Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1090/2005 de 14 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1090/05

N.I.G. 48.04.4-04/003325

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, D. JAIME SEGALES FIDALGO y Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ETXECAEN S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha veintiocho de Junio de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Jorge frente a ETXECAEN S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El actor, D. Jorge con D.N.I. nº NUM000, viene prestando sus servicios para la demandada Etxecaen, con categoría de Peón Ordinario y salario de 1.186,66 euros con prorrateo de pagas extraordinarias y antigüedad de 22 de septiembre 2.003, en virtud de contrato para obra determinada cuyo objeto era la realización de albañilería en el Valle de Trápaga.

II.- En fecha 10 de marzo, de dos mil cuatro, el trabajador encontrándose en su puesto de trabajo tuvo que acudir a los servicios de urgencia del Hospital de Cruces, debido a una posible inhalación de sustancia química, permaneciendo de baja laboral desde dicho momento. Ese mismo día, la empresa envió al trabajador mediante Burofax, una notificación de la extinción de la relación laboral entre ambas partes por la finalización de las tareas que dieron origen a la relación laboral, con fecha efectos a partir del día 25 de marzo.

III.- En la fecha de la comunicación de la extinción la obra de albañilería del Valle de Trápaga no estaba finalizada.

En fecha 25 de marzo el trabajador acudió a la empresa a recoger su finiquito, firmando no conforme y abonándole la empresa el importe del mismo.

IV.- El actor no ha ostentado cargo sindical o de representación de los trabajadores.

V.- Con fecha 30 de abril de 2.004 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó "intentado el acto sin efecto".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Se estima la demanda de D. Jorge contra ETXECAEN, S.L., declarando IMPROCEDENTE el despido, y condenando a la demandada a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la Setencia entre la readmisión con el abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de NOVECIENTOS CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (904,94 euros), y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 25-03-04 hasta la notificación de la Sentencia o hasta que hubiera obtenido otro empleo, si tal empleo hubiera sido anterior a dicha sentencia, a razón de 39,56 euros diarios.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 28 de Junio 2004 se estimó la demanda formulada por el Sr. Jorge contra la empresa Etxecaen S.L., para la que el trabajador había prestado servicios desde el 22-09-2003 como peón de la construcción en virtud de un contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto la realización de las obras de albañilería en Valle de Trápaga, y se declaró que el cese por fin de obra con efectos al 25- 03-2004 impugnado judicialmente constituía un despido improcedente al no haber finalizado la obra que justificó la contratación temporal del actor en el momento de la extinción contractual, tomando como módulo salarial computable a efectos de indemnización y salarios de tramitación la base de cotización del mes de Enero 2004.

Contra la anterior sentencia la empresa demandada formaliza recurso de suplicación articulando tres motivos de impugnación. El primero de ellos, con fundamento en el Art. 191.b L.P.L. tiene por objeto la revisión del hecho probado tercero en el que se indica que en la fecha de la comunicación del cese la obra objeto del contrato no estaba concluída, añadiendo al mismo que la obra finalizó el 31-03-2004. Los dos restantes, destinados a la censura jurídica, con amparo procesal en el Art. 191.c L.P.L. denuncian la infracción de los Arts. 56.1 y 26.1 y 2 ET en relación con el Art. 46 C.Co. por haberse incluído en el módulo salarial computable el plus de kilometraje que solo se percibió en Enero y tiene naturaleza extrasalarial; así como la vulneración de los Arts. 15.1.a y 3, 49.1.b y c y 55.4 E.T. en relación con Art. 12.b C.Co. Construcción de Vizcaya y 6.4 y 3.1 C.C. argumentando por un lado que no ha mediado fraude de ley que determine la conversión del contrato en indefinido, ni se produce tal efecto porque se continúen prestando servicios unos pocos días después de finalizada la obra que constituía su objeto, y por otro que estamos ante un supuesto de finalización progresiva y paulatina de la obra habiendo concluído los trabajos de la especialidad del demandante el día de su cese, lo que determinaría que no habría existido despido sino válida extinción contractual por la causa prevista en el Art. 49.1.c E.T.

El demandante ha impugnado el recurso planteado de contrario.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 191 es constante la doctrina jurisprudencial que establece que la alteración de los hechos declarados probados en la resolución impugnada exige:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado;

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos;

c) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado;

d) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo; y

e) Asimismo, la doctrina constitucional (STC 44/89 de 20 febrero [RTC 1989 44]) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusivo a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/85 de 15 febrero [RTC 1985 175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal es soberano para la apreciación de la prueba, con tal que su libre apreciación sea razonado, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (STC 24/90 de 15 febrero [RTC 1990 24]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Organo Judicial, doctrina que ha recogido expresamente el artículo 97.2 LPL. Y, particularmente, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, si el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, llegó a una determinada conclusión, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de criterios, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892), por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

2.- Atendiendo a las anteriores consideraciones, el mencionado motivo de impugnación no puede prosperar pues el documento en que el recurrente se apoya, consistente en un escrito elaborado por el aparejador que asumió la dirección técnica de la obra, que no fue ratificado por su autor ni sometido a contradicción en el acto del plenario no es concluyente ni inequívocamente demostrativo de cual fuera la fecha de finalización de la obra, al haberse practicado otros medios de prueba que han sido objeto de valoración por el Juzgador de Instancia que contradicen abiertamente el contenido de dicho documento, concretamente la testifical practicada en el acto de la vista apunta a que la conclusión tuvo lugar en el mes de Abril y la documental aportada por la empresa demandada es reveladora de que otro trabajador contratado para la misma obra no fue cesado hasta el 2 de Junio (folios 50, 55 y 56). De forma que ante la ausencia de una prueba fehacientemente demostrativa de la fecha de terminación de la obra, el Magistrado a quo razonada y razonablemente solo ha declarado probado que en el momento del cese del demandante el 25-03-2004 la misma no había finalizado, al ser dicho extremo fáctico el único que encuentra pleno refrendo y apoyo probatorio en todos los medios de prueba practicados.

TERCERO.- En el motivo formulado en el plano jurídico sustantivo, se critica en primer término el módulo salarial computable tomado en consideración por el Magistrado a quo, alegando que en el mismo se ha incluído la cantidad devengada por un concepto de naturaleza no salarial sino indemnizatoria, cual es el plus de kilometraje, que por lo demás no es una partida retributiva que se perciba de manera uniforme, sino que solo se abonó en el mes de Enero del año 2004.

Asiste la razón al recurrente al afirmar que a la hora de determinar el salario regulador a efectos de indemnización y salarios de tramitación por despido han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el Art. 26, sin embargo su equivocación radica en entender que el plus de kilometraje percibido en el mes de Enero 2004, que efectivamente es un concepto indemnizatorio, ha sido incluído y computado por el Magistrado de Instancia al fijar el montante del indicado módulo salarial, pues a la vista de la nómina de la referida mensualidad fácilmente se advierte que la cantidad de 1.186'66 e, es la suma de las cantidades devengadas por salario base (711'45) y plus de actividad (293'58) más la parte proporcional de las pagas extraordinarias (181 63), de forma que no se han computado ni el plus extrasalarial ni el de kilometraje, sino exclusivamente el salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias, que es el equivalente a la base de cotización del mes de Enero, sin que dados los términos en que el recurso ha sido formulado, a los que nos debemos atener de manera estricta por mor del carácter extraordinario del recurso de suplicación, quepa efectuar cualquier pronunciamiento respecto a la adecuación o no a derecho de la decisión judicial que se combate por no haber tomado como referente lo percibido en el mes anterior al cese o por no haber seguido el criterio del salario anual al no ser las retribuciones fijas en todos los meses, sino variables en función del número de días de cada mes.

Por las razones expuestas el motivo de impugnación que examinamos debe ser desestimado.

CUARTO.- La segunda cuestión que se plantea hace referencia a la discrepancia con la calificación de la extinción contractual impugnada como un despido improcedente, desde una doble perspectiva:

A) Por un lado se defiende que el contrato que vinculaba a las partes no ha perdido su naturaleza temporal, tanto por no haber mediado fraude de ley que haga desaparecer la causa que justifica la temporalidad en esta concreta modalidad contractual, como por entender que la misma no quedaría desnaturalizada por haberse continuado prestando servicios unos pocos días después de haber finalizado la obra que constituía su objeto.

Al respecto basta con manifestar que la sentencia de instancia no ha cuestionado ni puesto en duda la temporalidad del contrato, ni tampoco ha apreciado fraude de ley en la contratación del demandante que determine la indefinición del vínculo, sino que el único motivo por el que ha procedido a la conceptuación del cese del demandante como un despido improcedente ha sido porque el Juzgador a quo ha concluído que no concurría la causa invocada como justificativa del mismo, por falta de finalización de la obra que constituía su objeto.

B) Por otra parte se sustenta que la obra para la que el demandante fue contratado fue terminando de forma paulatina y que el cese del demandante se produjo cuando finalizaron los trabajos de su especialidad.

Efectivamente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha admitido la licitud de que los ceses de los trabajadores vinculados a la empresa mediante un contrato para obra o servicio determinado se vayan produciendo de forma escalonada a medida que al ir concluyendo las diversas fases de la misma va disminuyendo la necesidad de trabajo, por considerar que no cabe imponer al empresario la obligación de mantener todos los puestos de trabajo hasta que la misma esté completa y perfectamente finada, habiendo señalado al respecto la STS 21-06-1998 (AS 1998/5443) que "...la contratación para obra determinada no ha de entenderse necesariamente para la realización total, completa y acabada de la obra de que se trate, sino que puede ser para cualquiera de sus elementos, fases o porciones que, en una planificación técnica normal, pueden sucederse tanto cronológicamente como en su ubicación gerográfica o espacial e incluso, en las de gran envergadura, en disponibilidades presupuestarias sucesivas".

De la anterior doctrina respecto a la validez de los indicados ceses paulatinos a medida que va disminuyendo la necesidad de mano de obra como consecuencia de la gradual y progresiva finalización de la obra que constituía el objeto del contrato nos hemos hecho eco en nuestras sentencias de 25-03-2003 (rec. 413/03), 25-12-2003 (rec. 2567/03), 25-01-2005 (rec.2805/04) y 25-05-2005 (rec. 693/05), en la primera de las cuales señalamos que "en lo que respecta a la imposibilidad de dar por extinguido un contrato de obra cuando quedan trabajos por ejecutar, ha de precisarse que las obras de cierta importancia no terminan de manera súbita en un día en que deben cesar todos los que para ella fueron contratados, por el contrario, los ceses se van produciendo de forma escalonada y ajustándose a las necesidades de la propia obra".

Sin embargo la anterior doctrina no puede servir de sustento para legitimar el cese del demandante, pues los datos fácticos que nos proporciona la versión judicial de los hechos, en la que no se contiene ninguna referencia al contenido y alcance de la obra ejecutada, la fecha de su iniciación, el número y la categoría profesional de los operarios empleados en su ejecución en cada momento, las fechas en que los mismos fueron cesando, el porcentaje de la misma y las concretas tareas que restaban por ejecutar en el momento de la extinción del contrato del demandante, no contienen elemento alguno que nos pueda servir de base para afirmar, que como alega el recurrente en el escrito de formalización la obra de Gallarta para la que fue contratado, hubiera ido terminando de manera paulatina y progresiva y como consecuencia de ello se hubiera ido cesando a los trabajadores a medida que iba disminuyendo la necesidad de mano de obra, o cuando las diversas fases iban terminando.

Abstracción hecha de lo anterior debemos llamar la atención respecto a que dada la categoría profesional del demandante de peón ordinario de albañilería y la actividad a la que se dedica la empresa demandada que es la de construcción, difícilmente podemos admitir, ni siquiera a efectos dialécticos, que el mismo realizase trabajos de cualquier especialidad cuya ejecución hubiera dejado de ser necesaria en una determinada fase de la obra anterior a su definitiva conclusión.

Consecuentemente con lo anteriormente razonado debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas a la recurrente, conforme al Art. 233.1 L.P.L. cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 180 e.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por ETXECAEN, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de VIZCAYA, de fecha 28 de junio de 2004, Autos nº 353/04 seguidos en proceso sobre DESPIDO , a instancias de D. Jorge contra el hoy recurrente, la que se confirma en su integridad, con imposición de costas a la recurrente cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 180 e.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituídos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1090/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1090/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.