Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1693/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1.693/05

N.I.G. 48.04.4-04/003459

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Noviembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ESBER S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 (Bilbao), de fecha once de Noviembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre - Reclamación prestación I.T.- (SSO) , y entablado por Ana contra el I.N.S.S. , la T.G.S.S., ESBER S.A. y las Mutuas IBERMUTUAMUR y FREMAP .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

" 1º.- La demandante, Dª Ana, con D.N.I. NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 14 de octubre de 1965 con la categoría de oficial administrativo, si bien la empresa no ha cotizado por la trabajadora de conformidad con su salario real, que asciende a un importe de 3.550,98 euros brutos mensuales, salario fijado por Sentencia nº 237/03 de 24 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en los autos de Despido 88/03 , y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por Sentencia de 4 de noviembre de 2003 .

El código de cotización de la empresa ESBER S.A. es 480071895-53.

2º.- La trabajadora está de baja por I.L.T. desde febrero de 2002 hasta junio de 2003, no habiéndosele abonado ninguna cantidad por su baja durante los meses de marzo de 2003 a junio de 2003, ambos incluidos.

3º.- La cantidad que le corresponde a la demandante es del 75% de la Base reguladora por I.T., que por existir base máxima de cotización a la seguridad social, asciende a un importe de 7.956 euros brutos, según el siguiente cálculo:

* Base máxima de cotización de 2003 para la categoría de oficial administrativo: 2.652 euros/mes x 75% base reguladora = 1.989 euros /mes

* 1.989 x 4 meses = 7.956 euros.

4º.- La actora presentó reclamaciones previas con fecha 4 de abril de 2003 a la Delegación Central de Fremap en Bilbao, a la Delegación Central de Ibermutuamur, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad Social, reclamaciones que no han sido estimadas, quedando expedita la vía judicial.

5º.- Con fechas 28-4-2003 y 26-05-2003 se remitió por la Mutua Fremap a la demandante cartas del siguiente tenor literal:

" BARAKALDO

28/04/2003.

Muy señora nuestra:

En contestación a su escrito adjunto le informamos de lo siguiente:

Esta mutua inicia su responsabilidad para con la empresa ESBER S.A. a partir del uno de febrero de 2003, fecha en la que entró en vigor el documento de asociación con FREMAP M.A.T.E.P.S.S. nº 61. Por esto, toda petición que se formule referida a periodos de tiempo anteriores a esta fecha deberán remitirla a la entidad correspondiente.

En referencia a la solicitud de que se le abone el subsidio de incapacidad temporal, también le informamos que hemos remitido escrito a la empresa para que confirme este extremo. En caso de que no lo haya percibido procederemos a abonárselo desde el uno de febrero de 2003, cuando la responsabilidad subsidiaria de esta mutua se inicia."

" BARAKALDO

26/05/2003.

Muy señora nuestra:

Como continuación a nuestro anterior escrito de fecha 28/4/2003 le informamos que dado que la empresa ESBER S.A. no ha procedido a contestarnos en relación al escrito en el que nos informaba que no se la había efectuado el pago correspondente al Subsidio de Incapacidad Temporal, procederemos a abonarle la cantidad que le corresponde desde el uno de febrero de dos mil tres.

Para esto, deberá devolvernos la documentación que le solicitamos. Una vez entregada, deberá presentar en FREMAP los partes de confirmación semanal en función de los cuales iremos realizando los correspondientes pagos."

6º.- De acuerdo con los datos que obran en los ficheros informáticos de la Tesoreria General de la Seguridad Social, la empresa ESBER S.A., con Código de cuenta de cotización 0111/48/71895/53 ha procedido a descontar, en concepto de pago delegado las siguientes cantidades correspondientes al subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes causado por Doña Ana, con D.N.I. NUM000

PERIODO DETALLADO:

LIQUIDACIÓN

LIQUIDACIÓN

LIQUIDACIÓN

LIQUIDACIÓN

03-2002

04-2002

05-2002

06-2002

1.566,74 E

1.516,20 E

1.566,74 E

1.516,20 E

BASE DE COTIZACIÓN: BASE DE COTIZACIÓN:

BASE DE COTIZACIÓN: BASE DE COTIZACIÓN:

2.021,40

2.021,40

2.021,40

2.021,40

TOTAL DEDUCCIÓN 6.165,88 EUROS."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se estima la demanda de Dª Ana contra ESBER S.A., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condenando a ESBER S.A. al pago de la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (7.956 E) más los intereses legales en concepto de responsable directa, con obligación de anticipo de estas cantidades por la MUTUA FREMAP y la responsabilidad subsidiaria de I.N.S.S. y T.G.S.S. para caso de insolvencia de esta Mutua.

Se absuelve de la demanda a la MUTUA IBERMUTUAMUR."

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandante y por las mutuas demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Ana formuló demanda en reclamación del subsidio de incapacidad temporal correspondiente al periodo Marzo a Junio 2003, viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 11 de Noviembre de 2004 que declaró la responsabilidad directa en el pago de la prestación de la empresa como consecuencia del incumplimiento parcial de sus obligaciones cotizatorias, al haber cotizado por unas bases inferiores a las que correspondían al salario real de la trabajadora, y de las deducciones indebidas realizadas en los boletines de cotización en concepto de pago delegado del subsidio, con obligación de anticipo por la Mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la entidad colaboradora, fijando la base reguladora del subsidio conforme a la base máxima de cotización para la categoría de la demandante en el año 2003.

En la indicada resolución judicial se declararon los siguientes hechos probados de interés para la resolución del litigio: 1) La demandante, que prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Esber S.A. como oficial administrativo y percibía un s.b.m. con p.p. extras según nóminas de 2021'40 fue despedida disciplinariamente por su empleadora el 24-12-2002 y por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao el 24-04-03 , confirmada por otra de esta Sala de 4-11-2003, se declaró la improcedencia del despido, declarando probado que el salario real que venía percibiendo la actora era de 3.550'98e; 2)Dª Ana causó baja por IT CC en Febrero 2002 y el 28-04-2003 y el 26-05-2003, Fremap MATEPSS nº 61 le remitió sendas comunicaciones escritas en las que le señalaba, en la primera que el documento de asociación con Esber S.A. era de 1-02-2003 y se había enviado escrito a la empresa para que confirmara si le había abonado el subsidio y en caso de no haberlo hecho se le pagaría a partir del 1-02 y en la segunda que al no haber contestado la empresa se le abonaría el subsidio desde la fecha precitada; 3) ESBER descontó en concepto de pago delegado del subsidio de IT a la demandante 1.566'78 e mes en el periodo litigioso; 4) Hasta Enero 2003 la cobertura de la IT era asumida por Ibermutuamur.

Frente a la anterior sentencia, la empresa demandada recurre en suplicación, articulando ocho motivos de impugnación. Los tres primeros, con fundamento en el Art. 191.b L.P.L . pretenden la revisión de los hechos probados en el sentido de: a) Rectificar en el segundo la fecha de inicio de la baja fijándola el 31-01-2002; b) Sustituir en el tercero la cantidad en que debe cuantificarse el importe del subsidio fijando su importe en 1.785'27 e mes (75% de la base máxima de cotización para el grupo 5 en el año 2001; c) Adicionar un hecho probado nuevo en el que se recoja que el 24-04-2003 el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictó sentencia declarando la improcedencia del despido de la actora y el 9-05-2003 la empresa optó por la no readmisión. Los cinco restantes, destinados al examen del derecho aplicado, con amparo procesal en el Art. 191.c L.P.L . acusan las siguientes infracciones jurídico sustantivas:1) Violación del Art. 129 L.G.S.S. en relación con los Arts. 13 D. 1646/1972 de 23 de Junio, 2 de la O.M. de 13-10-1967 y 6 de la O.M. de 29-01-2001 , defendiendo que la base reguladora del subsidio debe fijarse en función de la base por la que se debió cotizar en el mes previo al inicio de la situación de incapacidad temporal que asciende a 2.380'37 e; 2)Inaplicación del Art. 59 ET en relación con el Art. 1974 C.C . entendiendo que está prescrito el mes de Marzo pues la asunción de la responsabilidad por Fremap no opera efectos interruptivos de la prescripción respecto a la empresa que no es responsable solidaria con la entidad colaboradora, y la reclamación previa se presentó el 7-04-2004; 3) Vulneración del Art. 6 OM 13-10-67 en relación con el Art. 131 L.G.S.S alegando que la empresa no es responsable directa del pago de la prestación al haberse extinguido la relación laboral por despido con opción por la indemnización y que los descuentos se realizaron por error; 4) Indebida aplicación del Art. 29.3 ET al existir controversia sobre el importe de la deuda.

La demandante y las dos mutuas demandadas se han opuesto al recurso deducido de contrario.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 191 es constante la doctrina jurisprudencial que establece que la alteración de los hechos declarados probados en la resolución impugnada exige:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado;

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos;

c) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado;

d) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo; y

e) Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/89 de 20 febrero [RTC 1989 44 ]) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusivo a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/85 de 15 febrero [RTC 1985 175 ]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal es soberano para la apreciación de la prueba, con tal que su libre apreciación sea razonado, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (STC 24/90 de 15 febrero [RTC 1990 24 ]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Organo Judicial, doctrina que ha recogido expresamente el artículo 97.2 LPL . Y, particularmente, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, si el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegó a una determinada conclusión, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de criterios, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892 ), por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

2.- Atendiendo a las anteriores consideraciones, vamos a desestimar la segunda revisión fáctica que se propone y tiene por objeto la sustitución del itinerario de cálculo del importe del subsidio por incapacidad temporal reclamado partiendo de la base máxima de cotización para el grupo 5 en el año 2003 que se realiza en el hecho probado tercero, por la fijación de su cuantía atendiendo a la base máxima de dicho grupo para el año 2001, por cuanto dicha modificación no afecta a ningún elemento de hecho que deba constar en la probanza, sino a un dato normativo derivado de la aplicación de la correspondiente norma reglamentaria que debería figurar en la fundamentación jurídica y el Juzgador a quo ha introducido en el factum de una forma técnicamente incorrecta, y por tanto en puridad no cabe atribuírle el valor de hecho probado, sino el que realmente tiene de consideración jurídica.

3.- Por el contrario deben prosperar las otras dos modificaciones propugnadas pues es pacífico entre las partes e inequívocamente resulta de las sentencias dictadas en el procedimiento de despido (folios 77 y 90) y de reclamación del complemento de incapacidad temporal (folio 97) que la baja litigiosa se inició el día 31-01-2002 y no en el mes de Febrero de 2002 como incorrectamente señala el Juzgador a quo en el hecho probado segundo, que por tanto debe ser rectificado en cuanto a este concreto aspecto, cuya relevancia para dirimir el litigio es incuestionable dada su íntima conexión con una de las cuestiones jurídicas controvertidas cual es la relativa a los criterios a seguir para fijar la base reguladora del subsidio.

Y también se desprende inequívocamente de los documentos incorporados a los folios 87 a 89 que tras el despido de la demandante su empleadora optó en tiempo y forma por la no readmisión, dato éste que introduciremos en el relato histórico por resultar de interés para la resolución de los motivos sexto y séptimo del recurso.

TERCERO.- La primera cuestión que se suscita en el plano jurídico sustantivo hace referencia a la determinación de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal que el Juzgado de Instancia ha fijado conforme a la base máxima de cotización para la categoría de la demandante en el año 2003 y la recurrente entiende debe calcularse en función de la indicada base máxima para el año 2001, pues la trabajadora causó baja el 31-01-2002 y por tanto conforme al Art. 129 L.G.S.S. en relación con el Art. 13 D. 1646/1972 y el Art. 2 O.M. de 13-10-1967 , a su juicio, habrá de estarse a la base de cotización del mes anterior a la baja.

A) Como regla general la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común es el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiera ( Art. 13.1 D. 1646/1972 ) y la misma una vez calculada en principio debe permanecer invariable.

Sin embargo, tal y como han señalado las Sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30-03-2001 (AS 2001/815) y de Cataluña de 20-09-1993 (AS 1993/3836) y de 15-11-1996 (AS 1996/4838 ), dicha regla general admite excepciones, siendo una de ellas los supuestos en los que con anterioridad a causar baja el trabajador viniese percibiendo un salario superior a la base de cotización máxima correspondiente a su categoría profesional, y por tanto la base reguladora del subsidio por IT se constituye conforme a los topes máximos legales, y no por los salarios reales, supuestos en los que cuando se produzca por imperativo legal un incremento del tope máximo de la base de cotización, tal incremento debe aplicarse a la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal a fin de integrar el salario realmente percibido hasta donde pueda ser absorbido por el citado incremento al ser esa la única forma de dar exacto cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social respecto a la constitución de la base cotización "por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador..., por razón del trabajo que realice por cuenta ajena".

B) Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado en que los incrementos legales producidos en los topes máximos de cotización durante el periodo en que la demandante ha permanecido de baja han sido inferiores al salario real por importe de 3.550'98 e, que la misma venía percibiendo con anterioridad a iniciar la situación incapacidad temporal, la cuantía de la base reguladora del subsidio no puede mantenerse inalterable como postula la recurrente, sino que ha de ir aumentando anualmente en función de los incrementos legalmente establecidos para las indicadas bases máximas, y por tanto la cuantía de la prestación para el año 2003 debe calcularse conforme al tope máximo de dicha anualidad que asciende a 2.652 e, como correctamente ha entendido el Juzgador de instancia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Por razones puramente sistemáticas y de orden lógico procederemos a examinar a continuación los motivos sexto y séptimo del recurso en los que se plantea la problemática relativa a la determinación de la entidad responsable del pago de la prestación, defendiendo que al haberse extinguido la relación laboral la responsabilidad debe atribuirse a la Mutua, para seguidamente analizar el tema de la prescripción.

A) La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que interpreta los Arts. 126 L.G.S.S y 94 de la Ley General de Seguridad Social de 1966 a propósito del alcance de la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones derivadas de enfermedad común ha señalado que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al período de carencia de la prestación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última, porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador (por todas STS 2-06-2004, RJ 2004 5043) .

En tales casos en los que existe un defecto de aseguramiento (bien por cualificados descubiertos reiterados, bien por infracotización), la entidad que cubre las contingencias comunes (INSS. o, en su caso, la Mutua) está obligada a anticipar el pago del subsidio, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de esta, pero cuando es la Mutua la aseguradora, el INSS. responde subsidiariamente solo de la insolvencia de esta, mas no de la insolvencia de la empresa. ( STS 16-02-2005, RJ 2005 3492 )

B) En relación al incumplimiento del pago delegado del subsidio por incapacidad temporal por parte de las empresas, las STS de 30-09-2002 ( RJ 2002 10910 ), 26 de junio (RJ 2002 8937) y 3 de julio (RJ 2002 9198) de 2002 , establecen que:

1.- La función de pago delegado impuesta a las empresas como colaboración obligatoria con el Sistema de la Seguridad Social, regulada reglamentariamente por la OM de 25 de noviembre de 1966 , puede identificarse como un mandato por ministerio de la Ley, cuyo cumplimiento confiere al mandatario el derecho al resarcimiento de los gastos originados, en beneficio del mandante, como se previene en el art. 1728 del Código Civil , cuyo párrafo segundo dispone que si el mandatario hubiera anticipado las cantidades necesarias para la ejecución de lo mandado, el mandante debe reembolsarlas, y esta es la finalidad atendida con la facultad conferida a la empresa por el art. 20 de la OM de 25 de noviembre de 1966 , con el conocido descuento o deducción de los ingresos por cotización que fueran obligados para la Empresa que hizo el pago delegado.

2.- En los casos en que haya existido una indebida deducción de cotizaciones en las liquidaciones de la empresa que no procedió al pago del subsidio al trabajador, la responsabilidad en el pago de la prestación si ha existido incumplimiento del pago delegado corresponde a la entidad aseguradora sin perjuicio del derecho a repetir contra quien ha retenido indebidamente el importe de la prestación, en virtud de la sustitución de la obligación empresarial de cobertura sin que quepa aplicar las previsiones del Art. 126.2 L.G.S.S . y declarar la responsabilidad de la empresa que tenía legalmente cubierto dicho riesgo (STS de 6 de marzo de 1997, RJ 1997 2253 ), sin perjuicio claro está de que ese acto indebido pueda dar lugar, como materia incluible en la gestión recaudatoria, a que la Mutua reclame ante la Tesorería General de la Seguridad Social la deuda por el importe de las deducciones practicadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre , y a que la empresa pueda haber incurrido en la correspondiente infracción administrativa.

C) En el caso en litigio la empresa Esber incurrió en infracotización al haber cotizado por unas bases inferiores a las que correpondían al salario real percibido por Dª Ana y a su vez procedió a deducir de sus liquidaciones las cantidades correspondientes al subsidio por incapacidad temporal devengado por la trabajadora en un periodo en que la misma no formaba parte de su plantilla al haber visto extinguida la relación laboral el 24-12-2002 por despido disciplinario declarado judicialmente improcedente con opción patronal por la indemnización.

En tal contexto la responsabilidad directa en el pago del subsidio corresponde a la Mutua Fremap con la que la empresa tenía asegurada la cobertura de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en el periodo en litigio en el que, al haberse ya extinguido el contrato de trabajo había incluso cesado la obligación de colaboración voluntaria de la empresa mediante el mecanismo del pago delegado, sin embargo la responsabilidad de la entidad colaboradora solo puede extenderse al importe de la prestación conforme a la base reguladora resultante de las cantidades por las que la empresa cotizó a la Seguridad Social (2.021'40 e) y la empresa incumplidora de sus obligaciones cotizatorias por infracotización ha de responder por la diferencia hasta la base por la que debió haber cotizado (2.652 e) conforme al salario real de la trabajadora, de donde resulta que la Mutua deberá abonar a Dª Ana en pago directo la cantidad de 6.064'20 e (75% de 2021'4 x 4 meses) y la empresa Esber debe responder por la diferencia hasta los 7.956 e a que asciende el importe del subsidio durante dicho periodo de tiempo.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción de los Arts. 59 ET y 1974 CC alegando que la acción para reclamar el subsidio correspondiente al mes de Marzo de 2003 ha prescrito al no producir efecto alguno frente a la empresa el reconocimiento de la prestación efectuado por la Mutua en los meses de Abril y Mayo de 2003.

A) En relación al plazo para reclamar el pago del subsidio de incapacidad temporal la sentencia del TS de 28-5-2001 (RJ 2001 5447), con cita de las anteriores de 9-10-1992 (RJ 1992/7627) y 1-02-1999 (RJ 1999/85 ), llega a la conclusión de que el abono de la prestación económica correspondiente a la situación de Incapacidad Laboral transitoria no está condicionada a la previa solicitud del beneficiario, sino que (cumplidos los presupuestos generales para su percepción: alta, período de carencia en su caso) se hace efectivo de modo directo y automático conforme al principio de "oficialidad", una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmación a partir del día señalado en el artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social y por tanto partiendo de que es innecesario el reconocimiento formal de la prestación y de que lo que el beneficiario tiene que reclamar es su pago, entiende que la acción para lograr la efectividad de su derecho está sujeta al plazo de caducidad de un año, computable mes por mes, según transcurra la situación de incapacidad, no siendo aplicable el plazo de prescripción previsto en el Art. 43.1 L.G.S.S . que rige la solicitud para que la prestación sea reconocida, cuantificada y, en su caso, declarada la responsabilidad de quien haya de proporcionarla, sino el establecido en el Art. 44 L.G.S.S .

B) En modo alguno los preceptos que la recurrente reputa como infringidos resultan de aplicación al supuesto en litigio, por cuanto los mismos hacen referencia al plazo prescriptivo aplicable a las acciones derivadas del contrato de trabajo y no a las reclamaciones en materia de prestaciones de Seguridad Social que como hemos señalado se rigen en cuanto a su reconocimiento por el plazo de prescripción de 5 años establecido en el Art. 43.1 L.G.S.S . y respecto a la solicitud de pago de las prestaciones previamente reconocidas por el plazo de caducidad de 1 año fijado en el Art. 44 L.G.S.S ., lo que ya de por sí sería suficiente para la desestimación del motivo.

Pero es que además no puede obviarse que tras la extinción del contrato de trabajo en el mes de Diciembre de 2002, el reconocimiento y abono del subsidio en pago directo correspondía a la Mutua con la que la empresa Esber tenía asegurada la cobertura de la incapacidad temporal, y el derecho al percibo de la prestación no fue reconocido a la demandante hasta el mes de Mayo de 2003 tal y como consta en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, pues la empresa a la que Dª Ana había presentado los partes de baja y confirmación no los hizo llegar a la entidad colaboradora como preceptúa el Art. 2.2. O.M. de 19-06-1997 , a pesar de haber deducido indebidamente en sus liquidaciones las cantidades correspondientes al pago delegado que no realizó y haber sido requerida por la Mutua para que informase sobre la situación de la trabajadora sin dar respuesta a la solicitud formulada. En consecuencia el plazo de caducidad de un año para reclamar el subsidio correspondiente al mes de Marzo solo podría computarse a partir de la fecha en que se produjo el reconocimiento del derecho en Mayo del 2003, con lo que cuando se presentó la reclamación previa el 4-04-2004 la acción no habría perdido vigencia.

SEXTO.- Finalmente, en el último motivo del recurso se combate la condena al pago de intereses moratorios ex Art. 29.3 E.T .

Dicho motivo de impugnación debe prosperar pues no solo los intereses previstos en el Art. 29.3 ET solo son aplicables a las deudas de naturaleza salarial, condición que no tiene el subsidio de incapacidad temporal, sino que además no procede la imposición del indicado recargo cuando entre las partes haya mediado una controversia jurídica razonable en cuanto a la determinación de la cantidad adeudada y el sujeto responsable de su pago, como en el presente caso ha sucedido.

SÉPTIMO.- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el Art. 233.1 L.P.L . en SS de 12 de julio de 1993,(RJ 1993 5970); 18 de mayo de 1994 (RJ 1994 4215); 26 de junio de 1995 (RJ 1995 5364) y 25 de Julio 2001 ( RJ 2001 7804 ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por ESBER S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, procedimiento nº 369/04 , seguido a instancias de Ana contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., el recurrente, IBERMUTUAMUR y FREMAP, la que se revoca en parte condenando a la Mutua Fremap a abonar a la demandante la cantidad de 6.064'20 e, y a la empresa Esber S.A. a satisfacerle la suma de 1.891'8 e, sin perjuicio de la obligación de anticipo de dicha suma por la Mutua Fremap y de la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. en caso de insolvencia de esta última.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y del importe de la consignación efectuada a tal fin en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1693/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1693/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.