Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1148/2003 de 17 de Junio de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1148/2003

N.I.G. 48.04.4-02/006673

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Remedios , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, de fecha 11 de Febrero de 2003, dictada en proceso que versa sobre CANTIDAD (CNT), y entablado por la recurrente, DOÑA Remedios , frente a la Empresa "MONTERO ALQUILER, S.A." (anteriormente denominada "J.M.G. MAQUINARIA MONTERO, S.L."), es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) "La actora, Dª. Remedios , nacida el día 1 de Febrero de 1.969, con D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 vino prestando sus servicios para la entidad "MONTERO ALQUILER, S.A." (anteriormente denominada "J.M.G. MAQUINARIA MONTERO S.L."), desde el día 19 de Diciembre de 1.996, hasta el día 10 de Septiembre de 2.002 en que causó baja voluntaria. Inicialmente fue contratada con la categoría de Auxiliar Administrativa para prestar servicios de administrativa en virtud de un contrato de duración determinada por lanzamiento de nueva actividad, el cual fue prorrogado semestralmente los días 17 de Junio de 1.997, 17 de Diciembre de 1.997, 18 de Junio de 1.997 y 17 de Diciembre de 1.998. El día 1 de Mayo de 1.999 el contrato fue convertido en indefinido. El día 1 de Febrero de 2.001 ambas partes suscribieron un documento que aquí se da por reproducido por el que la actora pasaba a desempeñar funciones de Viajante con dicha categoría. Siendo su salario conforme a Convenio de 1.161,01 Euros/mes (38,70 Euros/día), incluida la prorrata de pagas extras.

2º.-) La entidad demandada "MONTERO ALQUILER, S.A." (anteriormente denominada "J.M.G. MAQUINARIA MONTERO, S.L.") se dedica al alquiler de maquinaria para obras estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Sector de la Industria del Metal de Vizcaya de Vizcaya para los años 2.001 a 2.002, con vigencia para los años 2.000 a 2.001, suscrito el 10 de Mayo de 2.001, publicado en el B.O.B. de 5 de Junio de 2.001, que se da por reproducido y a los efectos que interesan a este pleito señala en su artículo 10: "Son horas extraordinarias las que excedan de la jornada legal ordinaria que únicamente podrán realizarse en casos de urgente necesidad y previa notificación a los representantes sindicales, si existiesen, siendo retribuidas con el recargo del 75% las de días laborales y con el 200% las de días festivos, respetándose en cualquier caso los topes establecidos en la Ley 1/1986, de 14 de Marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fisacales y laborales". Fijando el artículo 13 una jornada anual de 1.770 horas, sin que en su distribución semanal puedan exceder de 40 horas semanales. Estableciendo un salario anual para un viajante de 13.932, 10 Euros incluida las extras, lo que supone descontando el mes de Vacaciones y la parte correspondiente a 4 pagas extraordinarias que recoge el artículo 8, un salario en 11 meses de 9.578,32 euros. Dividiendo dicho salario por la jornada anual de 1.770 horas resulta un valor de la hora ordinaria de 5,41 Euros. Siendo el 175% de su valor 9,47 Euros el valor de la hora extraordinaria.

3º.-) La actora iniciaba su jornada diaria, que desarrollaba de lunes a Viernes, dirigiéndose al Centro de trabajo sito en el Barrio San Antolín nº 27 de Zamudio, donde entraba a las 8:00 horas de la mañana, cogiendo el vehículo que ponía a su disposición al empresa, saliendo de la misma a realizar sus visitas diarias, comiendo fuera del centro la mayoría de los días ( por lo que le eran satisfechas dietas), sin regresar al centro de trabajo aproximadamente hasta las 19:00 horas donde permanecía hasta las 19:30 horas.

El personal del centro de trabajo que permanecía en el mismo todo el día desarrollaba una jornada diaria de 8:00 a 13:30 y de 15:00 a 19:30 horas.

La actora permaneció de baja por maternidad desde el día 6 de Abril de 2.002 al 25 de Julio de 2.002.

4º.-) A la actora en concepto de diferencias salariales respecto al Salario de Convenio y el percibido en el mes de Septiembre de 2.001, plus de Antigüedad de los Meses de Noviembre a Septiembre de 2.002, salario del mes de Agosto de 2.002, salario de los diez días de Septiembre de 2.002 trabajados, parte proporcional de la extra de Diciembre de 2.002, diferencias por falta de abono de cuatrienios en las extraordinarias de Diciembre de 2.001 y Junio de 2.002, se le debía haber abonado la cantidad bruta de 2.345,30 Euros.

5º.-) El día 11 de Octubre de 2.002 tuvo lugar la preceptiva conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial de Vizcaya del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, ante quien se presentó la oportuna papeleta el día 24 de Septiembre de 2.002, con el resultado de intentada sin efecto. En la papeleta de conciliación reclamaba en total la suma de 4.573,83 Euros, lo que supone descontada la suma de 2.345,30 Euros que en concepto de Horas extraordinarias reclamaba la suma de 2.228,53 Euros. Señalando en su demanda que valoraba cada hora extraordinaria en la suma de 8,26 Euros y en el escrito de aclaración que la valora a 13,77 Euros.

Dividiendo la suma total 2.228,53 Euros reclamada por horas extraordinarias en la papeleta de conciliación con el valor de cada hora extraordinaria 8,26 Euros resulta un total de 269,80 horas extraordinarias, que dividido por 2,5 Horas extras que reclama por cada día laboral supone 107,92 días.

Dividiendo la suma total reclamada por horas extraordinarias en la aclaración de la demanda 4.268,70 Euros con el valor de cada hora extra 13,77 euros resulta un total de 310 horas extraordinarias, que dividido por 2,5 Horas extras que reclama por cada día laboral supone 124,00 días".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda deducida por Dª. Remedios contra la entidad "MONTERO ALQUILER, S.A." (anteriormente denominada "J.M.G. MAQUINARIA MONTERO, S.L.") debo condenar como condeno a la entidad "MONTERO ALQUILER, S.A." (anteriormente denominada "J.M.G. MAQUINARIA MONTERO, S.L.") a que abone a Dª. Remedios la suma de 2.345,30 Euros s.e.u.o., en concepto de diferencias salariales respecto al Salario de Convenio y el percibido en el mes de Septiembre de 2.001, plus de Antigüedad de los Meses de Noviembre a Septiembre de 2.002, salario del mes de Agosto de 2.002, salario de los diez días de Septiembre de 2.002 trabajados, parte proporcional de la extra de Diciembre de 2.002, diferencias por falta de abono de cuatrienios en las extraordinarias de Diciembre de 2.001 y Junio de 2.002

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el letrado actuante en nombre, representación y defensa de la Mercantil demandada, "MONTERO ALQUILER, S.A.", elevándose posteriormente los autos a este Tribunal a los efectos de que resuelva sobre la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao dictó Sentencia el 11 de Febrero del 2003 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa al abono de determinadas cantidades y horas extraordinarias, entendiendo que aquéllas que le reconocía la empresa se le debían satisfacer, pero no así las horas extraordinarias, por cuanto que si bien acreditaba que cogía su vehículo a las 08'00 de la mañana y volvía a la sede de la empresa a las 19'00 horas, saliendo de la misma a las 19'30 horas, no tenía por cierto que durante todo ese tiempo realizase actividad laboral; de igual manera realiza cálculos para el abono de las pagas extraordinarias según la aplicación del convenio, deduciendo las pagas extraordinarias y vacaciones.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia interpone Recurso de Suplicación la parte actora, el que sobre dos grandes epígrafes, numera diversos motivos, siendo los dos primeros dedicados a la revisión de los hechos, y pretende la modificación del Hecho Probado Segundo, y la adición de otro nuevo.

Para que prospere una revisión de los hechos no solo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legitimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deduciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Respecto a la primera modificación del Hecho Probado Segundo, quiere establecer un porcentaje de hora extraordinaria superior a aquél que ha recogido el Magistrado de instancia, incluyendo las pagas extraordinarias y la mensualidad de vacaciones, según la tabla de salario anual que recoge el Convenio Colectivo, folio 99. Respecto a esta primera cuestión, hemos de señalar que no es lo más idóneo determinar las deducciones cuantitativas dentro del relato de los hechos, pero, admitiendo este criterio, pues las partes no evidencian nada en contra, precisaremos que de acuerdo a la fundamentación del motivo, es lo cierto que según se deduce de la fundamentación jurídica que se ampara en el Apartado C) del Artículo 191 L.P.L., motivo primero de aquéllos que bajo esta rúbrica se contienen en el recurso; conforme a ello, el Artículo 35 E.T. no establece un parámetro retributivo, remitiendo a las partes al convenio para la fijación de las horas extraordinarias según la alternativa de descanso o abono de salario ordinario incrementado. De conformidad con ello, sirven de referencia, como indica el Recurso, los antiguos Artículos 5 y 6 del Decreto 2380/73, de Ordenación del Salario, y la Orden Ministerial 2211/73, Artículos 6 y 7, donde se venía a fijar que el parámetro para el cómputo del salario a tener en cuenta en el abono de las horas extraordinarias incluye no sólo el salario base sino los complementos, y entre ellos los abonos superiores al mes. Pues bien, a falta de un pacto específico dentro del convenio hemos de tener en cuenta estos criterios, y de manera específica que el Artículo 13 sólo establece los porcentajes de incremento respecto a las horas ordinarias, que son las que deben tenerse en cuenta a la luz del nº 1 del Artículo 35 del E.T.. Si el Convenio Colectivo dentro de sus tablas fija unos salarios que parecen ser los mínimos garantizados, que incluyen esos complementos y conceptos que venimos indicando, deberán ser éstos los que sirvan de referencia, y por ello a la tabla salarial deberá aplicarse el incremento, lo que arroja, salvo error u omisión, para el salario de viajante 13.932,10 euros, que divididos entre 1.770 horas, arrojan 7,87 euros, incrementadas en un 75%, o lo que es lo mismo en un total de 13,77 euros, que tampoco han sido cuestionados por la parte impugnante, si no es en cuanto al concepto.

Distinta suerte debe correr la segunda de las modificaciones que se pide, y ello porque no puede admitirse la inclusión de un hecho negativo en los términos que se efectúa, al pretender la parte que se transcriba que no consta, ni se ha practicado ninguna prueba en contrario, de que durante la jornada que la trabajadora dedicaba a su trabajo ésta no respondiera a una tarea ocupacional con existencia real y efectiva. Claramente se deduce que tal aserto negativo es impropio del relato de los hechos y por ello debe rechazarse su inclusión.

En orden a los que se llaman motivos de infracción de normas sustantivas, el primero ya se ha examinado, y como hemos dicho se admite la modificación en orden al cómputo del salario; el segundo denuncia la infracción del Artículo 80, 1 Letra C) L.P.L., indicando que no se han alegado hechos distintos a los aducidos en conciliación. Coincidimos con el criterio del Recurso puesto que no supone variación sustancial de la demanda el ampliar las cuantías, o precisar los porcentajes, constando los hechos fundamentales, como así acontece en este proceso, pero de todas maneras, resaltamos que esta cuestión es intranscendente (sobre variación de la demanda veánse las sentencias del T.S. de 17-3-88, 9-11-89 y 16-10-90). Partiendo de ello es posible que la parte adecúe sus cálculos, y cuando así lo efectúa en la subsanación de la demanda de 10-1-2003, estaba estableciendo una pretensión sobre la que no existe en modo alguno indefensión por la parte demandada, que tenía todo su artilugio defensivo a los efectos de mostrar su posición y contrarrestar la pretensión. De todas maneras, la estimación de este motivo queda totalmente vinculada a la resolución del último de ellos, que se basa en lo dispuesto en el Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden a la valoración y carga de la prueba. A este respecto reiteramos el criterio de la instancia, puesto que, ciertamente, como ya indicó el T.S. en su Sentencia de 10 de Mayo de 1990, cuando se acredita una jornada superior de forma habitual y regular no hace falta el acreditamiento de la consecución hora por hora y día a día de las horas que se realizan. La cuestión que se ventila en este proceso es que el Magistrado de instancia ha entendido que el trabajador debe probar que desde que cogía su vehículo hasta que realizaba su entrega y permanecía en la empresa efectuaba trabajo. Pues bien, la SALA discrepa de este criterio, y lo hace por cuanto que en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia se hace constar que el personal del centro de trabajo realizaba una jornada de 08'00 horas a 13'30 horas, y de 15'00 horas a 19'30 horas. Si la demandante cumplía este horario, personándose a las 19'00 horas, y permaneciendo en el centro de trabajo hasta las 19'30 horas, y no existe ninguna indicación, prueba o indicio de que se le viniese controlando de una u otra manera el horario, se le abonasen retribuciones inferiores por razón del tiempo u horas efectivas de trabajo; con estos datos, lo lógico es pensar que al trabajador se le retribuye por su jornada, durante el tiempo que presta servicios, y que los mismos se desarrollan dentro de la jornada habitual y ordinaria de trabajo. Por ello, aunque debemos descontar el tiempo de comida, sometiéndole a una jornada igual que el resto de trabajadores, arroja un porcentaje de dos horas extraordinarias, puesto que si aplicamos la jornada del resto de operarios, lo haremos en toda su extensión.

En definitiva, si lo que se solicitaban eran horas extraordinarias por un total de 124 días, de acuerdo a lo que consta en el Hecho Probado Quinto "in fine" de la sentencia, el total de horas a abonar son 248, que por 13,77 euros son 3.414,96 euros, que se deben sumar a los 2.345,30 euros ya reconocidos.

VISTOS: Los Artículos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de 11 de Febrero del 2003, procedimiento 713/2002, por DOÑA Remedios , demandante en este procedimiento, que está asistida del Letrado Don Félix Escribano Puertas, y se revoca la sentencia recurrida manteniendo su pronunciamiento y ampliando la condena a la Empresa en otros 3.414,96 euros, sin interés de mora, y con el que se devenga legalmente desde esta sentencia, sin hacer expresa imposición de costas, y condenando a la Empresa "MONTERO ALQUILER, S.A.", anteriormente "J.M.G. MAQUINARIA MONTERO, S.L.", a su abono.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-1148/2003, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-1148/2003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.