas es claramente valorativa, contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que se postula, por lo que no cabría tal redacción; en cuanto a la segunda propuesta, tampoco cabe pues en el relato fáctico solo se acogen hechos no la ausencia de los mismos, siendo al respecto reiterada la doctrina que establece (entre otras las STS de 26 de marzo de 1996, 26 de septiembre de 1995, 21 de junio de 1994, 21 de marzo de 1990, 21 de diciembre de 1989, 15 de julio de 1987, 15 de julio de 1986, 3 de junio de 1985), que no cabe sustentar una revisión fáctica en base a una "presunta falta de prueba acreditativa de la versión judicial", por lo que la adición decae. En cuanto a la adición que se propone para el octavo incurre en iguales defectos que los anteriores, es valorativa y de índole negativo.

En cuanto a la propuesta de la demandada, incurre en el defecto primeramente indicado de no señalar documento o pericia del que resulte el error del Juzgador de instancia, al tiempo que es realmente intrascendente para este litigio que el documento hallado sea un manuscrito o una copia mecanográfica, ya que no se enjuicia dicho documento, ni su valía o trascendencia sino la conducta imputada a la actora, sobre su actuación al hallar un documento, sin que conste - cual pretende la recurrente en su argumentación al motivo -, que la actora fuera una técnica en la obra de D. CJ Cela, que le permitiera a simple vista determinar si unos documentos son un manuscrito original de dicho autor o no, por lo que se rechaza la modificación.

SEGUNDO.- En sede jurídica, la parte actora, en primer lugar denuncia la infracción de normas y garantías procesales que han producido indefensión, señalando que existe nulidad de actuaciones, no obstante tal invocación carece de: a) cita del precepto procesal que la ampare; b) cita de la norma procesal infringida y motivación de la indefensión producida; c) suplico coherente con tal argumentación (reposición de los autos al momento de haberse cometido la infracción), por tanto tal motivo, no puede ser atendido sin mayor razonamiento. En segundo lugar, sin cita de precepto procesal que ampare el motivo, señala la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, citando los arts. 14 y 15 de la CE, y la jurisprudencia del TC en materia de inversión de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales y de la jurisprudencia sobre el acoso moral o psicológico, en el trabajo, procediendo a transcribir diversas resoluciones de esta Sala y otros TSJ sobre la inversión de la carga de la prueba, olvidando el recurrente que a tenor de lo establecido en el art. 1.6 Código civil solo constituye Jurisprudencia la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, por lo que los criterios de los distintos Tribunales Superiores de Justicia no alcanzan dicho valor, al margen de la importancia que, como precedente vinculante, conlleve para el propio Tribunal que la haya dictado, por lo que, las alegaciones que contiene han de ser analizadas bajo el amparo el art. 191.c) LPL, en relación con la denuncia que efectúa de la infracción del art. 179.2 LPL, argumentando, en conjunto, que la actora acreditó la existencia de indicios racionales de vulneración de sus derechos de igualdad en el trabajo y no discriminación (art. 14 CE) y del derecho a la integridad moral art. 15 CE), se produce la inversión de la carga de la prueba que conlleva la obligación de la patronal demandada de acreditar que la decisión extintiva es ajena a aquellas vulneraciones, por lo que estima, que no habiéndose desvirtuado aquellos indicios debió acogerse su pretensión de declaración de nulidad del despido.

El motivo no puede ser atendido por cuanto, si bien el art. 179.2 LPL establece que "una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", precepto aplicable por la remisión que efectúa el art. 181 LPL a los preceptos anteriores, sin embargo, no basta la mera alegación de vulneración de derechos fundamentales para producir tal efecto, sino que se impone al actor la carga de acreditar unos indicios mínimos y racionales de vulneración de tales derechos, así, entre otras STS 7/3/1997, lo que viene a exigirse del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, debiendo encenderse que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término `sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia (STS 25/3/98 y 23/9/96), y del relato histórico probado, resultan los siguientes extremos: a) que la actora mantenía una "gran relación personal con el DIRECCION000 de la demandada; b) Que en abril del 2001 el DIRECCION000 dio instrucciones para que se localizara el manuscrito de la novela "La Cruz de San Andrés", que fue buscado por la actora y otros compañeros sin que apareciera; c) Que la actora halló un paquete en el fallado del edificio que contenía folios escritos a máquina con anotaciones; d) que la actora, con autorización, se ausentó del trabajo sin comprobar el contenido del paquete que había hallado, que luego fue considerado como la novela objeto de búsqueda; e) que a partir de este momento el trato del DIRECCION000 hacia la actora fue variado, prohibiéndole el acceso directo su despacho y que lo que hubiese de tratar con él que lo dirigiera a través de su secretaria; J Que en el mes de septiembre se perdieron 18.000 fichas bibliográficas al ser traspasadas a los nuevos equipos informáticos; g) que la actora en el 17 de septiembre fue trasladada una sala no habilitada para recibir visitas sin teléfono ni ordenador y el 25 de dicho mes se la traslado a una sala anexa a la de calderas del edificio conocido como el Palomar, encomendándosele como tareas la colocación de ex libris en gran número de obras pertenecientes al legado de Rodrigo ; h) La actora en julio del 2000 había sufrido un accidente de tráfico con politraumatismos siendo tratada con analgésicos y presentando trastorno mixto de ansiedad, agravado con crisis de angustia, anteriormente había sido tratada con antidepresivos por cuestión sentimental; i) el 8/10/02 fue diagnosticada de depresión reactiva secundaria a probable acoso moral hincando incapacidad temporal de la que fue dada de alta el 28/5/03 fecha en la que fue despedida. De los anteriores hechos no se puede colegir, en forma alguna, la existencia de actos indiciarios que exterioricen, que la facultad organizativa del empleador ha sido utilizada en forma discriminatoria frente a la actora, vulnerando el derecho a la igualdad o a la integridad moral de la demandante, sino que, del iter temporal en como acaecen (primero, una negligencia de la actora que se preocupa de asistir a un concurso mas que de dejar cumplida la tarea encomendada, después, la presunta fiesta previa al inicio de vacaciones, y por último, la pérdida de las fichas sin que pueda recuperarlas pro sí misma), se llega a la conclusión de que la dirección patronal toma la decisión de apartarla de las tareas de responsabilidad que venía desempeñando por considerar que existe por parte de la actora una desatención manifiesta de su trabajo, y si bien, salvo la fiesta previa a vacaciones que no consta acreditada, los hechos imputados aparecen como ciertos, aunque exentos de responsabilidad en la actora (la pérdida de fichas) y de la gravedad que se le atribuye por la empleadora (localización del manuscrito), permiten alejar de dicha patronal la intencionalidad vulneradora de derechos fundamentales de la demandante, por mas que sean inadecuados para fundar la medida de despido, inadecuación que justifica la declaración de improcedencia de tal decisión, mas no permite alcanzar la calificación de nulidad, pues de dichas medidas empresariales no puede hilarse la consecuencia psiquiátrica que se pretende dados los antecedentes de tal índole que concurren en la demandante, por ello se desestima el motivo.

TERCERO.- En cuanto a la empleadora recurrente, esta con amparo procesal en el art. 191.c) LPL, denuncia diversas infracciones: A) En primer lugar invoca la infracción por no aplicación de los arts. 54 y 56 LET en relación con los arts 1265 y 1266 del Código civil, así como de los arts. 359 LEC, 120.3 CE y 248 LOPJ y 97.2 LPL, argumentando que la resolución de instancia carece de fundamentación en lo relativo a la fijación del relato fáctico y que se limita a transcribir documentos sin señalar si el contenido es cierto o falso, habiendo acudido el juzgador de instancia a la valoración conjunta del total material probatorio obraste en los autos. B) En segundo lugar la infracción del art. 54.21) LET y STS de 4/3/1991, en relación con los arts. 20. LET, 7.1 y 1258 del Código civil, así como diversas resoluciones de los TSJ que señala, argumentando que el quebrantamiento de la buena fe contractual y la confianza entre las partes, no es susceptible de graduación y que la conducta de la actora quebranta la confianza patronal por lo que se debió declarar procedente el despido.

En cuanto a la primera de las denuncias no puede ser atendida, basta el examen de fundamento de derecho tercero de la resolución recorrida para constatar una prolija y extensa argumentación judicial, en instancia, en relación con el objeto del litigio, las imputaciones efectuadas, las acreditadas y las no probadas, con la consecuencia inherente en cada caso en relación con el resultado probatorio obtenido por la parte demandada ahora recurrente, a quien incumbía acreditar los hechos imputados en la carta de despido y desvirtuar las alegaciones de la parte actora, y así, de los tres hechos imputados en la carta de despido, razona el juzgador de instancia que el segundo (fiesta) no resulta probado, sobre este extremo la recurrente nada señala a lo largo de su extenso recurso por lo que se entiende que admite la aseveración judicial de falta de prueba sobre tal imputación; en cuanto a la pérdida de las fichas informáticas, se admite la realidad de la misma, lo que niega el juzgador de instancia es que tal pérdida le sea imputable a la actora, argumentando, que fue debida al cambio de programa informático por lo que en la pérdida no se le puede exigir responsabilidad a la actora, y en la recuperación (exigida por la recurrente), si bien la actora goza de preparación informática cualificada, tal preparación es a nivel de usuario de los programas informáticos y aplicaciones, mas la recuperación de datos extraviados en un cambio de programa informático, parece exceder de los conocimientos exigibles a nivel de usuario, por lo menos la parte recurrente, tendría que haber acreditado con la pericial oportuna que tal recuperación debería ser de conocimiento de la actora en función de los títulos exhibidos por la misma en la materia, prueba que no se aportó. Expuesto lo anterior solo queda un hecho, de los imputados, acreditado y que el juzgador de instancia valora, por tanto no puede sostenerse la incongruencia de la resolución recorrida o la falta de fundamentación en la misma, al tiempo que no se observa en que se pudo haber vulnerado los arts. 1265 y 1266 del Código civil sobre el consentimiento y el error invalidante des mismo; ni aparece vulneración alguna sobre la estructura de la sentencia recurrida ni de las reglas en la valoración de la prueba obrante en los autos art. 97.2 LPL), al tiempo que tampoco se observa cual es el defecto que se imputa en relación con la forma de dicha resolución, ni en cuanto a la fundamentación de la misma (art. 120 CE), desestimándose este primer motivo de recurso.

En cuanto al segundo de los motivos, infracción de los arts. 54.2.b), y d) del Estatuto, postulando la declaración de procedencia del despido, tampoco puede ser acogido dicho motivo, por cuanto, de los tres hechos imputados en la carta de despido, uno no resulta probado (fiesta previa a vacaciones), el otro no resulta acreditado que fuera consecuencia de un acto realizado por la actora (pérdida de fichas) y sin que puede calificarse como desobediencia a las ordenes del empresario la manifestación de no ser capaz de recuperarlas, pues, como ya se indico anteriormente, no ha probado la empleadora que, con los títulos que invocó la actora esta tuviera o debiera disponer de conocimientos suficientes y adecuados para realizar dicha recuperación, sin que a ello sea óbice que otra becaria de la empresa con la ayuda de un técnico de la empresa instaladora del sistema informático recuperase dichos archivos, consecuentemente, solo una imputación se mantiene, consistente en la negligencia en el desempeño de su trabajo, mas no toda negligencia puede ser justificar un despido, sin que quepo calificar los hechos de la manera que mas le convenga a la parte recurrente, pues la negligencia no es mas que la falta de diligencia exigible de ordinario en la realización de una tarea, por tanto graduable en atención a la mayor facilidad o dificultad en la ejecución, en atención a circunstancias de tiempo, lugar y condición de la persona imputada, siendo plenamente aplicable la teoría gradualista, por ello, no constando que la actora hubiera sido sancionada con anterioridad, no habiéndose producido perjuicio alguno a la empresa, siguiendo la teoría gradualista contenida en STS de 28 de enero de 1984, 16 de julio y 2 de octubre de 1986 y de 5 de marzo de 1987 entre otras, según la cual ha de darse proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta, no cabe sancionar, la falta de diligencia de la actora - consistente, realmente, en no comprobar de forma concreta y meticulosa el contenido de lo que había hallado en el desván antes de hacer uso del permiso que tenía concedido, habiéndose comprobado, de forma inmediata por otros trabajadores tal hallazgo, y visto que la urgencia de la búsqueda no impedía la ausencia de la actora, tal como se le autorizó -, con la sanción de tal gravedad como la de despido impuesta, y sin que pueda transformarse una falta de diligencia en un atentado a la lealtad empresarial, a la probidad o a la confianza pues ni se le imputó en la carta de despido, ni existen indicios de que la actora hubiera tomado conocimiento del contenido de aquellos documentos y pretendiera ocultarlos, o retrasar su hallazgo para perjudicar a su principal o con motivos espurios, por ello la declaración de improcedencia se ajusta a la legalidad vigente, desestimándose el motivo planteado.

CUARTO.- En relación con el recurso de la empresa ha de adicionarse dos cuestiones la primera, relativa a la unión de los documentos/pericia que se adjuntan con el recurso, para rechazarlos en tanto en cuanto, la pericial no cabe en esta alzada y en cuanto a los documentos que se unen ni se presentan en la debida forma, esto es, peticionando su unión al recurso, señalando la causa que justifica tal unión y razonando el motivo por el que no fueron aportados en la instancia siendo documentos de la parte que obraban en su poder, al tiempo que ninguna conclusión se puede extraer de ellos, como no sea el juicio de intenciones que la presentante extrae de tales documentos y los conocimientos que atribuye a la actora sobre el autos de los mismos para imputarle una intencionalidad quebrantadora de la buena fe que no le imputó en la carta de despido por ello se rechaza su unión a los autos; la segunda, relativa a la sanción que se le impone en instancia por no acudir al acto de conciliación ante el SMAC, que ni siquiera se ataca en esta alzada, para confirmarla en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 202.4 LPL la desestimación del recurso implica la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose los aseguramientos prestados hasta hacer efectivas las cantidades objeto de condena, y asimismo de conformidad con el art. 233.1 de dicho texto procesal deben imponerse las costas del recurso a la empleadora recurrente, condenándola al pago de la suma de 200 €., en concepto de honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por ambas partes demandante y demandada contra la sentencia dictada el 31/7/2003 por el Juzgado de lo Social N° 1 de SANTIAGO en autos N° 432-2002 seguidos a instancia de María contra la FUNDACIÓN CAMILO JOSE CELA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a deposito, aseguramientos y costas estése a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a veintidós de enero de dos mil cuatro