Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1063/2003 de 10 de Junio de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1063/2003

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Carina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Eibar (Gipuzkoa), de fecha 3 de Febrero de 2003, dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP), y entablado por la recurrente, DOÑA Carina , frente a la Empresa "HOTEL ALTO DEBA, S.L.", siendo parte interesada en el proceso el Organismo FONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA"), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

1º.-) "Que la demandante viene trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con la categoría profesional de Cocinera, antigüedad de 4.7.2000 y salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.233,89 euros/mes.

2º.-) Que con fecha 5.9.02, la empresa demandada le notifica por escrito la extinción de su contrato por causas económicas, basándose en el artículo 52 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, con el siguiente contenido literal:

"Estimada Sra.

La Dirección de esta Empresa le comunica que al amparo de la causa del artículo 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha decidido la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 5 de Octubre de 2.002.

Las causas que motivan esta difícil situación se basan en causas económicas que nos obligan a prescindir del servicio de restaurante.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 del texto mencionado y dado su tiempo de prestación de servicios, le corresponde en concepto de indemnización la cantidad de 1.263,60 euros, a razón de 20 días por año de servicio y con el límite de una anualidad, importe éste que no se puede hacer efectivo en el presente momento, dado la causa económica alegada.

La indemnización señalada, así como la liquidación de haberes y finiquito que le pudiera corresponder le será abonada el día del cese efectivo en la empresa y en el domicilio de la misma

En espera de que atenderá nuestras razones y acepte la irreversibilidad de esta decisión, le saluda atentamente en Arrasate, a 5 de septiembre de 2.002.

Fdo:- Esteban ".

Dicha carta se comunica a todos los trabajadores afectados, en presencia de un delegado sindical de ELA-STV.

3º.-) Que la empresa obtuvo en los ejercicios de 1998 a 2001 los siguientes resultados económicos:

1998: 10.726.638 ptas. de pérdidas.

1999: 25.195.701 " " "

2000: 41.262.765 " " "

2001: 6.127.546 " " "

4º.-) Que las cuentas anuales del ejercicio económico correspondiente al año 2000, han sido presentadas al Registro Mercantil y no así las del ejercicio económico del 2001.

En aquéllas se hace constar en el informe de gestión lo siguiente. "el resultado negativo de la empresa "Hotel Alto Deba, S.L." viene motivado por la mala marcha del comedor, pese a los buenos resultados que generan el resto de las áreas, sobre todo el de las habitaciones. En el presente ejercicio se ha eliminado el comedor, procediéndose a realizar más habitaciones. Con ello se pretende que la sociedad genere beneficios en el próximo ejercicio".

5º.-) Que por uno de los socios del "Hotel Alto Deba, S.L." se ha interesado una auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2001 que se halla pendiente de realización a la fecha.

6º.-) Que, presentado en Hacienda el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2001, las cantidades que se hacen constar en el balance de Situación y la Cuenta de resultados se corresponde con las Cuentas anuales elaboradas por la empresa.

7º.-) Que el "Hotel Alto Deba, S.L." cuenta con tres actividades económicas, cuáles son: el servicio de hospedaje, servicio de restaurante y servicio de cafetería, llevándose conjuntamente la contabilidad de todas ellas.

8º.-) Que inicialmente la empresa contaba dentro del servicio de restaurante con dos, uno situado a la primera planta, que servía menú a la carta y otro en la planta baja, que servía "menú del día", procediendo a eliminar el primero de ellos a finales del año 2000.

9º.-) Que por la empresa demandada se ha procedido a finales del año 2002 al cierre del restaurante situado en planta baja, despidiéndose a la totalidad de los trabajadores que, en número de tres, se ocupaban del mismo.

10º.-) Que el servicio de cafetería del Hotel continúa en funcionamiento, ofreciéndose en la misma, buffé o pinchos calientes, desayunos... y utilizándose a tal fin ocasionalmente la cocina y habitualmente la plancha de la cafetería y habiendo asumido los trabajadores encargados de la cafetería algunas funciones de cocina.

11º.-) Que con posterioridad a la fecha del despido, 5-10-02, se procedió por la empresa demandada a realizar las siguientes contrataciones:

Trabajador................ Fecha Alta ..... Fecha Baja

Nuria ... 28.10.02 ...... 21.11.02

Alvaro ... 9.12.02

Estíbaliz . 31.10.02

Carla ...... 29.10.02

María Inés ........... 25.10.02 ....... 27.10.02

María Teresa ... 18.10.02

12º.-) Que la demandante no ha percibido cantidad alguna en concepto de indemnización por despido.

13º.-) Que Carina ostenta en la actualidad la condición de Delegado de personal.

14º.-) Que se ha intentado la conciliación previa a la vía jurisdiccional ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo del Gobierno Vasco"

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Carina contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA- y HOTEL "ALTO DEBA, S.L." sobre DESPIDO, debo declarar y declaro procedente el despido de que ha sido objeto la demandante en fecha 5 de Octubre de 2002, con derecho al percibo de una indemnización de 4.169,73 euros con cargo a la empresa demandada, condenando a la misma a su efectivo abono".

TERCERO.- Mediante escrito presentado ante el Organo Judicial que conoce del pleito, Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Eibar (Gipuzkoa), por la letrada que legalmente ostenta la representación procesal de la Empresa demandada, "HOTEL ALTO DEBA, S.L.", se solicitó Aclaración de Sentencia, y, en fecha 26 de Febrero de 2003, se dictó el correspondiente AUTO DE ACLARACION, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

DISPONGO

Se aclara la sentencia recaída en este proceso en el sentido de rectificar la cantidad correspondiente a la indemnización, quedando el fallo de la misma como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Carina contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA- y HOTEL "ALTO DEBA, S.L." sobre DESPIDO, debo declarar y declaro procedente el despido de que ha sido objeto la demandante en fecha 5 de Octubre de 2002, con derecho al percibo de una indemnización de 2.107,88 euros con cargo a la empresa demandada, condenando a la misma a su efectivo abono", quedando el resto de su contenido en los mismos términos".

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la Mercantil demandada, "HOTEL ALTO DEBA, S.L." elevándose posteriormente los autos a este Tribunal a los efectos de que resuelva sobre la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, se recurre en suplicación la Sentencia de instancia, esto es, con el fin de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en los artículos 86 a 88 LPL, en relación con los artículos 282, 284 y 285 LEC. Se explica al respecto que los hechos probados quinto y sexto se han obtenido de documentos aportados fuera de la fase de proposición y práctica de prueba, concretamente con el escrito de alegaciones que la empresa presentó en relación con la prueba practicada a instancias de la magistrada para mejor proveer, siendo tal presentación extemporánea y colocando a la parte actora en situación de indefensión. Los documentos en cuestión son todos los relativos al Impuesto de Sociedades pagado por la empresa para el ejercicio 2001 y una certificación del Registro Mercantil de nombramiento de auditor para auditar las cuentas de la empresa. La empresa justifica la presentación de estos documentos porque explican la razón de no haber sido registradas debidamente las cuentas del ejercicio 2001 la solicitud de una auditoría por uno de los socios y la coincidencia entre las cuentas presentadas para este ejercicio y las declaradas en el Impuesto de Sociedades. Cierto es que los documentos así aportados pueden tener cierta trascendencia, pero lo cierto es que la empresa pudo haberlos aportado antes, no sólo en la estricta fase probatoria del proceso, sino en la prueba solicitada por la propia magistrada de instancia antes de dictar sentencia, lo que habría permitido a la actora hacer las oportunas alegaciones al respecto. No ha sido así y, evidentemente, dicha prueba se ha presentado fuera de todo momento procesal oportuno, razón por la cual la vulneración va a estimarse. Pero no para anular la sentencia, lo que produciría un grave perjuicio procesal, sino para eliminar esos dos hechos probados el quinto y el sexto que han tenido como base los documentos en cuestión. Así se repara la indefensión producida a la actora y no se perjudica el curso de la causa; ello mismo es solicitado por la propia actora al instar la revisión fáctica en el siguiente motivo del recurso. Por otra parte, ningún resultado distinto se obtendría si se declarara la nulidad de la sentencia, dado que la magistrada habría de dictar una nueva sin tener en cuenta los documentos aludidos.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por el contrario, cuando existen varias pericias contradictorias, la Sala puede realizar por sí misma la valoración que estime más oportuna, repitiendo la dada por el Magistrado de instancia o concluyendo en modo distinto.

En el presente caso, se pretende por la recurrente la revisión del relato fáctico contenido en la Sentencia de instancia, para modificar el hecho undécimo en el sentido de especificar la categoría de cada uno de los trabajadores contratados con posterioridad al despido de la actora, lo que basa en el Libro de Matrícula obrante en las actuaciones. Alega la actora que todos los contratados son camareras y camareros y recepcionistas, todos ellos en el nivel retributivo III, como la actora. La revisión instada, sin embaargo, no será estimada, pese a constar así en la prueba invocada. En efecto, la magistrada de instancia ya valora esas nuevas contrataciones producidas tras la amortización del puesto de trabajo de la actora, en el fundamento jurídico décimo, y lo hace indicando que no se ha acreditado que las mismas se hayan hecho para la unidad productiva del restaurante ni para ninguna otra actividad de igual o semejante configuración, de donde deduce la escasa trascendencia de ese dato. Pues bien, igual razonamiento ha de hacerse en este momento para desestimar la revisión instada, ya que los contratados camareros y recepcionistas no lo han sido para restaurante, constando en la sentencia que se mantiene el servicio de cafetería del hotel, lo que justificaría la contratación de camareros. En cuanto a que se trate del mismo nivel retributivo de la actora, ello en nada modifica la anterior conclusión, dado que ha de estarse a la categoría de los contratados y, más aún, a los puestos ocupados, sin que ninguno de ellos lo sea en restaurante, que es el servicio suprimido, consecuencia de lo cual se amortizó el contrato de la actora. De ahí la irrelevancia de la adición propuesta.

La solicitud de supresión de los hechos probados quinto y sexto carece ya de sentido ya que se ha procedido a ello al estimar el primer motivo del recurso, como ya hemos dicho más arriba.

TERCERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término norma en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las normas sustantivas, en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 52.1.c) ET, artículo 41 del Código de Comercio, artículo 84 del a Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, artículos 171, 212 y 218 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 164/1989).

La recurrente alega que la empresa no ha respetado las previsiones legales en materia de presentación de cuentas anuales y el informe de gestión, que han de formularse en el plazo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social y han de firmarse pro todos los administradores, debiendo posteriormente dichas cuentas ser aprobadas por la Junta General de Accionistas y luego presentadas para su depósito en el Registro Mercantil. Alega también que la demandada ha de acreditar las causas económicas que justifican la decisión extintiva, para lo que constituye elemento necesario la aportación de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, dado que ello constituye una garantía a fin de conseguir que las cuentas constituyan una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de una sociedad; que las últimas cuentas registradas son las del año 2000, sin que conste la presentación de las del año 2001, por lo que éstas no cumplen los requisitos de seguridad jurídica; que las posteriores contrataciones de camareras y recepcionistas en número de seis personas tienen unos costes que neutralizarían el efecto económico conseguido mediante la extinción del contrato de la actora y de sus otras dos compañeras; que es la empresa la que debiera demostrar cuál es el trabajo realizado por las trabajadoras contratadas con posterioridad al despido de la demandante; que el servicio de cafetería ofrece algunos servicios de cocina, tal como se recoge en el hecho probado décimo, y que los trabajadores de la cafetería han asumido dichos servicios.

Procede que ahora recordemos, siquiera sea brevemente, los hechos enjuiciados, tal como se han reflejado en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia: la actora trabajaba para la empresa demandada Hotel Alto Deba, S.L. como Cocinera, desde el 4 de julio de 2000; en fecha de 5 de septiembre de 2002 se le notificó la extinción de su contrato con amparo en el artículo 52 ET, alegándose por la empresa causas económicas que obligan a prescindir del servicio de restaurante, ofreciéndosele la indemnización correspondiente que no se hace efectiva por las dificultades económicas alegadas; los resultados económicos de la empresa han sido: 1998-10,7 millones ptas. de pérdidas, 1999-25,2 millones ptas. de pérdidas, 2000-41,2 millones ptas. de pérdidas, 2001-6,1 millones ptas de pérdidas; a finales del año 2000 se suprimió el restaurante que servía menú a la carta y ahora se ha suprimido el que servía menú del día, restando sólo servicio de hospedaje y cafetería buffé y pinchos que se elaboran en una plancha, desayunos -, dado que según informe de gestión del año 2000 el resultado negativo de la empresa viene motivado por la mala marcha del comedor, pese a los buenos resultados que generan el resto de las áreas, sobre todo la de las habitaciones; la participación del servicio de restaurante en las pérdidas de la empresa es la siguiente: año 2000 de 41,2 millones ptas. de pérdidas, las imputables al restaurante serían de 35,4 millones, en año 2001, de 6,1 millones ptas de pérdidas, el restaurante habría generado 12,4 millones, y en 2002, de 10,9 millones de pérdidas, el restaurante habría generado 15,3 millones; tras la extinción del contrato de la actora, se han realizado ocho contrataciones, algunas de las cuales han finalizado ya, para camareras y recepcionistas; la actora es Delegada de Personal.

QUINTO.- Reseña el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores una causa de despido objetivo, referida a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51-1 del mismo Texto Legal, en número inferior al establecido en el mismo. Pese a que las causas son, como se ha dicho , las mismas que se establecen para el despido colectivo, el legislador ha querido con toda claridad, establecer una proporcionalidad entre el número de afectados y la causa de extinción del contrato, a partir de la nueva redacción del precitado artículo 52-c) dada por el artículo 3º de la Ley 63/1997, de 26 de Diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el fomento de la Contratación Indefinida.

En efecto, se debe estimar que la causa económica es suficiente para que el empresario pueda, con base en ella, extinguir los contratos de trabajo, cuando éstas contribuyen a la superación de situaciones económicas negativas, así como que la situación económica ha de ser grave, aunque no necesariamente irreversible, que dicha situación económica ha de ser superada para mantener la viabilidad de la empresa, y que a tal superación, como se ha indicado, han de contribuir las extinciones de contratos de trabajo, sin que deba exigirse que las extinciones en cuestión sean absolutamente necesarias para superar la situación de crisis, bastando con que contribuyan a ello, tal como ha señalado con claridad el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Abril de 1.996 ( Recurso 3.543/1995- Ponente: Sr. Gil Suárez).

Abundando más en la cuestión, ha de señalarse que si la causa alegada para la amortización del puesto es económica se exige la concurrencia de dos requisitos : la existencia de la situación negativa y que la medida adoptada contribuya a superarla. El primero es un hecho pretérito y presente susceptible de prueba, en cambio el segundo es una previsión bastando una expectativa razonable. En estos casos de causas económicas, el empresario ha de acreditar la necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo (TSJ Cataluña 15-6-95, AS 2398), acreditando plenamente que la situación económica de la empresa es negativa, demostrando la existencia de una situación de crisis actual (TSJ Castilla y León 21-3-95, AS 934); real (TSJ Andalucía 18-11-95, AS 4233; TSJ Murcia 4-7-97, AS 2948) y con entidad y gravedad suficientes para justificar la amortización del puesto de trabajo (TSJ Cataluña 6-10- 95, AS 3967; TSJ Andalucía 19-10-95, AS 3848). Por lo dicho, el empresario no puede apoyarse en supuestos hipotéticos o de futuro, aunque ello no suponga que debamos hallarnos ante una crisis total o irreversible (TS 24-4-96, RJ 5297; TSJ Málaga 5-5-00, AS 2601). En efecto, la norma pretende justamente evitar crisis empresariales definitivas (TSJ Cataluña 26-5-97, AS 1965; TSJ Comunidad Valenciana 15-1-98, AS 83).

El segundo requisito implica que el empresario debe probar con una aproximación razonable, que la medida tomada va a contribuir a superar dicha situación económica negativa (TSJ Cataluña 6-10-95, AS 3967; 23-10-95, AS 4012), no siendo necesaria una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, por lo que no llega a exigirse la presentación de un plan de viabilidad (TSJ Cataluña 15-6-95, AS 2398). Se ha entendido, con carácter general, que la amortización de un solo puesto de trabajo no contribuye por sí sola a la superación de una situación económica negativa, debiendo estarse en todo caso al supuesto concreto (TSJ Cataluña 23-3-99, AS 1823), precisándose que la expresión contribuya a superar equivale a ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin, no siendo preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual contribuya a la mejoría de la empresa, es decir que ayude o favorezca la consecución de esta mejoría, si bien tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota (TS 24-4-96, RJ 5297; 23-4-97, RJ 4519; 27-2-98, RJ 2556). Sin embargo, en otra sentencia, se estimó que la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales, siendo exigible una prueba de adecuación o proporcionalidad entre la medida extintiva y la previsión de superar la situación económica negativa (TS 14-6-96, RJ 5162). Así, se considera que la extinción es procedente por causa económica en los casos siguientes: si se acredita la existencia sostenida de pérdidas, que justifiquen la amortización del puesto de trabajo (TSJ Andalucía 18-11-95, AS 4233; TSJ Murcia 20-11-95, AS 4398); siguiéndose el mismo criterio, cuando se han tomado otras medidas, como la instrumentación de un expediente de suspensión de contratos, sin reducción de pérdidas (TSJ Cataluña 12-12-95, AS 4584); cuando se constata la pérdida de clientela, habiéndose negado el trabajador a novar su contrato de fijo a fijo discontinuo (TSJ Baleares 27-12-95, AS 4703); al haberse acreditado una crisis estructural, así como un sobredimensionamiento de plantilla (TSJ Galicia 12-12-95, AS 4584); al probarse una situación económica negativa - pérdidas desde el año 1991- habiéndose tomado otras medidas por parte de la empresa, como inyección de capital, sin lograr subsanar la situación (TSJ Cataluña 11-12-95, AS 4907); al acreditarse un menoscabo económico estructural (TSJ Cataluña 1-12-95, AS 4880); al probarse la decreciente situación económica de la empresa, habiéndose acreditado, por otra parte, que las funciones para las que se contrató al demandante, habían desaparecido (TSJ Cataluña 30-12-95, AS 4944); al acreditarse la situación económica negativa, siendo destacable, que se hubiera llegado anteriormente a un acuerdo de extinción de despido colectivo, que no pudo llevarse a efecto por imperativo legal (TSJ Cataluña 29-12-95, AS 4933); si la empresa extinguió uno de sus cuatro puestos de trabajo, habiéndose acreditado la reducción del 25% de sus ventas (TSJ Castilla y León 13-2-96, AS 361); al haberse acreditado pérdidas suficientes, entendiéndose razonable para su superación la reducción de costes fijos (TSJ C. Valenciana 1-3-96, AS 551); al acreditarse una reducción significativa de socios en las Federaciones demandadas (TSJ Castilla y León 18-4-96, AS 1252); o del número de alumnos (TSJ País Vasco 16-2-99, AS 2049).

Por otra parte, se declara la improcedencia de la extinción por causas económicas, si no se acreditan pérdidas, habiéndose probado exclusivamente disminución de beneficios (TSJ Andalucía 5-7-95, AS 2976); no bastando la disminución de ingresos brutos, si hubo beneficios netos (TSJ Murcia 13-6-95, AS 2698); siendo necesario acreditar la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado (TSJ Navarra 26-9-95, AS 3172); no bastando criterios de oportunidad o conveniencia, siendo necesario, por tanto, acreditar la necesidad de amortizar el puesto de trabajo (TSJ Galicia 15-11-95, AS 4170); y no se acredita cuando la disminución de beneficios se produce en un pequeño porcentaje unido a la existencia de una reducción de plantilla anterior acordada (TSJ Madrid 20-3-01, AS 1737); es necesario, que la extinción contribuya a superar la situación económica negativa, no bastando, por tanto, que la medida sea inocua (TSJ País Vasco 10-10-95, AS 3707 y 12-12-95, AS 4759); y no basta aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarca la medida en un contexto de decisiones, orientada a la superación de la situación económica de la empresa (TSJ Castilla y León 13-2-96, AS 362).

A ello debe añadirse que la elección del trabajador y puesto a amortizar es libre por parte del empresario (TSJ Cataluña 3-10-95, AS 3950; 30-5-96, AS 1669). Así, la amortización de un puesto de trabajo no impide que las funciones del mismo sean desarrolladas por otros trabajadores de la empresa (TSJ Andalucía 30-10-95, AS 3855; TSJ Cataluña 10-10-95, AS 3982; TSJ País Vasco 4-12-95, AS 4751). Corresponde al empresario la libre determinación del puesto de trabajo a amortizar, siempre que concurran las causas exigidas (TSJ Castilla y León 11-7-95, AS 2955).

En el caso que nos ocupa ha quedado sobradamente acreditada la gravedad de la situación económica de la empresa demandada, debido a las pérdidas económicas que arroja, tal como el juzgador de instancia ha tenido por acreditado, así como que en la producción de dichas pérdidas ha jugado un papel determinante único, podría decirse el servicio de restaurante del hotel, habiendo la empresa procedido cautelarmente a suprimir primero uno de los dos restaurantes, con lo que las pérdidas disminuyeron considerablemente, aun cuando se mantenían en niveles de 15 millones de pesetas para el año 2002 las generadas por el segundo restaurante, cuyo cierre ha supuesto la amortización del puesto de la actora. Realmente nos hallamos, pues, ante un supuesto de pérdidas importantes, causadas por un concreto servicio de la empresa, que ha sido suprimido, lo que se considera una medida que va a contribuir, sin duda, a mejorar la situación de la empresa, cuyos restantes servicios tienen una marcha económica satisfactoria.

En este momento hemos de decir que los datos económicos del ejercicio 2001 y los del 2002 se tienen en cuenta tal como se han recogido por la juzgadora de instancia, ya que, pese a la no presentación de las cuentas del 2001 ante el Registro Mercantil, ello no puede limitar el derecho de defensa de la empresa y las posibilidades de desplegar actividad probatoria en relación con tales datos. Así, la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta la prueba pericial de la Sra. Egaña, practicada en el acto del juicio oral, que ratificó el informe que obra a los folios 292 a 294 de los autos, en el sentido recogido en la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, resulta evidente que la extinción del contrato de trabajo de la actora ha de contribuir a una mejora de la situación económica de la empresa, al suprimirse el servicio generador de las pérdidas, teniendo en cuenta que, según el relato de la sentencia, el puesto de trabajo en cuestión se ha amortizado efectivamente y que sus tareas ya no existen, habiendo desaparecido el restaurante, lo que no se ha sustituido siquiera por personal de la cafetería ello tampoco alteraría la conclusión acerca de la calificación de la extinción -, que sólo realizan las funciones suyas habituales y que sólo usan una plancha para cocinar algunos pinchos calientes.

De ahí que no se aprecie que concurre infracción del denunciado artículo 52-c) ET ni de los demás preceptos, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Carina , frente a la Sentencia de 3 de Febrero de 2003 del Juzgado de lo Social de Eibar, en autos nº 425/02, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE VITORIA cta. número 4699-000-66-1063/2003, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO. c/c. 2410-000-66-1063/2003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.