Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 2754/2002 de 03 de Febrero de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2754/2002

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Gonzalo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 11 de Septiembre de 2002, dictada en proceso sobre DESPIDO (EXTINCION) (DSP), y entablado por el recurrente, DON Gonzalo , frente a la Empresa "FRANCISCO ALCON, S.L.", es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

1º.-) "El actor D. Gonzalo , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada FRANCISCO ALCON, S.L. desde el 1 de enero de 1.993, en virtud de un contrato de representante de comercio suscrito el 1 de julio de 1.999, al amparo de lo dispuesto en el R.D. 1438/85 de 1 de Agosto.

2º.-) La empresa "FRANCISCO ALCON, S.L." se dedica a la fabricación, confección, distribución y venta de prendas deportivas.

3º.-) En dicho contrato y a los efectos que interesan a esta litis se establecían las siguientes estipulaciones:

-Primera: La fecha de inicio de la relación contractual será el 1 de julio de 1.999.

-Segunda: La vigencia será de un añ a partir de la fecha de inicio, pudiéndose concertar nuevo contrato o prorrogar el presente, anualmente hasta el máxmo de tres. A la finalización de ese plazo el contrato quedará rescindido totalmente, dándose el representante por preavisado en ese acto.

-Tercero: El representante prestará sus servicios como comisionista en la zona de comprensiva de las Provincias de Vizcaya y la Comunidad Autónoma de Cantabria.

-Séptima: La retribución del representante se efectuará mediante el calculó de comisiones sobre las operaciones realizadas en firme y cobradas efectivamente, las cuales se liquidarán trimestralmente.

-Undécima: Para la extinción de la relación laboral durante la vigencia del contrato será preciso que las partes lo comuniquen con tres meses de antelación, no asi a su finalización, o en alguna de las posibles prórrogas, donde ya queda establecido en el pacto segundo su finalización y preaviso.

Dándose el resto del contrato por reproducido.

4º.-) El importe de las comisiones que se abonaban al actor son las siguientes:

Ejercicio 1999: 1º Trimestre 2º Trimestre 3º Trimestre 4º Trimestre 568.910 pesetas

Ejercicio 2000: 1º Trimestre 310.320 pesetas 2º Trimestre 200.638 pesetas 3º Trimestre 598.354 pesetas 4º Trimestre 372.334 pesetas

Ejercicio 2001: 1º Trimestre 352.757 pesetas 2º Trimestre 82.087 pesetas 3º Trimestre 455.455 pesetas 4º Trimestre

5º.-) El día 10 de septiembre de 2.001 el Letrado del actor remitió una carta a la demandada, que la recibió el día 13 de septiembre de 2001 en la que manifestaba que su asociado D. Gonzalo , les había comunicado que había sido despedido verbalmente el 6 de septiembre, y les solicitaban les confirmaran si habían decidido prescindir de sus servicios.

El día 17 de septiembre de 2001 el representante del actor recibió una carta en contestación de la anterior en que la demandada le indicaba que no había sido despedido y que continuaba prestando sus servicios para la misma. Señalando que se había intentado poner en contacto en los últimos meses con el actor, sin conseguirlo, para que le abonara los muestrarios, y liquidar las comisiones a que hubiera lugar (documento 12 de los aportados por el actor que se da por reproducido).

Mediante carta enviada por el Letrado del actor a la demandada, el día 18 de septiembre de 2001, recibida el 21 de septiembre de 2001, les requería para que le enviaran el muestraro para la campaña de verano 2002, entendiendo que si en el plazo de 3 días no lo hacían era que habían optado por la rescisión contractual (documento 13 de los aportados por el actor que se da por reproducido).

La entidad demandada "Francisco Alcón, S.L." envió a Dª Filomena el día 31 de julio de 2001 una carta en la que le comunicaba a partir de la campaña de verano 2002 causaba baja su representante Sr. Gonzalo , pasando a ser en breve la Señorita Mercedes (documento 14 de los aportados por el actor que se da por reproducido).

6º.-) El actor interpuso demanda por despdo que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 9, autos 175/02, que con fecha 29 de enero de 2002 dictó sentencia desestimatoria, sentencia que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del P.V. de fecha 2 de julio de 2002.

7º.-) El día 6-02-02 el Letrado del actor remitió carta a la demandada del siguiente tenor literal: "como quiera que según sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao se ha confirmado, tal y como Vdes. venían manteniendo, que no ha existido despido, les requiero para que envíen a nuestro asociado Sr. Gonzalo el muestrario para que pueda desarrollar su labor normalmente, toda vez que ya devolvió los muestrarios antiguos y precisa del nuevo para atender a la clientela".

8º.-) Con fecha 11-03-02 la empresa demandada contesta al actor mediante carta del siguiente tenor literal:" En contestación a su atenta del pasado día 6 de febrero tenemos a bién comunicarle lo siguiente: Como usted ya conoce, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 29-01-02 desestima la acción de despido ejercitada por Gonzalo frente a "Francisco Alcón, S.L.". En dicha resolución el Juzgador da por acreditado que la Empresa no ha despedido al señor Gonzalo , sino que ha sido éste quien ha dao por extinguida la relación laboral existente entre ambas partes de forma unilateral; causando por añadidura la baja correspondiente en la Seguridad Social. Por lo tanto y a nuestro juicio, insistimos en que ha sido el propio Sr. Gonzalo quién ha rescindido el contrato de trabajo de forma voluntaria y unilateral. El hecho de que ejercitara la acción de despido -de forma improcednete como concluye la meritada sentencia- no puede sino interpretarse como la intencón de enmarcarar esa finalización voluntaria y unilateral del contrato de trabajo bajo la apariencia simulada de un despido, con el fin de obtener indebidamente la indemnización correspondiente. Tras el pronunciamiento desfavorable de la Sentencia, al parecer lo que pretende ahora es reanudar una relación laboral que, sin embargo, ya se ha extinguido definitivamente y a todos los efectos, lo que resulta incongruente y contradictorio con sus propios actos; critero reiterado al no aquietarse al Fallo de la Sentencia, alzándose contra la misma. Por otra parte, el Sr. Gonzalo no se ha presentado en FRANCISCO ALCON, S.L. desde que tomó la decisión de dar por finalizado su contrato, no ha dirigido comunicación o información alguna a la Empresa, ni ha atendido o visitado en ningúin momento a los clientes que tenía asignados, de los que se han recibido reiteradas quejas, antes y después de su decisión. Tal y como pusimos de manifiesto a través de la comunicación de fecha 17 de septiembre de 2001, llevábamos meses sin poder siquiera contactar con el Sr. Gonzalo , quién por otro lado, tampoco ha hecho efectivas las cantidades que adeuda a la Empresa, a pesar del tiempo transcurrido. En definitiva, todas estas circunstancias confirman nuestra apreciación de que el Sr. Gonzalo está actuando de mala fe, tratando de imponer su propio criterio personal e intresado en provecho propio y en evidente perjuicio de FRANCISCO ALCON, S.L.".

9º.-) Con fecha 31-08-01 el actor causa baja en la Seguridad Social.

10º.-) Con fecha 26-02-02 se presentó papeleta de demanda de conciliacion, habiendose celebrado el preceptivo acto de conciliacion con fecha 13-03-02 con resultado sin efecto".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Gonzalo contra la empresa "FRANCISCO ALCON, S.L.", debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el letrado actuante en nombre y representación de la Mercantil "FRANCISCO ALCON, S.L.".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por el contrario, cuando existen varias pericias contradictorias, la Sala puede realizar por sí misma la valoración que estime más oportuna, repitiendo la dada por el Magistrado de instancia o concluyendo en modo distinto.

En el presente caso, se solicita por el recurrente la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la Sentencia de instancia, y, en concreto, para introducir un nuevo hecho, con el ordinal undécimo, para el que propone el siguiente tenor literal: "En el presente procedimiento, inicialmente, la vista se señaló para el 24 de abril de 2002 a las 10,45 horas y llegado dicho día, tal y como consta en el acta de celebración de la vista, la Juzgadora, tras haber formulado sus alegaciones las partes, acordó la suspensión del procedimiento hasta que recayera sentencia del Tribunal Superior de Justicia en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 en los autos 645/01". Hechos que, por venir así recogidos en el acta del juicio en cuestión, serán estimados, dado que podrían guardar alguna relación con el fondo del asunto y tener alguna relevancia para la resolución de la litis.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo entenderse el término norma en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado.

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las normas sustantivas, en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía prevista en la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino en le Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto infringido, de manera que si el derecho subjetivo supuestamente vulnerado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1 del RD 1438/1985, 15.3 ET y la doctrina sobre el fraude de ley en la contratación. Alega fundamentalmente el demandante en su recurso que su contrato temporal de representante de comercio de 1 de julio de 1999 lo fue en fraude de ley dado que ya existía una relación laboral indefinida entre las partes desde seis años antes; que, por ello, no puede estimarse que el contrato hubiera finalizado en julio de 2002; que, incluso si se admitiera que el contrato finalizaba en esta fecha, lo cierto es que no es aceptable el argumento de la sentencia de instancia de que, si bien la acción de extinción del contrato ex art. 50 ET estaba viva al tiempo de interponerse la demanda, no lo estaba al momento de celebrarse el juicio oral, toda vez que la juzgadora decidió la suspensión del procedimiento en el juicio oral anterior de 24 de abril de 2002, a la espera de la resolución de un anterior litigio por despido.

Vamos a recordar brevemente los hechos declarados probados, con la adición estimada anteriormente: el actor prestaba servicios para la demandada como representante de comercio desde el 1 de enero de 1993; en fecha de 1 de julio de 1999 las partes celebraron contrato de trabajo de relación especial de representante de comercio de un año de duración, prorrogable anualmente, hasta un máximo de tres años, momento en el que el contrato quedaría rescindido sin necesidad de preaviso; el actor trabajaba como comisionista en la zona de Vizcaya y Cantabria, en venta de las prendas deportivas fabricadas por la demandada; su retribución venía dada por comisiones sobre operaciones realizadas en firme y cobradas efectivamente; en fecha de 31 de julio de 2001 la demandada notificó a Dña. Filomena por carta que a partir de la campaña de verano de 2001 el actor causaba baja; en fecha de 31 de agosto de 2001 el actor se dio de baja en Seguridad Social; el día 10 de septiembre de 2001, el Letrado del demandante envió carta a la demandada en la que manifestaba que el trabajador había comunicado que la empresa le había despedido verbalmente el 6 de septiembre, solicitando les confirmaran tal extremo; en fecha de 17 de septiembre de 2001 el representante del actor recibió contestación de la empresa negando el despido y manifestando que se había intentado poner en contacto con el actor en los últimos seis meses sin conseguirlo, para que abonara los muestrarios y liquidara las comisiones; en fecha de 18 de septiembre de 2001 la parte actora remitió carta a la empresa, que la recibió el día 21, requiriendo el envío del muestrario para la campaña de verano de 2002, entendiendo que, si en el plazo de tres días no lo hacían era que habían optado por la rescisión del contrato; el actor interpuso demanda por despido que fue desestimada por Sentencia de 29 de enero de 2002 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao que, a su vez, fue confirmada por la de esta Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de julio de 2002; en fecha de 6 de febrero de 2002 el Letrado del actor remitió carta a la empresa solicitando el envío del muestrario para que el demandante pudiera desarrollar su labor normalmente, dado que la sentencia de instancia en la demanda por despido había indicado la inexistencia de éste; el 11-3-02 la empresa contestó que, como la sentencia antedicha había señalado, no había existido despido sino extinción unilateral del contrato por parte del actor y que el demandante no se había presentado en la empresa desde que diera por finalizado su contrato y que, como se manifestó en fecha de 17 de septiembre de 2001, la empresa llevaba meses sin poder siquiera contactar con él; en fecha de 21 de marzo de 2002 el actor interpuso demanda solicitando la extinción de su contrato al amparo del artículo 50.1.c) ET, procediéndose a celebrar juicio oral el día 24 de abril, acto en el cual la juzgadora acordó la suspensión del procedimiento hasta que se dictara sentencia por esta Sala en el proceso por despido seguido con anterioridad, lo que se produjo el 2 de julio de 2002, tras lo cual, en fecha de 2 de septiembre de 2002 se celebró el juicio oral tras el que se dictó la sentencia ahora recurrida.

CUARTO.- La primera cuestión a dilucidar es la de determinar si la relación laboral entre las partes se halla o no viva y, en su caso, cuándo hubiera finalizado, a fin de concluir si el demandante tenía o no acción para exigir la extinción de su contrato al amparo del artículo 50 ET.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre esta cuestión, pudiendo citarse al respecto la sentencia dictada en el Recurso 2182/00, en el que se razonaba como sigue: El Auto de 11-3-98 (que no Sentencia como el recurrente apunta), de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina (Recurso 2517/97 Ponente: Sr. Bris), analiza la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cuestión del carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en proceso sobre la extinción del contrato a instancias del trabajador al amparo de lo previsto en el artículo 50 ET, y señala que La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la Sentencia de 12 de julio 1.989 (RJ 1989/5461). Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1.996 (RJ 1996/5878 y RJ 1996/6516) y a la de 18 de julio 1990 (RJ 1990/6425), según las cuales la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento.

Pues bien, en el presente caso, la fecha a tener en cuenta a efectos de determinar si en la misma el contrato se hallaba vigente es la fecha del juicio oral de 2 de septiembre de 2002, sin que a ello obste que el juicio anterior, de fecha 24 de abril de 2002 hubiera sido suspendido por decisión de la juzgadora, toda vez que se hallaba pendiente proceso por despido instado por el actor y que su resolución era indispensable para dilucidar la presente cuestión. En efecto, si en aquel litigio por despido se hubiera decidido que la empresa había extinguido la relación laboral mediante un despido, como el actor pretendió con su demanda, la presente acción de extinción ex art. 50 ET no podría ser ya ejercitada. Piénsese que, de hecho, el actor no interpuso la demanda iniciadora de esta litis sino hasta que se dictó sentencia en la instancia declarando la inexistencia de despido anterior. Pues bien, era absolutamente preciso esperar hasta la firmeza de esa resolución para averiguar si la acción seguía o no viva.

Cuestión distinta es que, en ese intervalo de tiempo hayan ocurrido acontecimientos que hayan causado la extinción de la relación laboral, como la instancia ha entendido, al considerar que el contrato de 1 de julio de 1999 finalizaba por así hallarse previsto entre las partes el 1 de julio de 2002. Sin perjuicio de lo que se acuerde al respecto, lo cierto es que tales hechos serían del todo relevantes, sin que puedan ser desechados por el hecho de alegar, como hace el recurrente, un supuesto perjuicio por la decisión judicial de suspender el procedimiento el 24 de abril de 2002, puesto que, como ya se ha dicho, tal decisión era la única que podía adoptarse.

Analicemos pues si la relación laboral entre las partes se hallaba o no viva el 2 de septiembre de 2002, o incluso, el 2 de julio de 2002, fecha en la que esta Sala de lo Social dicta sentencia que deviene firme confirmando la de instancia que desestimó la demanda de despido del actor argumentando que no había existido tal. No obsta a tal análisis la argumentación de la demandada de que dicha cuestión no se hubiera suscitado en la instancia, por cuanto que el actor en su demanda ya señala que viene prestando sus servicios para la demandada desde el 1 de enero de 1993 como representante de comercio.

La sentencia de instancia considera que la relación laboral entre las partes se había extinguido el 1 de julio de 2002, por hallarse así previsto expresamente en el contrato celebrado el 1 de julio de 1999 que preveía una duración máxima de tres años. A lo que el demandante objeta que dicho contrato fue celebrado en fraude de ley dado que entre las partes mediaba ya idéntica relación laboral desde el 1 de enero de 1993. La sentencia ha declarado, como ya se ha dicho antes al recordar los hechos enjuiciados, que el actor ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada...desde el 1 de enero de 1.993, en virtud de un contrato de representante de comercio suscrito el 1 de julio de 1.999, al amparo de lo dispuesto en el R.D. 1438/85 de 1 de Agosto.

Hay algo obvio, cual es que un contrato celebrado en 1999 no puede dar cobertura a una relación laboral que se prolonga desde 1993, como parece desprenderse del tenor literal de la redacción de los hechos que contiene la sentencia de instancia. Lo cual sólo puede significar que desde aquella fecha inicial de 1-1-93 el actor trabajaba como tal representante sin contrato escrito, aunque en las mismas condiciones que en la actualidad, dado que de la sentencia se infiere claramente que ha habido continuidad en la prestación de servicios desde entonces. Ello supone que nos hallábamos ante una situación de relación laboral indefinida entre las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8.1 y 2 ET, en relación con la exigencia de contrato escrito que se contiene en el artículo 2 del RD 1438/1985. Relación laboral indefinida como representante de comercio que no puede ser posteriormente sustituida por una relación laboral a tiempo determinado, que no otra cosa supone la expresa celebración del contrato de 1 de julio de 1999. Y ello porque el fraude de ley, prohibido en el art. 6.4 del CC, ha sido definido doctrinalmente como la realización de uno o varios actos productores de un resultado contrario a una ley, que aparece amparado por otra ley dictada con una finalidad diferente; por lo que los requisitos son, en primer lugar, el acto realizado al amparo de una norma, la llamada ley de cobertura, y en segundo lugar, que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la ley defraudada (TS 19-5-97, RJ 3887).

La jurisprudencia ha considerado en algunos casos que el fraude de ley supone la intencionalidad de utilizar una norma para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico, sin que nos hallemos ante tal figura cuando se produce una mera infracción o incumplimiento de una norma o una elección equivocada del tipo de contrato (TS 16-1-96, RJ 191), pero en otros casos se ha determinado que no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal, sino la mera y simple conciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino una manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada (TS 16- 4-99, RJ 4424).

Entre los supuestos en que ha resultado jurisprudencialmente apreciada la existencia del fraude de ley en materia de contratación temporal pueden señalarse, a los efectos que en la presente litis nos interesan, la celebración de un contrato eventual o temporal de fomento de empleo a quien ya es fijo de plantilla (TS 22-12-95, RJ 9492; 11-3-97, RJ 2311; 13-10-99, RJ 7493), o la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma (TS 29-3-93, RJ 2218).

Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa debemos concluir que el contrato de trabajo celebrado el 1 de julio de 1999 entre la empresa y un trabajador que desde el 1 de enero de 1993 ya llevaba vinculado a dicha empresa en idénticos cometidos se celebró en fraude de ley por cuanto que trataba de sustituir una situación de fijeza del demandante por otra de temporalidad, lo que constituye el fraude indicado y una prohibida renuncia de derechos contemplada en el artículo 3.5 ET por parte del actor.

En consecuencia, la primera cuestión ha de ser resuelta decidiendo que la relación laboral entre las partes no se extinguió el 1 de julio de 2002 por vencimiento del término fijado en el contrato ya que ésta, por mor de lo anteriormente razonado y de lo dispuesto en el artículo 15.3 ET, era de carácter indefinido.

QUINTO.- Ahora bien, resta otra cuestión a dilucidar para determinar la vigencia de la relación laboral entre las partes, cual es la de la alegación de la empresa de que la misma había finalizado por voluntad unilateral del demandante que se había dado de baja en Seguridad Social el día 31 de agosto de 2001 y que, según manifestación de la empresa, desde meses antes no se había puesto en contacto con ella, todo lo cual viene reflejado en el relato de hechos probados. Cierto es que la baja en Seguridad Social causada por el propio trabajador el 31 de agosto de 2001 es un hecho bastante indicativo de su voluntad de dejar de prestar servicios para la demandada, sin que exista ningún hecho o actuación empresarial que objetivamente hubiera movido a ello. No puede considerarse que la notificación de la empresa a una tal Sra. Filomena de que el actor causaría baja a partir de la campaña de verano de 2002 fuera indicativo de voluntad rescisoria alguna en aquellas fechas cuestión distinta es que revelara su voluntad de extinguir la relación en virtud de lo dispuesto en el propio contrato de 1 de julio de 1999, con independencia de su validez, como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2002 dictada en el anterior proceso por despido-, ni ningún otro hecho empresarial ocurrido en aquellas fechas, puesto que ya se ha determinado en sentencia firme la inexistencia de despido.

Por ello, no puede interpretarse que la baja en Seguridad Social por parte del actor el 31 de agosto de 2001 respondiera a ninguna conducta de la demandada. Tal baja sólo puede interpretarse como una voluntad del actor de causar baja también en la empresa, lo que supone una extinción unilateral de su relación laboral. Los hechos posteriormente acontecidos no sólo no debilitan esta conclusión, sino que la refuerzan.

En efecto, aunque no consta cuál sea el elemento desencadenante de la iniciativa del trabajador de remitir carta a la empresa en fecha de 10 de septiembre de 2001, todo hace deducir que se trató de una acción tendente a preconstituir una situación inversa a la acontecida, esto es, a sustituir la realidad de la extinción unilateral del contrato por parte del actor por un supuesto despido ocurrido el día 6 de septiembre. Despido sobre el que nada más se ha sabido y que la empresa negó en su contestación escrita, en la que señalaba que el actor no había sido despedido y que continuaba prestando sus servicios de representante de comercio, así como que llevaba meses sin ponerse en contacto con la empresa.

Pues bien, hay que indicar en primer lugar que esa manifestación empresarial de pervivencia de la relación laboral sólo puede entenderse que significa la no voluntad de la empresa de extinguir la misma, pero no puede alcanzar a significar que la relación continuara viva por parte del demandante. Así, todo hace pensar que, desde luego, a tal fecha la empresa ignoraba que el actor hubiera causado baja en la Seguridad Social, por lo que no había llegado a la conclusión de que la relación se había ya extinguido por voluntad del actor, ya que la empresa lo único que manifiesta con claridad es que por su parte no se ha producido despido alguno.

Por tanto, debemos concluir que la relación laboral entre las partes se había extinguido por voluntad del trabajador en fecha de 31 de agosto de 2001, lo que impide entrar a valorar la extinción del contrato accionada en la presente litis, a tenor de lo anteriormente argumentado en tal sentido.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con íntegra confirmación, aunque por otros argumentos, como se ha visto, de la sentencia de instancia.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gonzalo , frente a la Sentencia de 11 de Septiembre de 2002 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos nº 175/02, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE VITORIA, cta. número 4699-000-66-2754/2002, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito "BANESTO" (BANCO ESPAÑOL DE CREDITO) c/c. 2410-000-66-2754/2002 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.