Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 922/2003 de 10 de Junio de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 922/03

N.I.G. 48.04.4-02/005807

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de junio de 2.003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON ISIDORO ALVAREZ SACRISTÁN, Presidente en Funciones, DON JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE Y DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por DON Sergio contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha catorce de Enero de dos mil tres, dictada en proceso sobre CNT (Reclamación de cantidad), y entablado por DON Sergio frente a "SEGURIBER S.A.".

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, D. Sergio con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 ha venido prestando sus servicios como Escolta Privado para la entidad SEGURIBER S.A. dedicada a la actividad de prestación de servicios de Seguridad Privada desde el día 22 de Septiembre de 1.999.

SEGUNDO.- La entidad demandada SEGURIBER S.A. está incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal para el sector de las Empresas de Seguridad para los años 1.997 a 2.001 publicado en el B.O.E. de 11 de Junio de 1.998 y a partir del 1 de Enero de 2.002, con vigencia en el año 2.002, por el publicado en el B.O.E. de 20 de Febrero de 2.002, dándose ambos por reproducidos íntegramente. Estableciendo una jornada mensual de 164,5 horas mes en el año 2.001 y 164 en el año 2.002.

TERCERO.- El actor en el periodo reclamado realizó las siguientes horas de trabajo, generó el derecho a las siguientes dietas y realizó los siguientes gastos diversos:

Mes...............Horas.......Dietas........Gastos

Septiembre 2.001 389,25 333,56 E 293,77 E

Octubre 2.001 408,00 405,68 E 236,71 E

Noviembre 2.001 280,75 288,49 E 0,00 E

Dici. 2.001 407,00 414,70 E 6,67 E

Enero 2.002 385,25 405,68 E 38,16 E

Febrero 2.002 362,25 396,67 E 0,00 E

Marzo 2.002 383,00 441,74 E 0,00 E

Abril 2.002 379,25 423,71 E 0,00 E

Mayo 2.002 395,00 414,70 E 32,00 E

Junio 2.002 230,75 279,47 E 0,00 E

CUARTO.- El actor elaboraba un parte diario en el que hacía constar las horas trabajadas (fijando la hora inicial, final del servicio y las horas nocturnas), las dietas, los Kilómetros realizados, los gastos de gasolina, los peajes abonados, otros conceptos (gastos de metro y autobús) y las reclamaciones que tuviere por oportuno.

QUINTO.- Al actor en el periodo reclamado en concepto de horas extras y dietas se le abonó (además de otros conceptos entre los que se incluye un plus de distancia de 2,35 Euros/día) mediante transferencia, haciéndolo constar en nómina la sumas de:

Mes..................Horas..................Dietas

Septiembre 2.001 0 E 0 E

Octubre 2.001 0 E (0 x 8,41) 0 E

Noviembre 2.001 286,08 E (34 x 8,41) 0 E

Dici. 2.001 302,91 E (36 x 8,41) 0 E

Enero 2.002 313,19 E (37,24 x 8,41) 0 E

Febrero 2.002 372,14 E (44,25 x 8,41) 405,90 E

Marzo 2.002 333,46 E (39,65 x 8,41) 396,88 E

Abril 2.002 386,86 E (46,00 x 8,41) 451,00 E

Mayo 2.002 362,05 E (43,05 x 8,41) 51,65 E

Junio 2.002 1.442,57 E (171,53 x 8,41) 685,52 E

TOTAL: 4.102,17 E (487,77 x 8,41) 1.990,95 E

SEXTO.- Al actor la entidad demandada le abonó asimismo mediante cheques nominativos del Banco Herrero abonados tras la exhibición del D.N.I., sin el cumplimiento de la preceptivas obligación de cotización a la Seguridad Social las siguientes sumas, de las cuales la entidad demandada imputa a horas extras y dietas las siguientes cantidades:

Mes.........Suma.........Horas Extras..........Dietas

Sept. 01 2.126,33 E 1.588,17 E(188,75 h.) 0,80 E

Octu. 01 2.296,18 E 1.768,66 E(210,30 h.) 495,83 E

. 128,11 E

Novi. 01 930,98 E 702,41 E (83,52 h.) 288,49 E

Dici. 01 2.173,01 E 1.774,59 E(211,01 h.) 414,92 E

Enero 02 1.442,73 E 1.442,73 E(171,55 h.) 0,0 E

Febr. 02 1.310,73 E 1.310,73 E(155,85 h.) 0,0 E

Marzo 02 1.505,74 E 1.505,74 E(179,04 h.) 0,0 E

Abril 02 1.197,36 E 1.197,36 E(142,37 h.) 0,0 E

Mayo 02 1.523,03 E 1.518,85 E(180,60 h.) 0,0 E

Junio 02 0 0 0

TOTAL: 14.643,20 E 12.809,21 E 1.426,15 E

SÉPTIMO.- Mediante Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores de 5 de Octubre de 2.001 se fijó un valor de la hora extra de 8,41 Euros.

OCTAVO.- El día 18 de Julio de 2002 tuvo lugar la preceptiva conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial de Vizcaya del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, ante quien se presentó la oportuna papeleta el día 7 de Agosto de 2.002, con el resultado de celebrada sin avenencia, en cuyo acto el representante de la demandada manifestó no adeudar suma alguna en concepto de horas extras al haber sido abonadas mensualmente, mediante cheques nominativos de Banco Herrero, con firma de recibí mensual de dicho pago y concepto.

NOVENO.- La entidad demandada fue denunciada el 27 de Noviembre de 2.001 por los representantes de los trabajadores ante la inspección de trabajo por falta de información sobre y cotización de las horas extras realizadas, así como demandada ante la Jurisdicción social, a título individual por diversos trabajadores, en reclamación de horas extras y por vulneración de derechos sindicales, habiendo recaído sentencia en el juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el día 20 de Septiembre de 2.002, de la que no consta su firmeza, en la que entre otros pronunciamientos se declara antisindical la conducta de la entidad demandada SEGURIBER S.A. al no informar a los representantes de los trabajadores sobre las horas extras realizadas en el año 2.001 y de Enero a Abril de 2.002, habiendo realizado los trabajadores un paro el 26 de Junio de 2.002.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda deducida por D. Sergio contra la entidad SEGURIBER S.A. debo absolver como absuelvo a la entidad SEGURIBER S.A. de las pretensiones deducidas contra la misma".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación ya reseñado, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El señor Sergio formula recurso de suplicación contra la sentencia de fecha 14 de enero pasado, en la que el Juzgado de lo Social número 9 de esta Ciudad desestimó la reclamación or horas extraordinarias que había planteado frente a Seguriber, S.A., fundamentalmente, por entender que determinados pagos que la empresa habia realizado obedecían a la finalidad solutoria de tal devengo, aparte nimias discrepancias en orden a las horas extraordinarias efectivamente realizadas.

El escrito de formalización del recurso por dicha parte demandante planteado insta la revocación de tal sentencia y que se estime la demanda si bien insta en suplicación la condena al pago de 12.717,83 euros más el interés salarial, frente a lso 14.728,33 euros más el interés salarial, reclamados en la demanda.

A tal efecto, el tal escrito, inimpugnado por la demandada, plantea cuatro motivos de revisión de los hechos probados, enfocados por la vía del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y uno último, encauzado por la vía de su apartado c.

SEGUNDO.- En cuanto a los de la primera clase, se ha de recordar que es criterio constantemente aplicado pro esta Sala, y a título de ejemplo cabe citar las sentencias de fecha 21 y 7 de enero de 2.003, 28 de mayo y 12 de marzo de 2.002, 30 de octubre, 18 de septiembre, 5 de junio, 24 de abril de 2.001, 3 de octubre, 30 y 16 de mayo de 2000, recursos 2.388/02, 2.331/02, 880/02, 190/02, 1.988/01, 1.277/01, 679/01, 163/01, 1.777/00, 562/00 y 520/00, el siguiente: "Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio e modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 97.2.

De lo expuesto resulta:

a)La necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye;

b)La inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido a que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia, pero sólo si se denuncia al infracción de dicha norma.

c)La isuficiencia del apoyo en documento o pericia, si este carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la conrarresten- de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

d)La inoperancia práctica, en orden aléxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas en medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa al Derecho aplicable, para solventarlo.

Sobre tales premisas examinamos seguidamente tales motivos.

TERCERO.- En el primero de los meritados se pretende la supresión, en el hecho probado tercero, de las cantidades fijadas allí en concepto de dietas y gastos.

La parte recurrente considera que el Juzgado obtiene los datos que en este punto refleja de los partes mensuales de trabajo obrantes en el ramo de prueba documental de la demandada que designa y entiende que ello no es válido, pues en demanda se pidió y fue asumido por el Juzgado que se por la demandada se aportasen los partes diarios de trabajo y no los resúmenes mensuales que aporta, que no incluyen todos y cada uno de los conceptos reclamados (por ejemplo, kilometraje y estancias) y por ello, entiende que se ha de producir tal suprésión.

En realidad, aparte de argumentar a su favor y señalar la prueba documental en la que el Juzgado se basa, la recurrente no indica en todo el motivo documental o pericial que acredite que ha mediado error en la valoración de las cuantías fijadas para aquellos conceptos, razón que obliga a desestimar el motivo, máxime si consideramos que, incluso de seguirse la tesis suasorias pretendidas, se llegaría a que aquella falta de aportación en juicio daría lugar, en su caso, a que el Juzgado pudiese aplicar lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que es una facultad judicial, no una imposición legal que esta Sala pueda examinar para apreciar su correcta aplicación, máxime si en autos media prueba documental sobre el dato fáctico aludido, como se ha expuesto.

CUARTO.- En el segundo motivo de impugnación, la parte recurrente pretende añadir un hecho probado nuevo, que sería el tercero bis, en el que se fijaría un total de horas extraordinarias realizadas en el período discutido, de septiembre de dos mil uno a junio de dos mil dos, ambos inclusive, de 2.000 horas.

En realidad, la conclusión fáctica que la parte pretende introducir se basa en una previa valoración en derecho, relativa a las horas que integraban la jornada laboral ordinaria, para posterior, una vez determinada ésta, alcanzar la diferencia resultante. Nos parece mas adecuada la técnica judicial empleada en este caso, consiste en fijar las horas trabajadas -hecho probado tercero-, las que integran la jornada laboral mensual coforme convenio -hecho probado segundo- y relegar a la fundamentación en derecho -fundamento de derecho primero, párrafo tercero- la cuantificación resultante, pues es coforme se adopte o no concreto criterio legal la procedencia de uno u otro resultado, debiendo fijarse en hechos probados exclusivamente la narración de hechos históricos de trascendencia para el pleito.

En todo caso, interesa destacar que la diferencia entre lo que dice la recurrente y lo que se señala en la decisión impugnada no alcanza las veintitrés horas, pues el Juzgado llega a la conclusión de que se deben considerar realizadas 1.978,5.

Prescindiendo de lo anterior, se ha de señalar que existe conformidad por la recurrente con el cúmulo de horas trabajadas, señalado en el hecho probado terero: el Juzgado asume en este punto su tesis y no discute en el recurso tal cuantificación de las horas realizadas y si otros extremos de tal hecho probado.

Lo que motiva la diferencia en este punto es que la recurrente considera que ha realizado mas horas extraordinarias en junio de dos mil dos que las señaladas en sentencia y ello por razón de las horas que considera que como ordinarias debió trabajar. El Juzgado señala que debió realizar 164 horas en ese mes, conforme convenio y la recurrente entiende que, como cesó en fecha 26 de tal mes, sólo debió realizar 142,5 horas y no las indicadas 164, razón de la que resulta el mayor número de horas reclamadas. Ya se ha dicho que se trata de una cuestión de derecho: determinar qué horas son las que, de las trabajadas, se han de considerar extraordinarias. Lo que se deduce de los hechos probados es que el convenio colectivo prevé una jornada laboral ordinaria de 164 horas por mes (hecho probado segundo) y que el demandante trabajó en ese mes 230,75 horas (hecho probado tercero) y como no consta se haya fijado en convenio la obligatoria distribución equitativa por semanas o por días laborables de aquella jornada, lo cierto es que por encima del tope legal de la misma (artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores) sólo resultan las correctamente consideradas por el Juzgado, que son las que tienen la condición extraordinarias conforme a tal precepto.

Por otra parte, la diferencia de cómputo es casi nimia y aunque asistiese la razón a la recurrente en este punto, lo que no compartimos, conforme lo dicho, ello no afectaría a signo desestimatorio del pleito, pues incluso considerando los cómputos de la recurrente es válida la argumentación del Juzgado en orden a qué se debe imputar los pagos empresariales que se discuten por la recurrente, argumentación que no queda en nada afectada por tal diferencia y que es perfectamente armónica incluso con las cifras manejadas por la recurrente.

Estas razones imponen la desestimación de este motivo.

QUINTO.- En el tercer motivo impugnatorio se pretende añadir al hecho probado cuarto un hecho procesal, cual es que, pese a ser requerida al efecto, la demandada no aportó en juicio determinada documental, la aludida al tratar del primer motivo impugnatorio.

Aparte de pretender incluirse un hecho procesal, que esta Sala puede examinar por sí, sin que haya de constar en hechos probados (en principio dirigidos a hacer constar hechos extraprocesales), nos remitimos a lo que ya hemos dicho en orden a la repercusión de tal conducta procesal en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, debiendo desestimarse pues este motivo también.

SEXTO.- Igual suerte ha de correr el cuarto motivo de impugnación, pues se pretende acreditar una distinta imputación de la señalada en el hecho probado sexto de los talones allí aludidos, en base a prueba de otros procesos de otros trabajadores.

Del examen de la certificación extendida a instancias del demandado, que es de la que parte el Juzgado, nada se deduce de la imputación que señala el recurrente; además, el Juzgado no señala que ésa fuese la imputación en términos objetivos, extremo cuyo estudio relega a la fundamentación en derecho, de la sentencia, sino que a tal concepto imputa la empresa tales pagos, lo que es cierto, pues en ello consiste su defensa. De otra parte, la documental relativa a los concretos pagos realizados al demandante no se deduce nada al efecto y por ello, no cabe considerar lo probado en relación a documental relativa a otros trabajadores, referida a una serie de recibos que no consta fuesen similares a los que, si los hubo, firmase el demandante, quien si que consta que ha recibido otra serie de pagos, los señalados en el hecho probado quinto, aparte de los ordinarios de la nómina.

SÉPTIMO En el último motivo de impugnación, la recurrente aduce que la sentencia recurrida infringe, por inaplicación, los articulos 4,2f y 29 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el articulo 1.172 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comenzando por el último de los citados, que es en el que se centra la recurrente principalmente en este motivo, el mismo contiene una serie de reglas sobre la carga de la prueba, y sobre el mismo, lo que la recurrente manifiesta principalmente es que, acreditada la realización de horas extra por parte del trabajador, corresponde a la empresa la cara probatoria de acreditar su abono. No se infringe en la sentencia tal precepto, pues no estamos ante un caso de falta de prueba en el que hayade aplicarse aquellas reglas, sino que el Juzgado ha considerado acreditada el pago, modo extintivo de las obligaciones (artículo 1.156 del Código Civil) en base a la prueba practicada y por tanto, no estamos ante un caso de falta de prueba en el que haya que aplicar tal artículo 217, sino ante un caso de prueba que acredita el hecho extintivo de la obligación reclamada.

También se denuncia la infracción del artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores. El precepto en cuestión prevé que En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ..."a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida". La Sala tampoco considera infringida esta norma en la sentencia de instancia ya que, aunque la percepción de la remuneración por el concepto reclamado horas extraordinarias no hubiera sido puntualmente realizada, ello sólo daría lugar, en su caso, a la reclamación del interés previsto en el artículo 29.3 del propio Estatuto o al ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 50.1.b) del mismo texto legal, lo que no ha sido objeto de reclamación, sino el devengo de la deuda por horas extraordinarias que el Juzgado ha considerado pagado, en extremo inmodificado, conforme lo dicho. Por estas mismas razones se ha de rechazar la infracción del artículo 29 del Estatuto citado, pues en pleito se ha reclamado una deuda que se considera ya pagada y con independencia de si se ha acomodado el pago a lo señalado en tal precepto, pues no se reclama por pago irregular, sino por falta del mismo.

Como se ve, el tema de fondo que late en estos procesos es una tema de prueba de la realización o no de horas extraordinarias y de si, hechas, se han o no abonado. Ello explica que según lo probado en cada pleito se haya de resolver y también el que la Sala haya resuelto de forma diversa reclamaciones de otros trabajadores de la misma empresa, en donde la realidad fáctica de la que se partía era distinta en orden a tales datos (caso de las sentencias dictadas en los recursos 375/93 y 559/03, por ejemplo), siendo mas cercanos al caso presente los casos resueltos en los recursos 709/02, 440/03 y 437/03, sentencias de fecha 15, 3 y 11 de abril pasado, casos en los que adoptamos una decisión similar a la de este recurso.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 2,d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Sergio , contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbo-Bilbao en el proceso 620/02 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Seguriber, S.A. y confirmamos la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-922/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-922/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.