Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 2779/2002 de 18 de Febrero de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2779/2002

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones letradas de DOÑA Dolores y de la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 1 de Marzo de 2002, dictada en proceso sobre RECLAMACION POR SUBSIDIO DE JUBILACION (SSO), y entablado por DOÑA Dolores , frente a los Organismos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S.") y UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO ("U.P.V./E.H.U"), la Empresa " Guillermo " (cuyo Titular DON Guillermo , ha fallecido) y en razón a ello, conforme a lo dispuesto en los Artículos 16 y 17 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero, la parte actora procedió a la AMPLIACION DE LA DEMANDA frente a DOÑA Catalina , DON Juan Pablo , DON Isidro y DON Luis Alberto (todos ellos en calidad de sucesores y herederos forzosos del antedicho finado, conforme a lo dispuesto en el Artículo 807 del Código Civil), DOÑA Catalina (como parte integrante de la extinta sociedad conyugal que constituía con el mencionado codemandado) y la Empresa " Estela y OTROS BENEFICIARIOS, C.B." (que se anuncia bajo el nombre comercial de "LIBRERIA ZORROAGA"), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

1º.-) "Dª Dolores , D.N.I. NUM000 , nacida el 24-9-33, es beneficiaria de una pensión de jubilación SOVI desde el 1-6-99. Ha percibido dicha pensión hasta 30-6-00, fecha en que se le suspende el pago por prestación de servicios. Se le restituye en el percibo a partir de 1-4-01.

2º.-) Por resolución de 19-2-01 la Tesorería de la Seguridad Social procede a dar de alta de oficio en la Seguridad Social a la hoy demandante como trabajadora de la empresa D. Guillermo , desde el período 1-4-87 a 21-9-99 a jornada completa y desde el 22-9-99 a media jornada con fecha de efectos 28-2-00, sobre la base de actuación de la Inspección de Trabajo. La actora permanece trabajando para dicha empresa hasta el 31-3-01.

3º.-) La Inspección de Trabajo el 13-2-01 extiende actas de liquidación a la empresa por los períodos comprendidos entre 1-1-97 a 30-6-00 con arreglo a las siguientes bases de cotización: 1.980.000 pts. para el año 1997, 2.016.000 pts. para el año 1998, 1.800.000 pts. para el año 1999 y 540.000 pts. para el período de 1-1-00a 30-6-00.

4º.-) Las bases de cotización de la actora son de 90.000 pts. mensuales en el año 2000 y de 93.000 pts. mensuales en el año 2001.

5º.-) La actora solicita pensión de jubilación del Régimen General a partir de 1-4-01. Esta solicitud es denegada por el INSS en resolución de 26-4-01. Formula reclamación administrativa previa que es expresamente desestimada por resolución de 14-6-01. Interpone demanda para ante este Juzgado el 16-7-01 pretendiendo una pensión de jubilación del Régimen General del 74% de una base reguladora mensual de 140.268 pts. al acreditar 23 años de carencia.

6º.-) La base reguladora de la pensión que resulta de tener en cuenta las actas de liquidación referida y de rellenar con bases mínimas los períodos no cotizados y a los que no se refieren las actas asciende a 86.429 pts. mensuales, en catorce pagas al año. El período de carencia acreditado por la actora es de 23 años.

7º.-) El 12-8-94 la Universidad del País Vasco y el empresario D. Guillermo suscriben un contrato en virtud del cual éste pasa a desempeñar el servicio de reprografía en la Facultad de Filosofía y Ciencias de la Educación de San Sebastián. La actora ha sido trabajadora por cuenta ajena del Sr. Guillermo en la realización de ese servicio. Su trabajo consistía en atender a los estudiantes o profesores que pedían fotocopias o encuadernaciones, etc.

8º.-) El Sr. Guillermo ha venido prestando ese servicio hasta su fallecimiento el 22-9-01. Muere sin dejar testamento y abierta la sucesión abintestato resulta que su viuda Dª Catalina y sus hijos D. Juan Pablo , D. Isidro y D. Luis Alberto repudian la herencia mediante escritura pública de fecha 25-2-02.

9º.-) El 8-10-01 Dª Estela , Dª Catalina y D. Isidro y D. Juan Pablo , suscriben contrato privado en cuya virtud constituyen una comunidad de bienes con el objeto de explotar un negocio de fotocopias y copistería en general y proceden a darse de alta a efectos tributarios en la Diputación foral. El domicilio de este negocio es AVENIDA000 NUM001 , San Sebastián. Que es el mismo que el del negocio de D. Guillermo y que es el de la Facultad de Filosofía de San Sebastián".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los herederos de D. Guillermo .

Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Dª Estela y D. Isidro y D. Juan Pablo .

Desestimo la excepción de cosa juzgada opuesta por la Universidad del País Vasco.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Dolores y, en consecuencia, declaro su derecho al percibo de la pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, consistente en el 74% de una base reguladora mensual de 86.429 pts. en catorce pagas al año desde el 1-4-01, al propio tiempo que condeno al pago de la misma a Dª Catalina , D Juan Pablo , D. Valentín y Dª Estela , condena consistente en el ingreso del capital coste de renta correspondiente en el Servicio de la Seguridad Social al efecto habilitado, con responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de los anteriores a la Universidad del País Vasco a quien condeno a este respecto. Igualmente condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al adelanto de las prestaciones derivadas de tal declaración con los límites establecidos en el art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social, sin perjuicio de las acciones de regreso contra los condenados anteriores de forma principal y subsidiaria.

Absuelvo a los demandados Dª Catalina , D. Juan Pablo , D. Valentín y D. Luis Alberto en lo que se refiere a su condición de herederos de D. Guillermo .

Absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, siendo cada uno de ellos impugnado, por la letrada actuante en nombre y representación del Organismo INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S."), elevándose posteriormente los autos a este Tribunal a los efectos de que resuelva sobre las cuestiones suscitadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por los herederos de D. Guillermo y por Dª Estela y D. Juan Pablo y de cosa juzgada opuesta por la Universidad del País Vasco en adelante, UPV-, ha estimado parcialmente la demanda que la actora, Dª. Dolores dirigió frente a todos ellos y alguno más, y ha declarado su derecho al percibo de pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social en cuantía del 74% de una base reguladora de 86.429 pesetas/mes, en catorce pagas al año, desde el 1-4-01 y ha condenado a su abono a Dª. Catalina , D. Juan Pablo , D. Valentín y Dª. Estela mediante el ingreso del correspondiente capital coste de renta, declarando la responsabilidad subsidiaria dela UPV en caso de insolvencia de los anteriores y condenando también al INSS al anticipo de las prestaciones con los límites establecidos en el artículo 126.3 LGSS, sin perjuicio de las acciones de regreso contra los condenados principal y subsidiariamente.

Frente a dicha sentencia se han articulado dos recursos: uno de ellos por la actora, que solicita que la pensión de jubilación se calcule sobre una base reguladora de 140.268 pesetas/mes y que el anticipo a cargo del INSS lo sea sin límite alguno; el otro ha sido interpuesto por la UPV y en él se solicita su absolución o, subsidiariamente, se limite su responsabilidad subsidiaria al período entre 1-9-94 y 31-3-01.

SEGUNDO.- Impugnan ambos recurrentes la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la trabajadora recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado sexto de la sentencia, cuyo tenor propone en el siguiente sentido: La base reguladora de la pensión de jubilación solicitada, resultante de sumar las bases de cotización correspondientes a los salarios estipulados para la categoría de auxiliar administrativa en los sucesivos Convenios Colectivos del Sector de Artes Gráficas e Industrias Auxiliares, Manipulados de Papel y Cartón y Editoriales de la Provincia de Guipúzcoa de aplicación, asciende a 140.268 pesetas mensuales, en catorce pagas al año. El período de carencia acreditado por la actora es de 23 años.

Pretensión cuya resolución va a ser pospuesta al análisis del derecho aplicado en la sentencia, ya que la cuestión no es en absoluto fáctica, sino jurídica, pues se trata de determinar cómo han de llenarse las bases de cotización de los períodos no cotizados a favor de la actora y que no han sido objeto de Actas de Liquidación, habiendo el INSS llenado los mismos tomando bases mínimas criterio que ha sido dado por bueno en la sentencia recurrida y pretendiendo la demandante se llenen tales huecos con los salarios de convenio correspondientes a su categoría. Como quiera que la propia actora suscita tal cuestión en el reproche jurídico que dirige frente a la sentencia, será entonces cuando la Sala resolverá este extremo.

Por su parte, la UPV ha pretendido la revisión del hecho probado séptimo para añadir al mismo que el contrato de 12-8-94 suscrito con el empresario D. Guillermo tenía la fecha de efectos del 1 de septiembre del mismo año. Pretensión que va a ser desestimada, dada su falta de relevancia para la resolución de la litis y que es innecesaria, ya que en el fundamento de derecho octavo de la sentencia ya recoge el juzgador, con evidente valor fáctico, que en virtud del contrato en cuestión el citado Sr. Guillermo se hacía cargo del servicio de reprografía de la Facultad de Filosofía y Ciencias de la Educación de Donostia a partir del 1-9-94.

TERCERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término norma en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las normas sustantivas, en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna la demandante recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de las siguientes normas: artículos 73, 162.1 y 109.1 LGSS, todo ello en relación con los sucesivos Convenios Colectivos de Artes Gráficas e Industrias Auxiliares, Manipulados de Papel y Cartón y Editoriales de la provincia de Guipúzcoa en adelante, Convenio de Artes Gráficas -. Argumenta que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación debe hacerse en función de las bases de cotización; que las bases de cotización están constituidas por la remuneración total que mensualmente tenga derecho a percibir el trabajador; que dicha remuneración es la legal o la pactada incluso convencionalmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) ET y que la misma no es renunciable ni disponible por la trabajadora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del mismo texto legal.

La cuestión de hecho sometida al enjuiciamiento, que no ha sido combatida por las partes, en cuanto a este concreto extremo controvertido, es la siguiente: la actora es beneficiaria de pensión de jubilación SOVI desde el 1-6-99 hasta el 30-6-00 en que se suspendió su pago por prestación de servicios, reanudándose el 1-4-01; en Resolución de 19-12-01 la TGSS dio de alta de oficio en la Seguridad Social a la demandante como trabajadora de la empresa D. Guillermo desde el período 1-4-87 a 21-9-99 a jornada completa y desde el 22-9- 99 a media jornada, con fecha de efectos de 28-2-00; la actora permaneció trabajando para dicha empresa hasta el 31-3-01; la actora formuló reclamación por los salarios del período de 1-6-99 a 30-6-00, sin que medie ninguna otra reclamación salarial; como consecuencia de dicha reclamación, en fecha de 13-2-01 la Inspección de Trabajo extendió Actas de Liquidación a la citada empresa por los períodos comprendidos entre 1-1-97 a 30-6-00.

La base reguladora de la pensión de jubilación contributiva viene determinada por el cociente resultante de dividir por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante artículo 162.1 LGSS -. Por otra parte, las bases de cotización para todas las contingencias del Régimen General estarán constituidas por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena artículo 109.1 LGSS-.

Ocurre, en ocasiones, que por determinados motivos no se han producido cotizaciones dentro del período a tomar en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación. Motivos que, sustancialmente son de dos tipos: que no existiera obligación de cotizar en esos períodos; que, existiendo tal obligación, la misma ha sido incumplida por el sujeto responsable. Para el primer supuesto, el artículo 162.1.1.2 LGSS prevé que si en el período que haya de tomarse para el cálculo dela base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.

Ahora bien, no puede darse idéntica respuesta a supuestos en los que, como ocurre en el que ahora nos ocupa, ha existido un incumplimiento de la obligación de cotizar por parte del empleador, que es el sujeto responsable de ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 104.1 LGSS. Y ello porque en estos casos ha habido o debido haber una determinada remuneración como contraprestación del trabajo realizado por cuenta ajena, a la que la trabajadora tiene derecho artículos 1.1 y 4.2.f) ET -, remuneración que será la pactada convencionalmente en este caso, puesto que no consta pacto individual en tal sentido, remuneración a la que no cabe renunciar por mor de lo previsto en el artículo 3.5 del mismo texto legal, que proscribe la irrenunciabilidad de derechos indisponibles convencionalmente reconocidos. Pues bien, constando alta de oficio de la actora en la empresa desde el 1-4-87 hasta el 21-9-99 a jornada completa según consta en la sentencia recurrida como auxiliar administrativa lo que se acredita por la documental invocada en el recurso -. Por ello, tal motivo será estimado, fijando la base reguladora en la cantidad de 140.268 pesetas/mes, por cuanto que ello se calcula detalladamente en las hojas de cálculo que constan a los folios 381 y 382 de los autos, a los que se refiere el juzgador de instancia en el tercero de los fundamentos de derecho, integrándose los períodos no cotizados con las bases correspondientes a los salarios que la actora debió haber percibido en atención a su jornada y categoría, según los Convenios Colectivos de aplicación, que también se aportan. A ello no obsta que la actora no haya hecho nunca reclamación de tales salarios, si es que le fueron debidos, pues lo que en modo alguno debe resultar es que del impago de salarios y de su no reclamación y de la falta de cotización consecuente se beneficie el empresario incumplidor, lo que resultaría si se integraran las lagunas de cotización con las bases mínimas.

QUINTO.- La trabajadora recurrente también denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 126.3 LGSS, que prevé que el anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las Entidades Gestoras, Mutuas o Servicios.... Argumenta la demandante que este precepto ha sido introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que entró en vigor en fecha de 1 de enero de 2002 según dispone su Disposición Final Tercera, y que no puede tener efecto retroactivo a la fecha del hecho causante 1 de abril de 2001 -, toda vez que sobre su posible retroactividad nada se dispone en dicha norma y que es de aplicación el artículo 2.3 del Código Civil, que dispone la irretroactividad de las leyes, too ello en el marco de lo previsto al respecto en el artículo 9.3 de la Constitución.

No se niega por el recurrido INSS la indudable irretroactividad de la norma que se contiene en la actualidad en el artículo 126.3 LGSS, introducida por el artículo 34.Tres de la mentada Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Ahora bien, lo que se discute es el alcance de dicha irretroactividad, pretendiendo el INSS que, una vez la norma en cuestión ha desplegado todos sus efectos, en fecha de 1-1-02, el límite del anticipo es de plena aplicación a la pensión de la actora a partir de ese momento, aunque la pensión tenga efectos económicos anteriores.

Pues bien, no va a ser éste el criterio de la Sala. La actora ha adquirido el derecho a lucrar una pensión de jubilación contributiva desde el 1 de abril de 2001, momento en el que han de entenderse desplegados todos los efectos, aunque hayan sido declarados con posterioridad, en virtud de una sentencia judicial. Nos referimos a los efectos de determinación de la cuantía de la pensión y de los responsables de su abono, tanto principales como subsidiarios y obligados a adelantar el pago. Así, habida cuenta de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 124.1 LGSS en relación con los artículo 109.1 y 162 del mismo texto legal, la actora reunía en fecha de 1-4-01 todas las condiciones legalmente exigidas para causar derecho a la prestación, a esa fecha debemos remitirnos. Fecha en la que no se hallaba en vigor la previsión controvertida de la limitación de la obligación de anticipo en los términos antedichos, y fecha en la que la actora adquirió la prestación en unas condiciones vigentes determinadas, entre las que se hallaba la del anticipo ilimitado, para el caso de que hubiera que recurrir a ello, aunque, como se ha dicho, tal anticipo sólo se hubiera declarado posteriormente.

Por lo expuesto, el recurso de la actora también será estimado en este extremo.

SEXTO.- La Universidad del País Vasco UPV- denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 127.1 LGSS en relación con el artículo 42. 1 y 2 ET; la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria y el artículo 1 de la Ley 19/1998, de 29 de junio, de Ordenación Universitaria, del Parlamento Vasco. Argumenta en este sentido, con carácter principal, que la imputación de responsabilidad subsidiaria a la UPV es incorrecta, ya que el servicio de reprografía no corresponde a su propia actividad, dado que la actividad de la Universidad es el servicio público de la educación superior mediante la docencia, el estudio y la investigación. Subsidiariamente señala que la responsabilidad habría de quedar limitada al período de vigencia de la contrata, que se ha extendido desde el 1-9-94.

La realidad fáctica a la que hemos de dar solución, en este aspecto de la responsabilidad en el pago de la prestación declarada a favor de la actora es la siguiente: la actora vino trabajando para D. Guillermo desde el 1-4-87; a esa fecha se remonta la prestación de servicios de reprografía de esta empresa en la Facultad de Filosofía de Donostia aunque sólo conste contrato escrito desde el 12-8-94, con efectos del 1-9-94. A esta inalterada conclusión ha llegado el juzgador de instancia, lo que no ha sido debidamente combatido por la UPV, dado que no ha rebatido esta afirmación del juzgador con prueba documental o pericial. El hecho de la existencia de un contrato escrito con efectos desde el 1-9-94 no impide que con anterioridad, bajo otro contrato o sin cobertura contractual escrita, los servicios hubieran estado igualmente contratados.

La primera cuestión que se suscita por la recurrente es la de dilucidar si el servicio de reprografía de la Facultad de Filosofía y Ciencias de la Educación de Donostia es un servicio de la propia actividad de Universidad Pública o no. El servicio de reprografía en cuestión, según recoge la sentencia combatida, consiste en hacer fotocopias y encuadernaciones, tanto para los alumnos, a los que cobra por ello, como para los profesores, en su actividad docente e investigadora.

La contrata es el encargo de realizar una obra o servicio determinado para otra parte, que es el empresario principal, también llamado comitente. La subcontrata es el encargo del contratista a otro para la ejecución de determinadas obras o servicios, que son parte del encargo general que se ha comprometido a realizar. Todo ello según previene el artículo 42.1 ET, que permite a los empresarios pueden contratar o subcontratar con otros la realización de una obra o servicio correspondiente a su propia actividad. Concepto éste de la propia actividad respecto del que caben, sustancialmente, siguientes interpretaciones STS de 24 de noviembre de 1.998 RJ 10.034 -: de un lado, a que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de manera que integran el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; de otro la do, la que entiende que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán propia actividad de ella. Así, según el primer criterio, se incluyen como propias las tareas complementarias, en tanto que para el segundo, estas labores no nucleares quedan excluidas del concepto, y, en consecuencia de la regulación que el mencionado precepto hace de esta figura.

Para la delimitación del concepto de propia actividad, la jurisprudencia en unificación de doctrina a partir del TS 18-1-95, RJ 514, ha relegado el criterio de configurarla como actividad inherente al ciclo productivo de la empresa principal actividad, y pone el acento en el dato de la actividad indispensable para conseguir el fin de la empresa principal. Así, no se entenderían como constitutivos de la propia actividad de la principal: los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente y las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales. Naturalmente que este acotamiento genérico exige un examen individualizado de la cuestión en cada caso concreto que es lo que ahora procede hacer por la Sala. á que proceder a un examen cuidadoso y específico de cada supuesto concreto.

Tal cuestión de la propia actividad, sin embargo, no viene exigida por el artículo 127.1 LGSS, que establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del mismo empresario si el mismo fuese declarado insolvente. Así es, repárese que la obligación de responder subsidiariamente con el empresario responsable de la prestación no deviene de las previsiones del artículo 42 ET, sino además de las mismas, exigiéndose en este precepto dirigido exclusivamente a determinar las responsabilidades en materia de prestaciones de Seguridad Social, que la obra o industria estuviera contrata, sin referencia a que se refiriera a la propia actividad. Así, constando acreditado que el Sr. Guillermo tenía contratado el servicio de reprografía de la Facultad de Filosofía de la UPV/EHU desde 1987, habrá de aplicarse la responsabilidad subsidiaria prevista en el precepto mencionado.

De lo expuesto se deduce que el recurso será desestimado en su pretensión principal, por lo que procede examinar la subsidiariamente suscitada.

SEPTIMO.- Pretensión subsidiaria mediante la que se solicita que la responsabilidad subsidiaria declarada de la UPV se limite al período de vigencia de la contrata, y que será desestimada. En efecto, ya se dijo más arriba que la sentencia de instancia ha determinado que la prestación de los servicios de reprografía por la empresa D. Guillermo , para la que trabajaba la actora, se iniciaron en fecha de 1-4-87, aunque sólo desde el 1-1-99 haya contrato escrito en tal sentido, lo que supone que no ha lugar a limitar de ninguna manera la responsabilidad, dado que la contrata ha existido durante todo el período de prestación de servicios de la actora, que se iniciaron en la citada fecha de 1-4-87.

OCTAVO.- No procede hacer declaración sobre las costas causadas en ninguno de los dos recursos: en el de la demandante, por haber vencido; en el de la UPV por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Dolores , frente a la Sentencia de 1 de Marzo de 2002 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, en autos nº 413/01, revocando la misma en el sentido de que la pensión de jubilación de la actora se calculará conforme a una Base Reguladora de 140.268 pesetas/mes y que el anticipo de la correspondiente pensión de jubilación a cargo del INSS lo será sin límite alguno.

Por otra parte, se desestima el Recurso interpuesto frente a la antedicha Sentencia por la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE VITORIA, cta. número 4699-000-66-2779/2002, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito "BANESTO" (BANCO ESPAÑOL DE CREDITO) c/c. 2410-000-66-2779/2002 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.