Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6147/2003 de 26 de Enero de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución

Recurso núm. 6147/2003

CON

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a veintiséis de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA.

En el recurso de Suplicación núm. 6147/2003 interpuesto por D. Jorge contra

la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE FERROL siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jorge en reclamación de DESPIDO siendo demandados las empresas SÁNCHEZ SOUTO SL. y JOSLEBE, SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 787/02 sentencia con fecha 2 de septiembre de 2003 por el Juzgado de referencia que desestimó la pretensión principal de la demanda y la pretensión subsidiaria de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Jorge , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, Empresa SÁNCHEZ SOUTO SL., con una antigüedad desde 7-10-1999, categoría profesional de Oficial 1ª y percibiendo un salario mensual en nómina de 1039,42 Euros brutos o 979,00 euros netos, incluida la prorrata de pagas extras y fuera de nómina una cantidad variable en promedio aproximado mensual de 23.000 pesetas o 138,23 euros en concepto de gasolina, dietas y horas extras./ SEGUNDO.- El demandante suscribió con la empresa SÁNCHEZ SOUTO SL., un contrato de duración determinada, modalidad obra o servicio determinado en fecha 5-10-99, siendo la causa de temporalidad del mismo "La realización de trabajos de construcción en obras teniendo la misma autonomía y sustantividad propia, dicho contrato se extinguió por finalización de la obra en fecha 30 de Septiembre de 2002./ TERCERO.- En fecha 30 de Septiembre de 2002 el demandante suscribió recibo de finiquito, cuya firma se reconoció en el acto del juicio del tenor literal siguiente: D. Jorge con NIF: NUM000 declara que en este momento percibe de la empresa SÁNCHEZ SOUTO, SL. con NIF B15442429 la cantidad de 1.458,57 euros, a su favor por los servicios prestados en la misma hasta el día de hoy con la categoría de OFICIAL 1ª por los conceptos que a continuación se detallan: DEVENGOS. Indemnización. Total 1.458,57 euros. Líquido a percibir: 1.458,57 Euros. Con el percibo de dicha cantidad declara hallarse completamente saldado y finiquitado, por todos y cuantos devengos salariales le pudieran corresponder por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, no teniendo más que pedir ni reclamar por concepto salarial alguno, hasta el día de la fecha que causó baja de la misma, quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales que lo unían con la Empresa. Se pone en su conocimiento el derecho que le asiste a solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el acto de la firma del recibo de finiquito. En Cabanas a 30 de Septiembre de 2002./ QUINTO: El demandante suscribió en fecha 1 de octubre de 2002 con la Empresa JOSLEBE, SL. un nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, modalidad obra o servicio determinado en la cual se pactó una jornada de trabajo de 40 horas semanales de Lunes a Viernes, siendo la causa de temporalidad del mismo "la realización de obras en Ferrol, Calle Río Jubia, esquina Río Eume, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". Asimismo se pactó la duración del contrato se extenderá desde 1-10-02 hasta fin de obra./ SEXTO.- En los Estatutos de la Sociedad SÁNCHEZ SOUTO, SL. que se inscribió en el Registro Mercantil en fecha 28 de diciembre de 1993, constan los siguientes extremos: - Capital social, se fija en la suma de 2.000.000 de patas. Dividido en 2.000 participaciones, siendo socios de la misma el matrimonio compuesto por d. Carlos Alberto y Dª Montserrat , cada uno con 1.000 participaciones. - domicilio y objeto social se estableció en la C/ San Martín do Porto, Cabañas A Coruña, el objeto social es promoción y ejecución de obras en fincas rústicas y urbanas, en general subconstrucción, reparación, rehabilitación, conservación, mantenimiento de trabajo de albañilería e instalaciones relacionadas con la misma fontanería, gas, electricidad y acondicionamiento térmico y acústico.- administrador único D. Carlos Alberto ./ SÉPTIMO.- En los Estatutos de la Sociedad JOSLEBE, SL., que se constituyó en fecha 18 de Junio de 1996, constan los siguientes extremos.- capital social, se fija en la suma de 500.000 distribuidas en 500 participaciones sociales, siendo socios suscriptores el matrimonio formado D. Carlos Alberto y Montserrat , cada uno de los cuales cuenta con 250 participaciones. Domicilio y objeto social, el domicilio se fija en la C/ San Martín do Porto, Cabañas-A Coruña, la Sociedad tiene por objeto la promoción, adquisición, enajenación y explotación de fincas rústicas y urbanas en forma de renta, arriendo o de cualquier otra que permita el ordenamiento jurídico, así como el desarrollo de actuaciones de gestión inmobiliaria en beneficio propio o a favor de terceros. Las actividades enumeradas podrán ser realizadas por la sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante su participación en obras sociedades de objeto idéntico o análogo. Administrador único: D. Carlos Alberto ./ NOVENO.- La Empresa JOSLEBE, SL. en fecha 9 de diciembre de 2002 entregó al actor carta de despido del tenor literal siguiente: "Procedemos a ratificar el despido que de forma verbal le fue comunicado por la dirección de esta empresa el pasado día 5 de diciembre del año en curso, con efectos desde ese mismo día, imputándole los siguientes incumplimientos contractuales graves y culpables: TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL por trabajar por cuenta propia o ajena en la misma actividad que desarrolla esta empresa, con la cual tiene Vd suscrito contrato de trabajo y utilizando, además, los medios materiales de trabajo que esta empresa le ha facilitado para desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo en la misma (ropa de faena en la que está impreso el logotipo de una de nuestras empresas), lo que puede inducir a error y hacer pensar que el trabajo que Vd estaba realizando era por cuenta de dicha empresa cuando no era así. Los hechos que ocasionan este despido han tenido lugar los día 23 y 30 de noviembre de 2002 en jornada de mañana y de su comisión tiene esta Empresa pruebas fehacientes. Los anteriores hechos constituyen el incumplimiento contractual grave y culpable que define el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores. Esta medida será ejecutiva en la fecha señalada, por no ser Vd ni representante legal de los trabajadores ni delegado sindical, no constarle a esta Empresa su afiliación sindical; y todo ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones que le correspondan de conformidad con lo establecido en el art. 59.3 del estatuto de los trabajadores. Significándole que tiene a su disposición en las oficinas de esta Empresa, la liquidación de haberes correspondiente, así como la documentación pertinente". DÉCIMO.- Los días 22 y 30 de Noviembre de 2002, el demandante junto con los también trabajadores Luis Alberto y Sergio , prestaron servicios de construcción en la obra Chalet particular en construcción para D. Paulino , en el término municipal de Cervás-Ares, con ropa de trabajo de SÁNCHEZ SOUTO, SL y empleando caballetes, taladros y material de construcción de JOSLEBE, SL, percibiendo por dicho trabajo, que se realizó en sábados la suma de 100 euros por cada Sábado trabajado, sin recibo de salarios y en dinero negro./ UNDÉCIMO.- El demandante y el trabajador D. Sergio empezaron a trabajar en fecha 13-02-02 para la empresa NAFERGAL, SL./ DUODÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. DECIMOTERCERO.- Las empresas demandadas se dedican a la actividad de Construcción y se rigen por el Convenio Provincial del Sector de la Provincia de la Coruña./ DECIMOCUARTO.- En fecha 10 de diciembre de 2002 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa, que se celebró en fecha 20 de Diciembre de 2002, con el resultado de intentada sin efecto, en la cual se hizo constar lo siguiente: "Abierto el acto la parte demandante se ratifica en su demanda. La empresa demandada SÁNCHEZ SOUTO, SL manifiesta que esta empresa niega en absoluto los hechos que se le atribuyen, puesto que en la actualidad la demandante no tiene ninguna vinculación laboral con esta empresa puesto que la misma finalizó por fin de contrato en fecha 30-09-02 y fue debidamente liquidada y finiquitada. La demandada JOSLEBE, SL manifiesta que es cierto que esta empresa despidió al actor verbalmente en fecha 5-12-02, poniendo también verbalmente en su conocimiento los hechos en que se basaban tal decisión empresarial, significándole que le remitiría la correspondiente carta de despido, lo que se llevó a efectos por carta de fecha 9-12-02 que le fue remitida por Burofax en fecha 10-12-02, carta que se ratifica en este acto y se ofrece al demandante la cantidad correspondiente devengados de 5 días de diciembre liquidación, saldo y finiquito por importe total líquido de 269,93 euros. El demandante en replica manifiesta que no está de acuerdo con el ofrecimiento económico de la liquidación que se efectúa, toda vez que estamos ante un despido nulo o improcedente además en la cantidad ofrecida no figura el dinero negro".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- Que debo desestimar y desestimo la pretensión principal de la parte actora de declaración de nulidad de despido efectuado en fecha 9-12-02, al no haberse acreditado causa de discriminación ni represalia de clase alguna en la decisión extintiva empresarial./ 2.- Que, con confirmación de la decisión extintiva empresarial de fecha 9-12-02 y con desestimación de la pretensión subsidiaria en la demanda deducida por d. Jorge , contra las empresas SÁNCHEZ SOUTO, SL. y JOSLEBE, SL. y FOGASA, en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 9-12-02 constituye un despido que debe ser calificado como procedente, absolviendo a todos los demandados de la pretensión formulada en su contra en el escrito rector de los autos".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, que declara procedente el despido adoptado el 9/12/02, se estime la demanda declarando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido efectuado con sus correspondientes consecuencias. A estos efectos y al amparo del art. 191.13 y C LPL interesa la revisión de los HP 1°,2°,3° y 10° (motivos 1° al 4°) y denuncia la infracción del art. 26.1 del ET (motivo 5°) y (motivo 6°) del art. 24 y 14 CE en relación con el art. 55.5 ET., o subsidiariamente de los arts. 21.1 y 54.d del ET.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente se revise el HP 1° en cuanto a la antigüedad, de modo que ésta sea no desde el 7/10/99 sino desde el 5/10/99, y el salario, de modo que por congruencia- se declare el último percibido señalado en demanda de líquido de 1004,55 Euros, si bien dice que el salario líquido percibido en noviembre de 2002 fue de "nómina 905,02 + ticket 192,97 = 1097,99 euros", consecuencia de que percibió por nómina 979- (8,80+65) y por ticket 253,07 € - 10.000 pesetas para gasolina, 60,10 € = 192,97 €.

Al respecto, procede lo siguiente:

A) Es oportuno rectificar como se pide la fecha de la antigüedad en la empresa, que no es desde 7/10/99 sino desde el 5/10/99. Aparte de que lo dice la propia sentencia en su Fundamento Jurídico 2° (si bien en otro lugar del mismo se vuelve a equivocar en la fecha), lo justifica la documental invocada al efecto obrarte a los folios 28 (contrato de trabajo), 35 (vida laboral), 41,43 y otros (nóminas).

Y B) en lo que atañe a la revisión del salario, con el contexto de la prueba documental de los folios 36 a 59, la parte alega en concreto las cuantías percibidas por el demandante en el mes anterior a su despido, noviembre de 2002, reflejadas en el "ticket" del folio 36 y la nómina del folio 37, de lo que concluye el salario percibido en tal mes y solicita su reflejo en HP como anteriormente se dejó dicho, si bien aceptando como salario líquido el expresado en demanda (1004,55 €).

Referida documental lo que acredita es que el trabajador percibió en el mes anterior a ser despedido, noviembre de 2002, en nómina el salario total mes líquido de 979 euros, como se dice en el motivo revisor y ya se declara en el HP 1° de instancia junto a un bruto de 1.039,42 €, constando asimismo en la nómina citada - y como también se señala en el texto revisor- que de tal montante 8,80 y 65 Euros correspondían a "des her" y "plus Tra", que caso de descuento de aquel total darían el salario mes líquido que también dice el texto revisor de 905,02. Y fuera de nómina, lo que acredita el "ticket" del folio 36 es que el actor también percibió en noviembre de 2002 la suma de 253,07 euros que asimismo se dice en el texto revisor, pero no se acreditan ciertamente los conceptos concretos a que obedecían, solo figurando en el ticket y escrito con bolígrafo al lado de la suma de 10,000 la palabra "gasolina" y que como tal descuenta el recurrente. Por consiguiente, valorando también la dificultad intrínseca concurrente acerca del salario (incluso en la demanda se fijó un salario distinto al ahora argumentado por la parte), como la íntegra documental que se invoca en el motivo no justifica fehacientemente y como resulta exigible en suplicación error en el imparcial criterio judicial de instancia cuando, valorando toda la prueba practicada en el proceso, declara en el HP 1° y aparte del salario mensual en nómina, el que el actor percibía fuera de nómina en concepto de gasolina, dietas y horas extras "una cantidad variable en promedio aproximado mensual de 23.000 ptas o 138,23 €..." (equivalencia correcta y a la que hay que estar aunque luego en el Fto. J. 2° se aluda erróneamente a 162,89 €), procede mantener esta declaración probada y admitiendo la revisión interesada en lo oportuno, declarar también que el demandante percibió en noviembre de 2002 el salario mes en nómina que se dejó expresado y fuera de nómina la cantidad antes dicha y en la concreta forma que se dejó anteriormente consignada; hecho a adicionar éste que siendo objeto de petición, resulta cualitativamente distinto del declarado en la instancia de lo percibido fuera de nómina en promedio mensual... y que ha de ser valorado en sus consecuencias en su caso y en su momento en términos jurídico-laborales. El promedio aproximado mensual al que acude el juzgador viene explicado a partir de su valoración probatoria, de que las cantidades percibidas fuera de nómina eran distintas, los tickets no especificaban conceptos y no se hizo posible diferenciar que cantidades correspondían a dietas, horas extras..., siendo sustancial en tales casos el imparcial criterio judicial fundado en sus facultades legales en orden a valorar alegaciones y prueba y cuyo criterio a la hora de fijar el hecho no cabe variar en este recurso extraordinario.

TERCERO.- Interesa la parte recurrente se revise el HP 2° de modo que pase a declarar lo siguiente: "O demandante suscribiu coa empesa SÁNCHEZ SOUTO SL. un contrato de duración determinada, modalidade Obra ou servizo determinado en data 5-10-99, sinalándo-se no mesuro como centro de traballo a obra ubicada na Estrada de Castela Esq. García Morato Freixeiro Narón (fólios 27 e manifestamente o 28), posteriormente ambas partes notifican ao INEM a modificación do Centro de Traballo, que pasa a ser na rúa Venezuela de Ferrol (folio 30), rexistro de Entrada no INEM de 10/11/99; variando de novo o centro de traballo ao Polígono do Río Pozo, P. 156 en Narón (folio 31), rexistro de Entrada no INEM o 18/12/2001. Este inicial contrato datado o 05/10/99, dase por extinguido o 30-09-2002 por fin de obra" (Según o certificado de Empresa obrante ao folio 32)".

En puridad, nada trascendente encierra el texto revisor respecto del HP 2° de instancia, que declara que el actor suscribió con "Souto, SU contrato de obra determinada en 5/10/99 y su causa, así como que se extinguió por fin de la obra en 30/9/02. A partir de ello, incorporando el texto revisor la documental en que se funda la revisión, procede acoger el motivo exclusivamente para adicionar al HP de instancia lo siguiente que fehacientemente acredita la documental invocada: que en el contrato se señalaba como centro de trabajo la obra sita en Estrada de Castela Esq. García Morato Freixeiro Narón, acreditándolo el contrato mismo (F. 27 y 28); que posteriormente las partes notificaron al INEM que el centro de trabajo pasaba a ser en calle Venezuela de Ferrol, en 10/11/99 (documental folio 30), y luego (documental folio 31) en Polígono del Río Pozo P. 156-Narón, en 18/12/01.

En estos términos se admite la revisión interesada.

CUARTO.- Solicita asimismo la parte se añada al final del HP 3° lo siguiente: "Este recibo de finiquito es distinto al previsto en el Convenio colectivo (art. 44 y Anexo II del mismo, con plenos efectos liberatorios (F. 69 y 75), careciendo además de sello y firma de la organización empresarial correspondiente".

No se admite la adición. A partir de que el HP 3° de instancia ya declara que en 30/9/02 el demandante suscribió recibo de finiquito, "cuya firma se reconoció en el acto de juicio", y transcribe su contenido, el texto que se pretende añadir es puramente conclusivo-argumentativo y propio del examen del derecho aplicado, no fáctico, hasta el punto de que tampoco se alega otra documental que el propio Convenio colectivo. Por encima, en el Fundamento Jurídico 2° de la sentencia de instancia se argumenta que el tal finiquito "no surte efecto sobre la cadena contractual...".

En suma, al margen de la cuestión jurídica que pueda suscitarse en el contexto del art. 191.C LPL, la revisión interesada no procede.

QUINTO.- Por último, interesa el demandante la revisión del HP 10° con el fin de que en él se rectifique la fecha señalada del día " 22" por la del día " 23" y se suprima la expresión "material de construcción".

La sustitución del día 22 por el 23 es oportuna, pues lo admite la empresa en la impugnación y se deduce el error en el día de la carta de despido y del Fto. J. 5° de la sentencia de instancia.

Por el contrario, no procede la supresión que se dejó dicha. Se alega al efecto la carta de despido (folio 26), que no es prueba que ampare la supresión fáctica interesada, e incluso en términos jurídicos de imputación disciplinaria, que es la verdadera dimensión del motivo y no tanto fáctica, aparte de a la postre intrascendente dado lo imputado, la carta habla de un amplio- prácticamente omnicomprensivo - "medios materiales de trabajo...". También se alude a la testifical y confesión practicadas en juicio, que no es prueba apta para revisar HP conforme al art. 191.B y 194 LPL y cuya valoración corresponde al imparcial criterio judicial en función de la inmediación. A partir de todo ello y sin perjuicio de lo que en términos de examen del derecho se considere y concluya al respecto de la imputación disciplinaria, debe mantenerse la valoración judicial que de alegación y pruebas se ha hecho, plasmándola en los HDP, considerando que al juez de instancia corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 4-Abril-75 Ar. 1660, 5-Octubre-77 Ar. 4607, y STS 12-Junio-75 Ar. 2709-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica (STC 17-Octubre-94 Ar. 272), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan la LEC, así como el art. 97-2 LPL. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia (art. 1913 y 194 LPL) obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo».

SEXTO.- Al amparo del art. 191.C LPL denuncia el demandante la infracción del art. 26.1 ET realmente para insistir que su salario legal es el que dejó expuesto al hilo de interesar la revisión del HP 1°, estando vinculada la cuestión del salario con la infracción que denuncia en el siguiente motivo ya en función de solicitar la declaración de despido como nulo o improcedente en cuyo caso también sería preciso considerar definitivamente el salario a los efectos de las consecuencias de tal declaración. El interés de la parte existente en la infracción que del art. 26.1 ET señala está en principio satisfecho con la revisión fáctica que al efecto se operó en el HP 1º y con la reconducción de la cuestión jurídica que subyace en términos del motivo siguiente y del salario regulador caso de concluir que el despido del demandante es nulo o improcedente al resultar consecuencial a esta declaración, con la argumentación añadida en todo caso y en términos de art. 26.1 ET de que aunque la retribución se perciba fuera de nómina, sin cotizar... la acreditada debe ser considerada; otra cosa es la naturaleza salarial o extrasalarial no computable a los presentes efectos de las percepciones, constando en el caso de autos que lo percibido por el actor fuera de nómina no eran cantidades iguales y no aparecen cuantitativamente concretados y explicitados del modo debido los conceptos de las mismas, tampoco en el mes de noviembre de 2002.

Con este contexto, lo oportuno es examinar la infracción que de los arts. 24 y 14 CE en relación con el art. 55.5 ET se denuncia para sostener la existencia de un despido nulo por alegar que el despido es una acción de represalia (por la demanda de que se le abonase el salario de modo legal) y discriminatorio (porque a Luis Alberto no se le despidió a pesar de su misma participación en los hechos); o la del art. 21.1 y 54.d ET para reclamar en todo caso la improcedencia del despido alegando ser "la medida sancionadora adoptada desproporcionada".

SÉPTIMO.- De conformidad con los HDP, el demandante, que prestó servicios primero para la empresa Sánchez Souto SL y luego para Joslebe, SL. (dedicadas a construcción) como señalan los HDP 1° a 7°, subyaciendo una relación laboral indefinida y un grupo empresarial entre ambas como dejó establecido la sentencia recurrida en su Fto. J. 2°, fue despedido -reiterando- ratificando de manera oportuna decisión verbal previa (también en el SMAC)- mediante carta de Joslebe, SL de fecha 9/12/02 e imputándole -HP 9°- trabajar los días 23 y 30/11/02 en jornada de mañana por su cuenta en la misma actividad que desarrollaba la empresa "y utilizando, además, los medios materiales de trabajo que esta empresa le ha facilitado para desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo en la misma...". Y efectivamente, conforme al HDP 10ª en estos días dichos el demandante "junto con los también trabajadores Luis Alberto y Sergio , prestaron servicios de construcción en la obra Chalet particular en construcción para D. Paulino , en el término municipal de Cervás-Ares, con ropa de trabajo de SÁNCHEZ SOUTO, SL y empleando caballetes, taladros y material de construcción de JOSLEBE, SL, percibiendo por dicho trabajo, que se realizó en sábados la suma de 100 euros por cada Sábado trabajado, sin recibo de salarios y en dinero negro". Asimismo consta en el Fundamento Jurídico 5° de la sentencia recurrida (aunque en lugar inadecuado, con su correspondiente valor legal fáctico) que para realizar los trabajos dichos no se contaba con autorización de la empresa demandada ni se enteró a ésta de ello; y que el trabajador de Joslebe SL antes mencionado Luis Alberto "puso en conocimiento de la empresa la situación de concurrencia desleal de él mismo y de su compañero, comprometiéndose con esta a no prestar servicios los sábados y cesando en su actividad concurrente de inmediato", mientras que el trabajador Sergio pidió la baja voluntaria en Joslebe, SL.

Se deriva de todo ello el rechazo de la infracción normativa que se examina; de las alegaciones de que el despido fue una acción de represalia, por la demanda de que se abonara al actor el salario de modo legal - derecho a la indemnidad -, y también discriminatorio, al no haber sido despedido el testigo Luis Alberto "que tiene idéntica participación en los hechos que el demandante".

OCTAVO.- Como ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988,104/1987, 88/1985,47/1985,94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (SSTC 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo - verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adopta- da, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aún cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental

En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial (TCo 140/99, 168/99). La STCo 199/2000 remitiéndose a la STCo 140/99, dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales "sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTCo 7/93, 14/93, 54/95 )". Y citando S TCo 7/93, afirma que "....si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial....la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...". Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que "ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial "viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial (SSTC 125/87...)".

NOVENO.- En autos no hay indicio valorable alguno de la existencia de móvil discriminatorio en la decisión extintiva empresarial de 9/12/02. Por un lado, el demandante - como se dice en el FJ. 3° de la sentencia recurrida- percibía los conceptos retributivos de dietas, gasolina... fuera de nómina del mismo modo que sus compañeros de trabajo, sin que se acreditase denuncia escrita ante la empresa o ante la autoridad laboral ni acción entablada al respecto, no expresando los HDP una postura del actor valorable ciertamente a los efectos de que se trata (incluso en el Ft. J. 3° de la sentencia recurrida se alude a una tácita asunción de la situación). De otro, la empresa despide sin relación alguna con referida situación retributivo - salarial, haciéndolo por motivos disciplinarios netos y acreditados y concurriendo, como luego definitivamente se dirá, justa causa de despido, la prevista en el art. 54.2.d ET.

En definitiva, ninguna "represalia" subyace en la decisión empresarial de despedir ni con ella resultó afectada la garantía de indemnidad que se dejó anteriormente comentada.

Tampoco existe la discriminación alegada. Aparte de lo ya dicho y de que en la demanda - hecho 3° solo se aducía el carácter "represivo" del despido por reclamar el abono del salario en nómina, ratificada en el acto de juicio (F. 228 y ss), en materia de igualdad es doctrina constitucional - en especial STC 76/90- que no toda desigualdad de trato supone una infracción del art. 14 CE, sino que dicha infracción la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable... En el caso resulta que si bien los días 23 y 30/11/02 trabajaban por su cuenta y con medios de la empresa no solo el actor y otro que luego cesó voluntariamente en la demandada, sino también Luis Alberto y éste no fue despedido de la empresa, resulta que referido trabajador, aparte los factores personales y laborales propios e ínsitos en su relación con la empresa y por esta también considerados, puso en conocimiento de la demandada la situación de concurrencia, se comprometió con esta a no prestar servicios los sábados y cesó de inmediato en su actividad concurrente; conducta propia para con la empresa que no comunicable al demandante - del que en este sentido nada se declara -, propicia factores diferenciales ciertos respecto del actor y pone de relieve que la diversa decisión empresarial no obedeció a consideraciones discriminatorias de clase alguna, sino valorativas de actitudes y actuaciones diferentes que en todo caso suponen suficiente justificación - en términos de art. 14 CE- a la misma.

DÉCIMO.- Finalmente, tampoco resulta admisible la alegación de improcedencia del despido, aduciéndose al efecto que se trata de una medida sancionadora "desproporcionada... y la infracción de los arts. 21.1 y 54.d ET.

La conducta probada del actor (HDP 10° y Ft. J. 5° de la sentencia recurrida) no solo ha sido trabajar retribuidamente para sí los días 23 y 30/11/02 en la construcción de un chalet de un particular, sino también hacerlo empleando medios materiales de trabajo de la empresa Joslebe, SL y de Sánchez Souto SL, dedicadas a la construcción, tanto ropa de trabajo como caballetes, taladros..., todo ello sin conocimiento ni autorización de ambas empresas. Y esta conducta - también aunque no se considere el empleo de "material de construcción" en sentido estricto propio (si bien la carta de despido contiene una amplia imputación al respecto), pues se empleó ropa de trabajo, caballetes...-, como asimismo califica el Juzgador de instancia en el Ft. Jurídico 5° de la sentencia recurrida, constituye una transgresión de la buena fe contractual y un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales. No es ya la concurrencia con la actividad de las empresas demandadas (acerca de lo cual argumenta y razona la sentencia recurrida), sino la utilización indebida al efecto de los medios de trabajo de estas empresas, lo que incluía la ropa de trabajo, con todo lo que ello implica. Esta integral conducta, imputada en la carta del despido cuya decisión se impugna en el proceso y declarada probada en la instancia, explícita la infracción manifiesta por parte del trabajador demandante de deberes contractuales-laborales de signo esencial y revestidos de la gravedad y culpabilidad propias del art. 54.2.d del ET. La sentencia recurrida justifica la procedencia del despido también en una transgresión de la buena fe contractual (que imputaba expresa- mente la empresa para el despido); nítidamente producida cuando el trabajador, además, utiliza sin conocimiento ni autorización ropa de trabajo e instrumental de la empresa para realizar para sí trabajos retribuidos, como así se declara probado. El Juzgador de instancia también se hace eco a estos efectos de diversa doctrina jurisprudencial, señalando en concreto a través de la STSJ. Madrid de 25/4/02 que la conducta del trabajador de usar material de la empresa indebidamente abusando de la confianza depositada en él, justifica el despido al confundir lo ajeno con lo propio, disponiendo de medios al margen de su finalidad... Concurre, pues, la causa de despido imputada, incardinable en el art. 54.2.d ET, no siendo acogibles las argumentaciones del recurso al efecto.

Por consiguiente, resulta inviable la pretensión del demandante de declarar el despido nulo o improcedente según en concreto interesa y, por ello, sin necesidad de otro análisis o examen, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, siendo procedente el despido y llevando consigo los efectos previstos en el art. 55.4 y 7 del ET.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 1 de Ferrol de fecha 2/9/2003 en autos n° 787/02 seguidos a instancias del recurrente frente a las empresas Joslebe SL, Sánchez Souto SL y el Fogasa, confirmamos la sentencia recorrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintiséis de enero de dos mil tres.