Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2687/2003 de 17 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.687/2.003

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de febrero de 2.004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE Y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Clemente contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha ocho de Julio de dos mil tres, dictada en proceso sobre reclamacion de cantidad CNT, y entablado por Clemente frente a MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL-MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO 20 , CARPINTERIA METALICA LA BILBAINA S.L. y INSS TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "Primero.- Carpintería Metálica La Bilbaína, S.A. se transformó en S.L. en Junta General celebrada el 2 enero del 92, en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:

-Ninguno de los socios hizo uso de su derecho de separación, y el capital social de la sociedad transformada (21 millones de ptas. dividido en 21.000 acciones de 1.000 ptas. de valor nominal cada una) se distribuyó entre los socios en la misma proporción actual, procediéndose al canje de una acción por una participación de la sociedad transformada.

-Se procedió al nombramiento del Consejo de Administración que quedó constituido del siguiente modo:

. DIRECCION000 : Clemente .

. DIRECCION001 : Juan Miguel .

. DIRECCION002 : Paulino .

Segundo.- Mediante escritura pública autorizada el 25-6-92, se acordó designar al actor DIRECCION003 de la Sociedad, delegando las facultades que se describen en la inscripción 2ª, cuyo contenido se da por reproducido.

Tercero.- Mediante acuerdo adoptado por la Junta General de accionistas de la Compañía el 13-3- 96, se procedió al nombramiento de un nuevo Consejo de Administración integrado por:

- DIRECCION000 : D. Clemente .

- DIRECCION001 : D. Paulino .

- DIRECCION002 : D. Ricardo .

Cuarto.- En Junta General de accionistas celebrada el 8-3-02, se acordó cesar a los administradores y miembros del Consejo de Administración, y cesar en el cargo de DIRECCION003 al hoy actor.

Se procedió asimismo al nombramiento de un nuevo Consejo de Administración integrado por:

- DIRECCION000 : D. Jorge .

- DIRECCION001 : D. Juan Miguel .

- DIRECCION002 : D. Ricardo .

Quinto.- En Junta General de accionistas celebrada el 23-12-02, se acordó sustituir el sistema de administración mediante un Consejo de Administración por un DIRECCION004 , designando para tal cargo a D. Jesús .

A la mencionada junta asistieron los siguientes socios que eran titulares del porcentaje de capital social que se dirá:

- María Cristina (esposa del actor con el conviviente): 25,4%

- Clemente : 15%

- Blas : 5,81%

- Ricardo : 16,17%

- Jorge : 16,17%

- Juan Miguel : 16,17%

- Luis Miguel : 0,88%

- Miguel : 0,88%

- Daniel : 0,88%

Sexto.- Las funciones que el actor ha desempeñado en la empresa demandada han sido exclusivamente de carácter gerencial y de administración.

Septimo.- El Sr. Clemente figuró en alta en el RGSS como trabajador de la empresa demandada del 1-12-87 al 31-5-93, y a partir del 1-6-93 procedió a causar alta en el RETA.

Con fecha 1-01-01 el actor se adhirió a Mutua Vizcaya Industrial Matepss nº 20, acogiéndose a la cobertura en la misma para la prestación económica de IT por contingencias comunes, declarando como actividad la de fabricación de productos metálicos, y señalando como lugar de prestación de servicios por cuenta propia el domicilio social de la empresa demandada.

Octavo.- El 22-12-01 el Sr. Clemente inició proceso de IT por contingencias comúnes (ANL), y solicitado el pago directo del subsidio ante la Mutua el 7 enero 02, se le reconoció el derecho a la prestación sobre una BR diaria de 57,70 E, habiéndosele abonado por la Mutua las siguientes cantidades:

* A)

Periodo devengado

05-01-02 a 10-01-02

11-01-02 a 29-01-02

30-01-02 a 31-01-02

01-02-02 a 28-02-02

01-03-02 a 12-03-02

13-03-02 a 31-03-02

01-04-02 a 02-04-02

03-04-02 a 30-04-02

01-05-02 a 28-05-02

29-05-02 a 31-05-02

01-06-02 a 30-06-02

01-07-02 a 23-07-02

Fecha pago

07-03-02

07-03-02

10-04-02

10-04-02

10-04-02

08-05-02

08-05-02

10-07-02

10-07-02

06-08-02

06-08-02

06-08-02

Importe bruto

207,72 E

822,32

86,56

1.211,84

519,36

822,32

86,56

1.211,84

1.211,84

129,84

1.298,4

995,44

* B)

Periodo devengado

24-07-02 a 31-07-02

01-08-02 a 31-08-02

01-09-02 a 17-09-02

18-09-02 a 30-09-02

01-10-02 a 22-10-02

23-10-02 a 31-10-02

01-11-02 a 26-11-02

27-11-02 a 30-11-02

01-12-02 a 10-12-02

11-12-02 a 31-12-02

01-01-03 a 30-01-03

Fecha pago

08-10-02

08-10-02

08-10-02

07-11-02

07-11-02

05-12-02

05-12-02

09-01-03

09-01-03

28-02-03

28-02-03

Importe bruto

346,24 E

1.341,68

735,76

562,64

952,16

389,52

1.125,28

173,12

432,8

908,88

1.298,4

Los pagos a que se hace referencia en el apartado A) fueron realizados mediante transferencia a la cuenta nº 01820078-69-0000082249 de la que es titular la empresa demandada.

Con fecha 30-7-02 el actor solicitó a MVI que el subsidio por IT se le abonara mediante transferencia a la cuenta corriente nº NUM000 , de la que el mismo era titular, efectuándose en la misma los ingresos que se detallan en el apartado B).

Noveno.- Mediante acuerdo de la Mutua de 27-2-03 se declaró anulado y extinguido el derecho al subsidio de IT del actor en relación al proceso de baja médica de 22-12-01, a partir del 30 enero 03.

Decimo.- La cuota de autónomos del actor desde enero 98 hasta noviembre 02 se hizo efectiva a través de la cuenta corriente de la que la empresa demandada es titular, a que se hace referencia en el hecho probado 8º.

Decimoprimero.- El actor ha percibido mensualmente en concepto de nómina de la empresa demandada mediante transferencia bancaria de la cuenta de que ésta era titular las siguientes cantidades:

-Enero 98 a septiembre 99: 238.018 ptas. mes (14 pagas anuales).

-Octubre 98 a diciembre 00: 315.080 ptas. mes (14 pagas anuales).

-Enero a agosto 01: 307.203 ptas. mes (doble paga en julio).

-Septiembre 01 a abril 02: 1.846,33 E mes (doble paga en diciembre).

Decimosegundo.- Con fecha 10-12-02 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 30 de diciembre, con resultado sin efecto".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que ESTIMANDO la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por las demandadas, debo absolver y absuelvo en la instancia sin entrar a conocer del fondo del asunto que queda imprejuzgado, remitiendo a la parte actora a hacer valer su pretensión ante la jurisdicción civil".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por las partes demandadas, de forma que no se entra a conocer sobre el fondo de la demanda en reclamación de cantidades presentada por D. Clemente frente a Carpintería Metálica La Bilbaína S.L., Mutua Vizcaya Industrial, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la reposición de las actuaciones por infracción de normas o garantías del procedimiento, a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Vizcaya Industrial y por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso se formulan al amparo del art. 191 a) de la LPL por estimar que se han infringido normas o garantías del procedimiento causando indefensión.

En el primero se denuncia la infracción del art. 9.5 de la LOPJ y de los arts. 1 y 2 de la LPL, en relación con el art. 3 del mismo texto procesal, por estar disconforme con la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, denuncia que no puede acogerse en este momento y que será objeto de estudio cuando se analice la denuncia jurídica de fondo planteada al amparo del art. 191 c) de la LPL.

También se denuncia la infracción del art. 9.6 de la LOPJ por haberse apreciado la falta de jurisdicción sin la previa audiencia del Ministerio Fiscal ni de las partes. No resulta de recibo porque, primero, porque dicha audiencia está prevista para los supuestos de apreciación de oficio de la falta de jurisdicción (aquí se apreció a instancia de parte), segundo, porque dicho informe ya se ha emitido por el Ministerio Fiscal en virtud de traslado acordado por Providencia de 4 de diciembre de 2003 de esta Sala, y, tercero, porque las partes ya tuvieron la oportunidad de hacer alegaciones sobre dicho extremo en el acto del juicio, sin que se haya producido indefensión alguna.

TERCERO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto, por la vía del art. 191 b) de la LPL, interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados:

A) La adición de un nuevo hecho probado que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 89 y 90 de las actuaciones, disponga que Los cargos societarios de los Organos de Administración de Carpintería Metálica La Bilbaína S.L. tienen carácter gratuito y por tanto no son retribuídos según los Estatutos.

Conforme a reiterada doctrina judicial, para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría. La adición postulada no debe ser acogida por intrascendente.

B) Con remisión a documentos que contiene manifestaciones de representantes de otras empresas relacionadas con la demandada (obrantes a los folios 324, 326 y 328) y a la testifical recogida en el acta de la vista (folios 342 y 343), se interesa que al hecho probado sexto se añada que el actor realizaba presupuestos, atención y supervisión de oficina y taller, acudiendo a la empresa todos los días cumpliendo la jornada laboral.

Aunque en principio la prueba señalada para la revisión resulta inhábil (no es prueba documental o pericial como exige el art. 191.b de la LPL, sino testifical o testifical documentada), como lo que debemos examinar es si el vínculo que mantuvieron las partes contendientes fue o no de carácter laboral, examen que, como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1983, 25 de octubre de 1983 (RJ 19835144), 19 de enero de 1984, 16 de febrero de 1985, 5 de marzo de 1985 (RJ 19851273), 10 de octubre de 1985 (RJ 19854703), 24 de abril de 1986 (RJ 19862239), 18 de julio de 1989 (RJ 19895871) o 9 de febrero de 1990 (RJ 1990836), por estar anudado a la determinación del orden jurisdiccional al que corresponde conocer de una materia, constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser examinada, incluso de oficio, por el Tribunal, utilizando todo el material probatorio obrante en autos, no es necesario sujetarse a la declaración de hechos probados que contenga la sentencia de instancia ni a las modificaciones que sobre los mismos postulen las partes. Así, como de las pruebas testificales señaladas, y entendiendo que no quedan contrarrestadas por otras, resultan probados los extremos trascendentes cuya incorporación al relato fáctico ahora se pretende, debemos acoger dicha adición.

C) Por último, y con apoyo en los documentos foliados con los números 332 a 334 de los autos, se solicita que al hecho probado noveno se le añada que contra el mencionado acuerdo de Mutua Vizcaya Industrial el actor planteó reclamación previa a la vía judicial el 9 de abril de 2003, revisión que tampoco puede prosperar con los mismos argumentos señalados para la primera de las modificaciones fácticas interesadas. El subsidio solicitado es de fechas anteriores y aquí estamos examinando la competencia jurisdiccional para el conocimiento de la reclamación formulada.

CUARTO.- Por último, en el motivo sexto, y al amparo del art. 191 c) de la LPL, se denuncia la infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en defensa de la concurrencia de los requisitos de la ajeneidad y de la dependencia propios de la relación laboral en la relación mantenida entre el trabajador y la empresa, sin que la actividad desarrollada sea incluíble en el supuesto contemplado en el art. 1.3 c) del ET.

Pues bien, constando como antecedente sobre esta misma cuestión lo resuelto por esta Sala en la reciente Sentencia de 13 de enero de 2004 dictada en el Recurso 2550/03 planteado por el hoy demandante contra la misma empresa con ocasión de su despido, de forma que se revocaba la resolución del Juzgado declarando la competencia de este orden jurisdiccional, en virtud de la cosa juzgada positiva contemplada en el art. 222.4 de la LECivil para supuestos como el presente, llegamos a la misma conclusión dando por reproducidos los argumentos jurídicos entonces utilizados.

"Defiende el Sr. Clemente que la relación que mantenía con "Carpintería metálica La Bilbaína S.L." es de índole laboral, al concurrir en ella las notas que al respecto exige el art. 1.1 E.T. Así, por lo que se refiere a la ajenidad se defiende su existencia sobre la base de su condición de DIRECCION005 , ya que la cualidad de trabajador por cuenta ajena y socio de una sociedad capitalista es posible siempre que esta última circunstancia no implique la titularidad del 50% del capital social. En lo que afecta a la dependencia se alega la posibilidad de compatibilizar la cualidad de DIRECCION005 y miembro del órgano de gobierno de una sociedad capitalista, conforme recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/98 (RJ 9296). De todo lo cual se desprende, a criterio del recurrente, una superposición de relaciones: societaria, por un lado, y laboral, por otro, respondiendo ésta última a las funciones administrativas o de gerencia traducidas en atención a clientes, preparación de presupuestos y otras varias de las que actualmente se ocupa otra persona ajena al órgano de administración societario, siendo este hecho revelador de la efectiva concurrencia de contrato de trabajo, puesto que la única exclusión del ámbito de esta figura jurídica es la que se refiere al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de sociedades capitalistas (art. 1.3 c)ET).

QUINTO.- En orden a examinar los indicados argumentos de recurso, procede diferenciar los que se refieren a la acreditación de las notas de ajenidad y dependencia.

En cuanto a la primera, la ajenidad, entendida como integración de los frutos derivados del trabajo de una persona en el patrimonio de alguien ajeno a él, permite, cuando el trabajo se presta para una sociedad de tipo capitalista, que el trabajador sea titular de parte del capital social, siempre que esa titularizad no alcance al 50% de aquél, tal como refleja la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 30 enero 1997 [RJ 1836]), según la cual "La calificación de su trabajo como por cuenta ajena -por cuenta de la persona jurídica cuyo gobierno le está encomendado- deriva precisamente de que su participación en la propiedad de la misma no alcanza la mayoría de las acciones. En el caso de administradores sociales con participación mayoritaria propiamente dicha (la mitad o más de las acciones) faltaría la nota de la ajeneidad, y nos encontraríamos ante un supuesto de trabajo por cuenta propia. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 27 junio 1989 [RJ 19894849] y 5 octubre 1995, entre otras)".

En consecuencia, no hay ningún inconveniente en admitir la concurrencia de ajenidad en el recurrente, dado que consta acreditado que su participación propia en el capital social de la empresa se limitaba al 15% e, incluso, acumulada a la de su esposa, sólo suponía el 40%. De hecho la sentencia de instancia así lo reconoce también, como se deduce de la lectura de la primera parte del párrafo quinto del tercer fundamento de derecho, al recoger que "nada impide que pueda considerarse empleado por cuenta ajena de la empresa quien es titular de una parte del capital social y que no ostenta el control mayoritario de la compañía".

SEXTO.- La dependencia, entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible, a la esfera organicista y rectora de la empresa, reviste mayor complejidad cuando se trata de determinar si concurre o no en alguien que reúne la condición de miembro del órgano societario de una sociedad de tipo capitalista.

A estos efectos conviene diferenciar entre las siguientes situaciones:

1º) Los DIRECCION003 o figuras análogas de las sociedades capitalistas que sólo desempeñan estas funciones. En un principio las personas incluídas en este colectivo se entendieron excluídas del ámbito del contrato de trabajo por mor del art. 1.3 c) E.T. Así lo reflejan las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 15/3/84 (R 1571), 13/4/84 (R 2092) y 17/4/84 (R 2104).

A partir de 1/1/86, fecha de entrada en vigor del R.D. 1.382/85, de 1 de agosto, que reguló la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, estas personas fueron consideradas altos cargos y, como tales, titulares de la relación laboral regulada en el art. 2.1 a) E.T., con el consiguiente reconocimiento de vínculo laboral especial con la empresa donde prestaban servicios. Las sentencias de la citada Sala del Tribunal Supremo de fechas 14/5/87 (R 3706), 7/5/87 (R 3400) y 20/9/88 (R 7143) dan muestra de la interpretación jurisprudencial dada a la nueva situación legal.

Pero la sentencia de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29/9/88 (R 7143) - que sería seguida por otras muchas, tales como las de 21/1/91, R 65; 3/6/91, R 5123 y 22/12/94, R 10.221- apuntó una nueva línea de interpretación, conocida como "teoría del vínculo", según la cual no hay relación laboral entre el DIRECCION004 ejecutivo y una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, dado el vínculo jurídico que les une. Ese nexo determina la integración del DIRECCION004 ejecutivo en el órgano supremo de gobierno societario de tal manera que impide la separación entre funciones de dirección y funciones de gestión, ya que el órgano de administración de la sociedad tiene asignadas tanto las funciones internas de administración en sentido estricto como las externas de representación frente a terceros. Por ello se entiende que todas las actividades que respondan al cometido propio del órgano de administración son actuadas por su administrador ejecutivo como competencias del órgano de gobierno de la sociedad (de ahí el carácter denominado "orgánico" de estas funciones), configurándose como las propias de una relación mercantil que resulta incompatible con un vínculo laboral de carácter especial, ya que las funciones que se pudieran ejercitar por uno u otro título no son sino una misma cosa, y ésta no es otra que el ejercicio de las funciones de alta dirección propias del órgano de gobierno de la sociedad.

En la reciente jurisprudencia dictada en casación para unificación de doctrina es exponente de este criterio la sentencia de fecha 4/4/00 (RJ 3517), la cual manifiesta que "quien presta servicios para la empresa exclusivamente como DIRECCION004 , cualquiera que sea su participación en el capital social, ...no genera derecho a prestaciones por desempleo, por tener con la Sociedad una relación que no es estrictamente la de trabajador por cuenta ajena sino una relación de naturaleza mercantil prevalente que impide considerar las rentas del mismo como salariales a los efectos de la percepción de prestaciones por desempleo... Los referidos DIRECCION004 sociales no es que se limiten a ostentar un determinado cargo directivo de la empresa de que se trate, es que en ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía; son el órgano societario en el que, por disposición legal, se asientan las facultades rectoras o de mando, ejecutivas y gestoras que son propias de la misma. La remuneración que los DIRECCION004 perciben no es un salario, como destaca precisamente la mencionada sentencia de 29 de enero de 1997 (RJ 1997640), y siendo esto así no parece que pueda cumplirse la finalidad esencial de la prestación comentada de cubrir la pérdida de las rentas salariales".

Pero todo esto, como hemos destacado, sólo es predicable respecto de las personas que se limitan al ejercicio de funciones exclusivas como DIRECCION004 , teniendo en cuenta a esto efectos que no cabe distinguir artificialmente entre esas funciones de administración y las de dirección empresarial como alto cargo, lo que implica la inadmisión de la doble condición de alto cargo y miembro ejecutivo del consejo de administración de la empresa; en tal caso sólo es posible hablar de vínculo de carácter mercantil.

2º) Por el contrario, cabe que se forme parte del órgano de gobierno de una sociedad capitalista y se desempeñe simultáneamente trabajo de carácter común. Así lo ha recogido repetidamente el Tribunal Supremo, como muestran sus siguiente resoluciones: A) sentencia 5/10/98 (RJ 8658), la cual admite contrato de trabajo en caso de DIRECCION001 del consejo de administración que, además, actúa técnico al servicio de la sociedad, en la que, además, tiene una participación inferior al 50%. B) Sentencia 14/10/98 (RJ 7812),la cual recoge que el Tribunal Supremo ha excluido la concurrencia de la condición de DIRECCION004 y trabajo de alta dirección, pero "ha aceptado en determinados supuestos la compatibilidad entre relación laboral y el desempeño de cargos de administración social, lo que, por otra parte, responde al sentido literal del artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores, que sólo excluye la actividad que se limite pura y simplemente a la administración social. Así la Sentencia de 22 febrero 1988 (RJ 1988746) tiene en cuenta, para mantener esa conclusión, la carrera profesional de quien ha trabajado en la empresa durante un prolongado período de su vida laboral como oficial y jefe administrativo y ha conservado esta condición tras su incorporación al órgano de administración social. El mismo criterio aplica la Sentencia de 24 octubre 1988 (RJ 19888141 ), que admite la posibilidad de la concurrencia de "dos condiciones diferenciadas, la de DIRECCION004 ... y la de trabajadores". Por su parte, la Sentencia de 18 marzo 1991 acepta también la relación como jefe de producción de quien al mismo tiempo es DIRECCION003 de una sociedad de responsabilidad limitada, integrada por él y otros dos socios que también trabajaban en la empresa". C) Sentencia 20/10/98 (RJ 9296), la cual manifiesta que "no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo "la exclusión, conforme el artículo 1.3, c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de DIRECCION003 o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo"- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras Sentencias, las de 3 junio 1991 [RJ 19915123], 27 enero 1992 [RJ 199276] y 22 diciembre 1994- expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad." D) La sentencia 30/5/00 (RJ 6889) se refiere a un supuesto de prestación de servicios (no concretados) para una sociedad, compatibilizándola con el desempeño de los cargos de DIRECCION001 y DIRECCION000 de la junta general.

SEPTIMO.- Sentadas las anteriores pautas de valoración en orden a determinar si la persona que interviene en el órgano de gobierno de una sociedad capitalista puede ser considerada o no trabajadora por cuenta ajena en el ámbito del derecho del trabajo, pasamos a resolver qué calificación corresponde a la relación mantenida por el Sr. Clemente en la empresa "Carpintería metálica La Bilbaína S.L."

La juzgadora de instancia ha estimado que estamos ante una relación de carácter mencantil teniendo en cuenta el ejercicio efectivo de funciones propias del cargo de DIRECCION003 , el que el Sr. Clemente dejase de percibir contraprestación económica a su actividad profesional de forma simultánea al momento en que se produjo su cese como miembro del cargo de administración (abril de 2002) y el que el encuadramiento del recurrente en el sistema de la seguridad social corresponde efectuarse en el régimen especial de trabajadores autónomos, lo que implica que quien es trabajador por cuenta propia en el marco del derecho de seguridad social debe serlo también en el del derecho del trabajo.

Este Tribunal reconoce, sin duda alguna, el esfuerzo llevado a cabo por la juzgadora de instancia al estudiar y resolver el asunto objeto de debate. Pese a ello, llegamos a la conclusión de que el criterio adoptado no es el adecuado. Así, en lo que se refiere al contenido de las funciones profesionales realizadas por el Sr. Clemente , no podemos pasar por alto que las actividades detalladas en el tercero de los hechos declarados probados (elaboración de presupuestos, atención a clientes, petición de materiales, distribución de trabajo entre empleados, etc) no son propios del órgano de gobierno societario, sino más bien de quien tiene asignada la gestión interna y cotidiana de la empresa, ratificándose esta impresión por el hecho de que la persona que en su momento asumió esas funciones ordinarias de la empresa era ajeno al citado órgano de gobierno. Por otra parte, el hecho de que el Sr. Clemente figurase encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos no predetermina la naturaleza del vínculo que mantenía con su empresa, ya que, por un lado, resulta cuestionable la corrección de ese encuadramiento, si bien sobre este extremo nada procede resolver en este pleito, ya que es ajena a él, y, por otra parte, una de las paradojas que afecta a los administradores de las empresas capitalistas consiste precisamente (tal como puso de relieve en su día la propia sentencia del TS de 22/12/94 antes citada), en el diferente tratamiento que nuestro ordenamiento les dispensa en las ramas jurídicas del derecho laboral y de seguridad social. Valga como ejemplo de esta diferencia el hecho de que la persona que se encuentra en la situación descrita en el art. 3.1 c) ET se considera vinculada a su empresa con una relación de carácter puramente mercantil y, sin embargo, se le encuadra en el régimen general, aunque con la especial singularidad de que se le niega el derecho al desempleo (las razones de tal singularidad quedan reflejadas en la mencionada sentencia de 4.4.00 y las que en ella se citan).

Así pues, si atenemos al contenido propio de las funciones realizadas por el Sr. Clemente en el marco de su empresa, que es el elemento cardinal que debe centrar nuestra atención, nos encontramos con que, tal como dice el recurso, durante el tiempo en que aquél formó parte del cargo de DIRECCION004 mantuvo, paralelamente, una relación laboral de carácter común. En consecuencia, los motivos primero y séptimo de recurso deben ser estimados y, de modo correlativo, el orden jurisdiccional social se declara competente para enjuiciar las circunstancias en que terminó dicha relación".

QUINTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Clemente frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bizkaia, dictada el 8 de julio de 2003 en los autos nº 8/03 sobre cantidad, seguidos a instancia del hoy recurrente contra Carpintería Metálica La Bilbaína S.L., Mutua Vizcaya Industrial, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaramos la competencia de este orden jurisdiccional social para el conocimiento de la cuestión planteada y, en consecuencia, anulamos la sentencia de instancia para que se dicte una nueva que resuelva con libertad de criterio sobre las cuestiones planteadas en la demanda que da origen a estas actuaciones. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2687/2.003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2.687/2.003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.