Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 593/2003 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 593/2003

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Marisol , DON Carlos Miguel , DOÑA Consuelo , DOÑA Luisa , DOÑA Raquel , DOÑA Esperanza , DOÑA Almudena , DOÑA María Antonieta , DOÑA Leonor , DON Héctor , DON Ángel Daniel , DON Alonso y DOÑA Constanza , contra el Auto del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 2 de Diciembre de 2002, dictada en proceso sobre DESPIDO en trámite de EJECUCION DE SENTENCIA (RJE), y entablado por DON Ángel Daniel , DON Gaspar , DOÑA Marisol , DON Carlos Miguel , DOÑA Consuelo , DOÑA Luisa , DOÑA Raquel , DOÑA Esperanza , DOÑA Almudena , DOÑA María Antonieta , DOÑA Leonor , DOÑA Constanza , DOÑA María Rosario , DON María Angeles , DOÑA Natalia , DOÑA Eugenia , DOÑA Carina , DOÑA Araceli , DOÑA María Esther , DOÑA Rita , DOÑA Leticia , DON Salvador , DON Héctor , DON Jesús , DON Luis Enrique , DON Domingo , DON Vicente y DON Alonso , respectivamente, frente a la Empresa "BILORE, S.A.", es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Auto, cuya relación de Hechos es la siguiente:

1º.-) "El presente expediente fue resuelto por sentencia de 15 de Julio del 2.002, por la que se declaró la nulidad de los despidos que la empresa "Bilore, S.A." realizó en las personas de los actores el 12 de Abril del 2.002, y condenó a la empresa "Bilore, S.A." a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones anteriores al despido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

2º.-) Esta sentencia fue notificada a la empresa "Bilore, S.A." el 26 de Julio del 2.002, y el 30 de Julio del 2.002 optó por readmitir a los actores, dándoles de alta en la Seguridad Social en esa fecha con efectos desde el 12 de Abril del 2.002.

3º.-) El 30 de Julio del 2.002 la empresa "Bilore, S.A." remitió un fax a la representación de los actores en el que le comunicaba que debían reincorporarse a sus puestos de trabajo a las 13 horas de ese mismo día, y que a partir del 1 de Agosto del 2.002 disfrutarían de sus vacaciones anuales hasta el 3 de Septiembre del 2.002.

4º.-) La representación de los actores contestó a dicho fax con otro del 2 de Agosto del 2.002, en el que manifestaba su desacuerdo con la fecha de reincorporación tras las vacaciones, que entendía debía realizarse el 2 de Septiembre del 2.002, como el resto de la plantilla, pretensión a la que accedió la empresa "Bilore, S.A.".

5º.-) El 12 de Agosto del 2.002 la empresa "Bilore, S.A." presentó ante la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco un expediente de regulación de empleo, solicitando autorización para rescindir los contratos de trabajo de 53 trabajadores de la planta de Zaldibia, de un total de 344 trabajadores de la plantilla de las empresas del grupo "Bilore" en España, alegando causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

6º.-) El 29 de Agosto del 2.002 la Dirección de la empresa "Bilore, S.A." colocó un anuncio en el tablón de anuncios de la empresa por el que comunicaba a los trabajadores que el lunes 2 de Septiembre del 2.002 no se trabajaría en concepto de horas de ajuste de calendario.

El 30 de Agosto del 2.002 la Dirección de la empresa "Bilore, S.A." colocó otro anuncio similar al anterior para comunicar a los trabajadores que tampoco se trabajaría el martes 3 de Septiembre del 2.002.

7º.-) Aunque la Dirección de la empresa "Bilore, S.A." alegó en sus comunicados que la causa de la no actividad los días 2 y 3 de Septiembre del 2.002 era un ajuste de horas de calendario, la causa real era que la empresa "Bilore, S.A." carecía de materia prima para producción, por haber cesado el suministro de la misma por parte de los proveedores, y por las dificultades para obtener financiación.

8º.-) El 2 de Septiembre del 2.002 los ejecutantes acudieron a sus puestos de trabajo en la empresa, debiendo distinguirse dos grupos, el formado por Dª Marisol , D. Carlos Miguel , Dª Consuelo , Dª Luisa , Dª Raquel , Dª Esperanza , Dª Almudena , Dª María Antonieta y Dª Leonor , todos ellos trabajadores de la sección administrativa de la empresa "Bilore, S.A." y los demás ejecutantes que pertenecen a la sección de producción de la empresa.

9º.-) El grupo de trabajadores administrativos al incorporarse a sus puestos de trabajo se encontró o con que sus mesas habían sido totalmentre desmanteladas, encontrándose vacías, o que tenían un ordenador que no estaba conectado a la red informática de la empresa, en algunos casos disponían de un teléfono que funcionaba, pero en todos carecían del material de oficina necesario para desarrollar tareas administrativas.

10º.-) Este grupo de trabajadores administrativos permaneció en la situación descrita en el hecho anterior desde el 2 de Septiembre del 2.002 hasta el 14 de Septiembre del 2.002, fecha en la que la empresa "Bilore, S.A." les dio de baja en la Seguridad Social, y durante este período varios de ellos pasaron a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por diversas causas.

11º.-) El grupo de trabajadores de producción se presentó en sus puestos de trabajo el 2 de Septiembre del 2.002, encontrándose con que en la empresa "Bilore, S.A." no había ningún tipo de actividad, ante lo cual decidieron permanecer en las instalaciones de la empresa durante su jornada de trabajo, y al término de la misma la abandonaron, si bien D. Ángel Daniel y D. Héctor por iniciativa propia realizaron durante algunas horas tareas de carga y descarga de camiones.

12º.-) El grupo de trabajadores de producción acudió a su puesto de trabajo el día 3 de Septiembre del 2.002, y al constatar que la situación en la empresa era idéntica a la del día anterior, con una total falta de actividad, requirieron la presencia de un notario para que levantara acta de la situación de la empresa.

Esta acta notarial obra unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

13º.-) Durante los días 2 y 3 de Septiembre del 2.002 no se realizó ninguna actividad en la empresa "Bilore, S.A." como consecuencia de los avisos publicados por la Dirección de la empresa en el tablón de anuncios los días 29 y 30 de Agosto del 2.002.

14º.-) A partir del 4 de Septiembre del 2.002 se reinició la actividad productiva de la empresa "Bilore, S.A." y los ejecutantes del grupo de producción se reincorporaron a la misma, al igual que el resto de sus compañeros, si bien la empresa asignó a cuatro trabajadores de este grupo, D. Héctor , D. Alonso y Dª Constanza , tareas distintas a las que venían desempeñando en la empresa, asignándoles al grupo denominado actividades diversas.

15º.-) Los ejecutantes pertenecientes a este grupo han permanecido en la situación descrita en el hecho anterior hasta el 14 de Septiembre del 2.002, fecha en la que la empresa "Bilore, S.A." les dió de baja en la Seguridad Social a excepción de Dª María Angeles , Dª Constanza y Dª María Rosario , y durante este período varios de los trabajadores de este grupo pasaron a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por diversas causas.

16º.-) El 3 de Septiembre del 2.002, y dentro del marco de las actuaciones realizadas en el expediente de regulación de empleo promovido por la empresa "Bilore, S.A.", los trabajadores de la empresa "Bilore, S.A." aprobaron en asamblea el acuerdo alcanzado entre la Dirección de la empresa y el comité de empresa en relación al expediente de regulación de empleo por 119 votos a favor, 103 votos en contra, 8 votos nulos y 5 votos en blanco.

17º.-) El 11 de Septiembre del 2.002 la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco emitió un informe favorable a la autorización solicitada por la empresa "Bilore, S.A." para rescindir los contratos de trabajo de 53 trabajadores, y el día siguiente, 12 de Septiembre del 2.002, los ejecutantes presentaron el escrito solicitando la ejecución de la sentencia de 15 de Julio del 2.002, acordándose por propuesta de providencia de 17 de Septiembre del 2.002 celebrar una vista oral para resolver el incidente.

18º.-) El 13 de Septiembre del 2.002 la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco resolvió el expediente de regulación de empleo promovido por la empresa "Bilore, S.A." autorizándole a rescindir los contratos de trabajo de los 53 trabajadores incluídos en el mismo, en el que se encontraban todos los ejecutantes a excepción de Dª María Rosario , Dª Constanza y Dª María Angeles .

La empresa "Bilore, S.A." en uso de dicha autorización procedió a rescindir los contratos de trabajo de los cincuenta y tres trabajadores, incluídos en el expediente de regulación de empleo, con efectos desde el 14 de Septiembre del 2.002, fecha en la que les dio de baja en la Seguridad Social.

Esta resolución administrativa no era firme en el momento de celebrarse la vista oral del incidente, aunque hasta ese día no había sido recurrida por ninguna de las partes en dicho expediente.

19º.-) El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 14 de Agosto del 2.002, reconoció una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común a Dª María Rosario , con efectos económicos desde el 23 de Julio del 2.002.

Tras serle reconocida la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, la empresa "Bilore, S.A." procedió a liquidar la relación de Dª María Rosario a fecha 23 de Julio del 2.002.

20º.-) Como consecuencia de la grave crisis económica que está atravesando la empresa "Bilore, S.A.", ésta adeuda a los trabajadores los salarios correspondientes a los meses de Marzo, Julio, Agosto y Septiembre del 2.002.

Sin embargo los ejecutantes al tener conocimiento de la sentencia de 15 de Julio del 2.002, procedieron a devolver a la empresa "Bilore, S.A." las cantidades que habían percibido de ésta el 12 de Abril del 2.002 cuando fueron despedidos, pero al efectuar esta devolución descontaron de estas cantidades el importe de los salarios de los meses de Marzo y Julio del 2.002.

21º.-) En el año 2.001 la empresa "Bilore, S.A." tuvo unas pérdidas de 819.000.000 de pesetas, y ante el impago a los proveedores, éstos dejaron de suministrar materias primas, lo que supuso la paralización total de la planta de Lucena - Córdoba -, y la paralización parcial de la planta de Zaldibia.

22º.-) El 4 de Octubre del 2.000 se celebró la vista oral del incidente, en la cual se oyó a las partes, éstas propusieron las pruebas de que intentaron valerse, y una vez admitidas se procedió a su práctica, tras lo cual las partes expusieron sus conclusiones definitivas, resolviéndose el incidente por auto de 7 de Octubre del 2002, por el que se declara:

A) Irregular la readmisión que realizó la empresa "Bilore, S.A." el 4 de Septiembre del 2.002, de los siguientes ejecutantes, Dª Marisol , D. Carlos Miguel , Dª Consuelo , Dª Luisa , Dª Raquel , Dª Esperanza , Dª Almudena , Dª María Antonieta y Dª Leonor .

B) Que en el caso de los demás ejecutantes, la readmisión que realizó la empresa "Bilore, S.A." el 4 de Septiembre del 2.002 no fue irregular.

C) Que la empresa "Bilore, S.A." debe reponer a las personas mencionadas en el apartado A) de esta parte dispositiva, en las mismas condiciones que regían su relación jurídico-laboral con anterioridad al 12 de Abril del 2.002, produciendo efectos esta readmisión hasta el 14 de Septiembre del 2.002 fecha en la que sus contratos de trabajo fueron extinguidos en virtud de un expediente de regulación de empleo.

D) En el caso de los ejecutantes a que se refiere el apartado B) de esta parte dispositiva, al no haberse producido una readmisión irregular, los vínculos laborales de los mismos fueron repuestos hasta que en la mayoría de los casos fueron extinguidos válidamente el 14 de Septiembre del 2.002 como consecuencia del expediente de regulación de empleo.

E) En el caso de Dª María Rosario , su contrato fue válidamente extinguido con efectos de 23 de Julio del 2.002, por habérsele reconocido una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con efectos desde esa fecha.

23º.-) Los ejecutantes, mediante escrito presentado en este Juzgado el 21 de Octubre del 2.002, interpusieron un recurso de reposición contra el auto de 7 de Octubre del 2.002, solicitando la estimación del recurso en los términos interesados.

24º.-) De este recurso de reposición se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de cinco días lo impugnaran si a su derecho les convenía, habiendo realizado esta impugnación únicamente la representación de la empresa "Bilore, S.A.", mediante escrito presentado en este Juzgado el 6 de Noviembre del 2.002, en el que solicitó la desestimación del recurso interpuesto por los ejecutantes, y la confirmación del auto de 7 de Octubre del 2.002.

25º.-) En la tramitación de este incidente se han observado todas las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar la resolución, dada la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva del mencionado Auto dice:

"S.Sª. ante mí, la Secretaria, DIJO: Que no ha lugar a la reposición solicitada, y confirmo en su integridad el auto de 7 de Octubre del 2.002".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el Graduado Social actuante en nombre y representación de la Mercantil demandada, "BILORE, S.A.", elevándose posteriormente los autos a este Tribunal a los efectos de que resuelva sobre la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los ejecutantes el Auto de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen , el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretenden los recurrentes la empresa recurrente se revise el relato de Hechos del Auto impugnado, concretamente en los siguientes extremos:

a) Para modificar los hechos sexto, séptimo y decimotercero, en el sentido de recoger que los avisos dados por la empresa no afectaban al personal administrativo, lo que basa en la testifical de la Sra. Aurora que, por ello, será desestimado, puesto que la prueba testifical no es hábil a los efectos de revisión fáctica en el recurso de suplicación. También se ha pretendido se elimine del hecho séptimo que la causa real de la no actividad los días 2 y 3 de septiembre era la falta de materia prima, ya que ello no se deduce de los comunicados de la empresa en tal sentido, obrantes en los autos. Pretensión que también ha de desestimarse, ya que los invocados documentos no demuestran fehaciente e indubitadamente el error del juzgador, que pudo haberse basado en prueba testifical, o de declaración de partes..., practicada en el juicio oral.

b) Se pretende asimismo la revisión de los hechos décimo, decimoquinto y decimoctavo, para que se recoja que la fecha de extinción de los contratos en virtud del expediente de regulación de empleo es la del 16 de septiembre, aunque la fecha de la autorización administrativa sea la del 14 de septiembre, lo que basa en las cartas de despido obrantes en autos. Pretensión que también ha de ser desestimada, puesto que ya dice el juzgador de instancia que la empresa extinguió los contratos el 14 de septiembre, al dar de baja a los trabajadores en la Seguridad Social con esa fecha.

c) Finalmente se pretende la revisión de los hechos vigésimo y vigésimo primero, entendiendo que no puede estimarse acreditada en el presente incidente de ejecución la situación de grave crisis económica de la misma, pues no aparecería debidamente probada la deuda salarial que se dice mantener con los trabajadores y que no es cierto que la empresa haya tenido en el año 2001 pérdidas por importe de 819 millones de pesetas, par lo que se remiten al procedimiento principal por despido, ya que la cuestión no fue objeto de debate en el incidente de ejecución, y que en el pleito principal se dedujo que las pérdidas en el referido año fueron de 390 millones de pesetas. Pues bien, tampoco esta pretensión ha de tenerse en cuenta, por no citarse ni documento ni pericia obrante en las presentes actuaciones, sin que la Sala pueda estar a pruebas obrantes en procedimientos que ahora no están a su alcance, como ocurre con los autos correspondientes al litigio por despido del que trae causa la presente ejecución.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término norma en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las normas sustantivas, en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191.c) LPL se ha denunciado por la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE, 216, 217 y 218 LEC, entendiendo que el Auto impugnado se habría excedido al hacer consideraciones en torno a la situación económica de la empresa, por lo que se habría incurrido en incongruencia, y que también se excede al dar como válida la extinción contractual derivada de un expediente de regulación de empleo cuya autorización no es aún firme.

Realmente es ahora indiferente e irrelevante cualquier mención a la existencia de causas económicas o de otro tipo en relación con la extinción de contratos operada en virtud de la autorización administrativa obtenida en el expediente de regulación de empleo tramitado por la empresa siguiendo el artículo 51 ET, por cuanto que no se está examinando la adecuación a derecho de dichas extinciones. Ahora bien, no puede decirse lo mismo respecto a la indudable relevancia de dichos extremos referentes a la situación económica de la empresa en relación con la forma en que los ejecutantes fueron readmitidos, lo que sí es objeto de análisis en este incidente. Y no puede ahora concluirse que se haya vulnerado la infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 217 LEC sobre la carga de la prueba, cuestión que el recurso sólo apunta, pero que en modo alguno concreta ni explicita, ni que se haya incurrido en incongruencia por exceso, ya que en el debate de la regularidad de la readmisión se halló la situación económica de la empresa, en cuanto a las razones de la falta de actividad los días 2 y 3 de septiembre y al cambio de puesto de trabajo de parte de los ejecutantes.

Respecto al hecho de que el magistrado de instancia haya tenido en cuenta, como concluidas y válidas, las extinciones de contratos operadas en virtud de un ERE promovido por la empresa, ha de matizarse que no es el juzgador quien así lo estima, sino que es cierto que los contratos de los ejecutantes se han extinguido por una decisión empresarial de extinción colectiva, con independencia de la incidencia que ello pueda o no tener sobre la readmisión a que la empresa venía obligada como consecuencia de la declaración de nulidad de las anteriores extinciones de los contratos de los ejecutantes y con independencia de cuál sea el resultado del litigio que, en su caso, pueda haber sido promovido respecto a la autorización administrativa concedida para la extinción colectiva de los contratos. En efecto, en virtud de dicha autorización, sea o no firme, la empresa ha extinguido los contratos de los recurrentes, por lo que, cualquier declaración futura acerca de la validez o nulidad de la autorización en cuestión tendrá, en la relación laboral de los actores, los efectos que haya de tener, efectos en los que la decisión sobre la regularidad de la readmisión, cuestión que ahora se debate, tendrá la lógica incidencia, pero no debe hacerse el razonamiento inverso, ya que la no firmeza de la resolución administrativa en el ERE en nada afecta a la decisión que respecto a la readmisión se adopte.

CUARTO.- También con amparo en el artículo 191.c) LPL se denuncia por los recurrentes la infracción de lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 282 LPL, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la readmisión irregular, así como con lo dispuesto en el artículo 41 ET y artículo 14 CE. Tal motivo afecta a cuatro de los ejecutantes, a saber: D. Héctor , D. Ángel Daniel , D. Alonso y Dña. Constanza , respecto de los cuales se dice, siguiendo el tenor del Auto impugnado, que se les asignó al grupo de actividades diversas, asignándoseles tareas distintas a las que venían desempeñando en la empresa. En tal sentido se argumenta que la sentencia que declaró la nulidad de los despidos ha de ser ejecutada en sus propios términos y que, si bien es cierto que la jurisprudencia ha flexibilizado la exigencia de una estricta conservación de las condiciones anteriores a la extinción primando el principio de estabilidad en el empleo, también lo es que se exige que los cambios que se observen tras la readmisión obedezcan a situaciones razonablemente atendibles y, en todo caso, legítimas y objetivas. Así, los recurrentes consideran que la readmisión fuera de sus puestos de trabajo habituales no se hallaba en modo alguno justificada y que la empresa no ha aportado prueba alguna para acreditar la regularidad de la readmisión respecto de las concretas razones que explicaban la modificación de las condiciones de trabajo de estos cuatro trabajadores y no las del resto de la plantilla, lo que constituye un trato desigual injustificado, considerando que nada aportaba en tal sentido que se tuviera por acreditado que en el año 2001 la empresa hubiera tenido determinadas pérdidas. También añaden que los cambios operados constituyen una modificación sustancial de las previstas en el artículo 41 ET, dado que se superaron los límites del ius variandi y que, no habiéndose seguido el procedimiento previsto al efecto, los mismos no son válidos.

El Auto impugnado determina en su tercer razonamiento jurídico que la readmisión de estos cuatro trabajadores en el grupo de tareas diversas se produjo por las circunstancias económicas que concurrían y que eran las que en su momento determinaban la actividad de la empresa, que tuvo que paralizar la producción durante los días 2 y 3 de septiembre, y que también otros trabajadores que no habían sido despedidos vieron modificados sus puestos de trabajo como consecuencia de esas graves dificultades por las que atravesaba la empresa, entre las cuales la falta de materia prima para producir por falta de dinero para su adquisición, lo que motivó el parón de esos dos días, y la producción reanudada a ritmo no completo con posterioridad.

Realmente se ha producido una modificación de las funciones asignadas a los cuatro trabajadores a quienes afecta este motivo del recurso, a quienes se habrían asignado las correspondientes a otro grupo profesional el de actividades diversas -, lo que se hallaría fuera del ius variandi empresarial, dado que la movilidad funcional tiene, entre otras, la limitación de la pertenencia al grupo profesional, según se prevé en el número 1 del artículo 39 ET. Ahora bien, también se contiene en su apartado segundo previsión acerca de la posibilidad de encomienda de funciones no correspondientes al grupo profesional, lo que será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que lo justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención, a lo que se añade que en el caso de encomienda de funciones inferiores ésta deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, en cuyo caso el empresario deberá comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores. Pues bien, en el presente caso, la Sala entiende que han concurrido estas imprevisibles o perentorias necesidades de la actividad productiva, consistentes en la situación antes mencionada, de producción a un ritmo no completo a partir del 4 de septiembre, por lo que la encomienda de funciones no pertenecientes al grupo profesional de estos cuatro trabajadores estaría justificada y, por tanto, se habría producido dentro de los límites de la movilidad funcional, y ello aunque no conste expresamente en el Auto impugnado que ello hubiera sido notificado al Comité de Empresa, si bien ha de recordarse que ya el 3 de septiembre de 2002 se aprobó en Asamblea por la mayoría de los trabajadores de la empresa el acuerdo alcanzado entre ésta y el Comité de Empresa en relación al expediente de regulación de empleo, por lo que de toda esta situación se hallaba suficientemente informado el Comité. Por ello, no rebasándose los límites que el artículo 39 ET establece para la movilidad funcional, no nos hallamos ante una situación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo funciones, en este caso del artículo 41.1.f) ET.

De ahí que la readmisión de los cuatro trabajadores en cuestión no pueda considerarse irregular, puesto que la misma se produjo en condiciones tales que vienen justificadas y autorizadas por el ius variandi empresarial, dada la situación productiva existente en la empresa en dichas fechas, según se refleja en el Auto recurrido.

Tampoco cabe apreciar ningún ánimo de dar a estos trabajadores un trato discriminatorio respecto del resto de los readmitidos e incluso respecto del resto de la plantilla, puesto que, si bien es cierto que son los que han sido encomendados para la realización de funciones distintas a las suyas propias dentro de otro grupo profesional, ya se ha dicho que el Auto parte del hecho de que incluso otros trabajadores que no habían sido despedidos han visto modificados sus puestos de trabajo. Si a ello se añade que la parte recurrente sólo invoca ese trato diferenciado, pero no causa alguna de discriminación, que ni se menciona, el motivo debe ser definitivamente rechazado.

QUINTO.- Los recurrentes denuncian también la infracción de los artículos 280.b) y 282.a) y b) LPL, en relación con el artículo 49.k) ET y la doctrina de la Sala 4º del TS sobre la imposibilidad de estimar válida la extinción o resolución de un vínculo laboral que se encuentra roto y no debidamente restablecido. En este sentido argumentan que la jurisprudencia en particular la Sentencia del TS de 17 de mayo de 2000, dictada por la Sala General, RJ 2000/5160 tiene señalado que la relación laboral se rompe con el despido y que el restablecimiento del contrato sólo se producirá cuando haya una readmisión regular. Señalan que, aplicando dicha doctrina al caso concreto, resulta que no ha habido readmisión regular y que, por ello, la relación laboral que quedó rota tras los despidos producidos en abril de 2002 no estuvo nunca restablecida, por lo que no se entiende que en el Auto recurrido se disponga que la orden de restitución en las condiciones anteriores al despido para los trabajadores cuya readmisión se ha reputado irregular, se entiende tenga sólo efectos hasta una fecha anterior a la del propio Auto, eso es, hasta el 14 de septiembre, lo que supone condenar a la empresa a una obligación de hacer en el pasado, lo que es imposible y, por tanto, inejecutable, y claramente vulnerador de la tutela judicial efectiva. Añaden que, a tales efectos, es totalmente irrelevante que la empresa hubiera obtenido autorización administrativa para rescindir los contratos de determinados trabajadores, ya que no se puede extinguir una relación que no llegó a restablecerse. Por ello, entienden que no debe quedar limitada la readmisión plena ordenada en la parte dispositiva del Auto a una fecha determinada anterior.

Cierto es que la mencionada sentencia del TS de 17 de mayo de 2000 (RJ 5160), dictada en el RCUD 1791/99, se manifiesta en el sentido indicado por los recurrentes, cuando afirma que Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sus sentencias de 7 y 21 de diciembre de 1990 -doctrina que se mantiene incidentalmente en la de 1 de julio de 1997- que han declarado que "tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T. y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 3/1987 de 12 de marzo invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular".

Por otra parte, también confirma esta tesis la nueva redacción del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores que en su núm. 7 dispone que "el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo..."; lo que "a contrario sensu" significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablece o hace renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999, que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto

En el caso que nos ocupa, el Auto recurrido ha declarado que la readmisión de determinados trabajadores todos los despedidos en abril de 2002 pertenecientes a la sección administrativa ha sido irregular, por lo que ha condenado a la empresa BILORE a reponer a estas personas en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la fecha del despido, produciendo la readmisión en cuestión efectos sólo hasta el 14 de septiembre, fecha en que los contratos de todas ellas se habrían extinguido en virtud de un despido colectivo autorizado administrativamente. Este pronunciamiento es el que exactamente se combate en este extremo del recurso y que ha de ser confirmado, previa desestimación de éste. En efecto, la por el Juzgado de instancia considerada readmisión irregular de los trabajadores pertenecientes a la sección administrativa no puede tener efectos más allá de la posterior extinción de los contratos en virtud del ERE en cuestión. Y ello, porque la Sala no puede entrar ahora a valorar si ese despido colectivo fue o no ajustado a derecho, o si las extinciones de los contratos en el marco de dicho despido podían extinguir una relación de trabajo que ahora se pretende rota no rehabilitada. Lo cierto es que nos consta que se han extinguido los contratos de los ahora recurrentes con base en una autorización administrativa al amparo del artículo 51 ET, todo ello sin perjuicio de que dicha decisión empresarial haya sido impugnada en el orden jurisdiccional correspondiente y, como más arriba ya se ha avanzado, sin perjuicio también de que puedan declararse no ajustadas a derecho las extinciones contractuales de referencia, lo que tendrá indudable trascendencia en la prolongación de los efectos de la readmisión que ha sido calificada de irregular. Pero ello no supone que la Sala pueda declarar la imposibilidad de extinguir los contratos de los recurrentes con el argumento que se utiliza en este motivo del recurso.

SEXTO.- Finalmente, el recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE, 18.1 y 2 LOPJ, 279.2 y 284 y concordantes LPL, así como la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, por inaplicación en el Auto de la conversión de la readmisión en extinción indemnizada conforme a lo solicitado con carácter alternativo o subsidiario, todo ello, partiendo de la imposibilidad de ejecución de la readmisión que se afirma en el Auto, por lo que deben declararse extinguidos los contratos y obligada la empresa a abonar la indemnización sustitutoria. Y ello aunque no se haya producido el cese o cierre de la empresa, que prevé el artículo 284 LPL, puesto que ello también debe aplicarse a otras situaciones de imposibilidad efectiva de cumplimiento del Fallo declarando la nulidad del despido.

La cuestión previa que hay que resolver, antes de entrar en determinar si nos hallamos ante un supuesto de imposibilidad de readmisión, es la de si la readmisión no se ha producido de manera regular. Recordemos que el Auto recurrido sólo ha declarado la irregularidad de la readmisión de las personas de la sección administrativa, pero no la de las restantes despedidas. Pronunciamiento que hemos confirmado al desestimar los anteriores motivos del recurso. Así pues, la cuestión ahora planteada sólo cabe estudiarla respecto de quienes han sido irregularmente readmitidas. Y ello no va a ser admitido, puesto que también hemos dicho en el anterior fundamento jurídico que no es posible prolongar los efectos de la readmisión irregular más allá de la fecha en que los trabajadores del grupo administrativo vieron extinguidos sus contratos de trabajo en virtud de una autorización administrativa que puso fin a un ERE. Piénsese que la estimación del recurso en este motivo habría de llevarnos a declarar extinguida la relación laboral de los recurrentes en el día de la fecha, con las consecuencias indemnizatorias legalmente previstas, lo que resulta de imposible cumplimiento, ya que los contratos se extinguieron el 14 de septiembre de 2002, todo ello sin perjuicio, como se ha reiterado más arriba, de que, en su caso, las extinciones puedan ser declaradas contrarias a derecho, lo que habría de tener efectos en la readmisión de los trabajadores y en la continuidad de su relación laboral. Como no es ésta la situación actual, en la que los contratos se han extinguido con apariencia de validez, no será posible declarar ahora la extinción contractual como consecuencia de una irregular readmisión.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto frente al Auto de 2 de Diciembre de 2002 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictado en autos nº 324/02, confirmando el mismo en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE VITORIA cta. número 4699-000-66-593/2003, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO. c/c. 2410-000-66-593/2003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.