Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2902/2003 de 10 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2902/03

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 DE FEBRERO DE 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por KERVAN S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha veintiocho de Julio de dos mil tres, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Paula frente a KERVAN S.L. y FOGASA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- La actora, Dª Paula , presta sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 16 de Febrero de 2.002 y categoría profesional de barman y salario mensual de 784,93 euros con prorrateo de pagas extraordinarias, y jornada de veintinueve horas semanales.

SEGUNDO.- La actora formalizó contrato de trabajo de duración determinada bajo la modalidad "eventual por cincunstancias de la producción" el 16 de Febero de 2.002. El 10 de Febrero de 2.003 suscriben transformación en indefinido de la presente relación laboral.

TERCERO.- El Convenio de aplicación es el Convenio Colectivo para el Sector de la Hosteleria de Bizkaia.

CUARTO.- El once de Mayo la demandada procedió al despido verbal de la demandante.

QUINTO.- La actora no ha ostentado cargo de representación sindical durante la vigencia del contrato.

SEXTO.- Con fecha 10 de Junio de 2.003 se celebró el preceptivo acto de conciliación, en el que el actor se ratificó en su demanda y la demandada manifesto: que no hubo tal despido, y que ua vez recibida la papeleta de conciliación se le comunicó el 30 de Mayo de 2.003 su reincorporación al puesto de trabajo y no se ha reincorporado, en este acto se vuelve a requerirle que se incorpore a su puesto de trabajo. Y respecto al abono de los salarios de tramitación que se reclaman, manifestar que se halla trabajando en otra empresa y por lo tanto en ningún caso se pueden devengar salarios de tramitación, por lo que considera la pretensión de la parte demandante injusta e improcedente".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se estima la demanda de Dª Paula contra KERVAN, S.L., declarando improcedente el despido, debiendo optar la empresa demandada entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización de mil setencientos cincuenta y ocho euros con cuarenta y dos céntimos (1.758,42 euros) y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 11 de Mayo de 2.003 hasta la notificación de la Setencia a razón de 26,16 euros/diarios, o hasta que hubiera la actora encontrado otro empleo y se probare por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandada recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 28 de julio de 2003, que ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta el 16 de junio de ese año por Dª Paula , declarando que había sido objeto de un despido improcedente el 11 de mayo de 2003, condenando a la hoy recurrente a que, según eligiera ésta, la readmitiera o la indemnizara con 1758,42 euros, y, en cualquiera de ambos casos, la pagara los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esa sentencia, a razón de 26,16 euros/día.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes, que la demandante ha prestado sus servicios a la demandada desde el 16 de febrero de 2002 en virtud de contrato de trabajo eventual, con categoría de barman, jornada semanal de 29 horas y salario último de 784,93 euros/mes, habiendo sido despedida verbalmente el 11 de mayo de 2003, tras haberse transformado su contrato en indefinido el 10 de febrero de ese año. En el acto de conciliación instado por la trabajadora, celebrado el 10 de junio de 2003, la demandada manifestó que no hubo tal despido y que el 30 de mayo, tras recibir la papeleta de conciliación, la comunicó su reincorporación al puesto de trabajo, sin que lo hiciera, por lo que volvía a requerirla en igual sentido, sin que procediera abono de salarios de tramitación al estar trabajando en otra empresa, todo lo cual la llevaba a considerar improcedente e injusta la pretensión de aquélla. Conviene destacar que el Juzgado funda su convicción sobre la jornada, categoría, salario y existencia del despido, controvertidos, en las declaraciones efectuadas por tres testigos propuestos por la demandante, en tanto que no estima acreditado que Dª Paula trabajara después de su despido en otra empresa, al considerar insuficiente al efecto la declaración del testigo presentado por la demandada, al no venir acompañada de extremos documentados de la existencia de relación laboral.

El recurso de la demandada se articula en seis motivos que vienen a plantear, en esencia: a) que a partir del acto de conciliación no cabe estimar que hubo despido, al rechazarse la oferta de reincorporación realizada, lo que la lleva a estimar que se ha infringido el art. 6-2 y 3 del R. Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre (motivo cuarto); b) que el Juzgado debió declarar probado que la demandante ha trabajado en la discoteca Congreso desde el 31 de mayo de 2003, con un salario semanal de 24.000 pts., como a su entender debió hacer, a la vista de lo declarado por el testigo Sr. Emilio , en aplicación de lo dispuesto en el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), o, en su defecto, desde finales de junio, como lo admitió aquélla en su interrogatorio, conforme a lo que ordena el art. 316 LEC (motivos sexto y quinto respectivamente), si bien en el motivo primero también plantea ambas revisiones con amparo en el art. 191-b) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL); c) que el Juzgado debió declarar acreditado que la categoría de la demandante era la de ayudante de barman, según consta en su contrato de trabajo y en las nóminas aportadas a los autos (motivo tercero); d) que debió declarar probado que el salario mensual de ésta era de 306 euros, tal y como resulta de ser un hecho reconocido por la recurrente al contestar a la demanda, o, en su defecto, de 272 euros, por ser el que consta en las nóminas de la trabajadora aportadas a los autos (motivo segundo).

Se ha opuesto al recurso la demandante.

Abordaremos su examen siguiendo el orden expuesto, al ser el que mejor se ajusta a un criterio lógico de razonamiento, no sin antes advertir que se plantea con un cierto defecto de planteamiento, ya que se acaba pidiendo a la Sala que haga declaraciones en tal sentido, cuando lo correcto sería interesar un pronunciamiento sobre la cuestión litigiosa adecuado a esas bases que postula: con carácter principal, la desestimación de la demanda; subsidiariamente, que los efectos de la declaración de improcedencia del despido se alteren en el particular referido a la indemnización (concretando su cuantía conforme al salario postulado) y a los salarios de tramitación, tanto en cuanto al período (fijando el mismo), como respecto al salario a tener en cuenta. No debe olvidarse que el objeto del recurso de suplicación debe ser, siempre, alterar la parte dispositiva de la sentencia (o, en determinados casos, anularla), teniendo relevancia los motivos articulados únicamente en cuanto conduzcan a ese efecto.

SEGUNDO.- A) Los números 2 y 3 del art. 6 del R. Decreto 2756/1979 contienen reglas expresivas de determinados extremos que deben hacerse constar en una papeleta de conciliación.

Contenido que deja patente la imposibilidad de que la sentencia recurrida, al declarar la existencia de un despido improcedente, haya podido infringirlo. Según la demandada, la vulneración proviene de la conducta mantenida por la demandante en el acto de conciliación celebrado el 10 de junio de 2003, no admitiendo la propuesta que aquélla le hizo, pero esta cuestión resulta del todo ajena a lo dispuesto en esas normas, lo que resulta razón bastante para la desestimación del motivo cuarto del recurso y, con ello, la confirmación de esa declaración judicial, al ser el único motivo articulado para impugnar esa parte del pronunciamiento judicial.

B) No obstante, cabe añadir otras razones que abocan a igual resultado.

Lo que, en realidad, sostiene la recurrente es que, al menos desde el acto de conciliación, no ha habido despido, ya que la no aceptación de su oferta supone el abandono de la relación laboral. Subyace en su denuncia, en realidad, la aplicación indebida de los arts. 49-1-k) y 55-4, en su inciso final, del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET) y consiguiente violación del art. 49-1-d) ET.

Ahora bien, su tesis no se ajusta a derecho, desde el momento en que admite la existencia del despido verbal efectuado el 11 de mayo de 2003, ya que éste produce efectos extintivos del vínculo contractual (el art. 55-7 ET así lo reconoce), que no puede restablecerse por la simple retractación unilateral del empresario, tal y como hemos resuelto en ocasiones anteriores y proclama la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, precisando la voluntad común de los afectados o una decisión judicial que lo imponga.

Repárese en el pernicioso efecto que trae sostener que el vínculo contractual se reanuda por la simple retractación de quien unilateralmente decidió extinguirlo, y subsiguiente comunicación a la otra parte de la relación laboral, si pensamos en el supuesto inverso: el trabajador dimite, pero posteriormente deja sin efecto su decisión, y así se lo notifica al empresario. Criterio que tiene ya consolidación jurisprudencial, por cuanto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene reiterando que notificada la voluntad extintiva del trabajador al empresario, sólo puede perder su eficacia si éste da su conformidad a la retractación (entre otras, sentencias de 26 de abril de 1991, 11 de diciembre, 25 y 12 de julio, 5 de marzo y 26 de febrero de 1990 y 7 de noviembre de 1989, Ar. 3390, 9770, 6475, 6103, 1761, 1234 y 8018), al igual que si es el empresario el que se echa atrás en su decisión de desistir de la relación, como lo resolvió dicha Sala en su sentencia de 4 de junio de 1990 (Ar. 5009), con la particularidad de que, en dicho caso, la empresa había manifestado su voluntad de cambio en el acto de conciliación, negándose el trabajador a aceptar la oferta empresarial de readmisión. Criterio, este último, en línea con el que luego mantuvo la misma Sala en sus sentencias de 30 de septiembre de 1991 (Ar. 6483), 1 de julio de 1996 (Ar. 5628) y 3 de julio de 2001 (Ar. 7797), resolviendo recursos de casación para unificación de doctrina, y señalando como doctrina ajustada a derecho, variando el criterio precedentemente mantenido en sus sentencias de 23 de diciembre de 1982 (Ar. 7894) y 19 de diciembre de 1989 (Ar. 9048), aquélla que estima que hay acción para demandar por despido, aunque no se acepte la oferta de readmisión realizada por el empresario en el acto de conciliación extrajudicial, que esta Sala siguió en sentencias de 17 de diciembre de 1993 (AS 5398) y 23 de enero de 1995 (rec. 2605/94).

Conviene recordar, no obstante, lo que entonces decíamos: cierto es que el rechazo de un ofrecimiento de satisfacción extraprocesal de la pretensión nunca altera el modo en que el contrato se ha extinguido, ni lo restaura, ni deja al trabajador sin acción para impugnarlo, pero no por ello carece de toda incidencia, que hay que examinarla, únicamente, desde la perspectiva de la buena fe con que han de ejercitarse todos los derechos, incluido el que tiene por objeto lograr tutela judicial. Si, en las peculiaridades del caso concreto, se observara que esa negativa carece de toda justificación, estaríamos ante un uso abusivo de ese derecho, que habría de llevar a reparar los perjuicios que ocasione al empresario (art. 7-2 CC). Éstos se limitarán, normalmente, a los derivados de tener que pagar los salarios de un período sin contraprestación de trabajo. Es ahí, y sólo en esos supuestos, donde la negativa puede tener trascendencia: nunca en privarle de acción, ni en llevarle a no calificar como despido lo que sí lo fue, ni a privarle de unos efectos que ya se han admitido de contrario.

Ahora bien, sucede en el caso de autos que ni tan siquiera la oferta empresarial en el acto de conciliación reparaba al trabajador las consecuencias del despido efectuado, ya que ni admitía la existencia de éste ni, por lo demás, le reconocía derecho al pago de los salarios dejados de percibir desde el 11 de mayo a causa del mismo. Su negativa a aceptar la oferta que se le hizo estaba más que justificada.

TERCERO.- A) Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con su art. 97-2.

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

B) En el caso de autos, la demandada denuncia omisiones en el relato de hechos probados precisamente al amparo de sendos preceptos que contienen reglas sobre valoración de determinadas pruebas, como son los arts. 316 y 376 LEC, pero que formaliza con un doble amparo (art. 191-b y c LPL), debiendo descartarse de plano la que se ampara en el art. 191-b) LPL, articulada en el motivo segundo, al no estar ante prueba documental o pericial.

CUARTO.- Tampoco prospera el motivo sexto, en el que se denuncia la infracción del art. 376 LEC, al no haber dado credibilidad el Juzgado al testigo Don. Emilio en su declaración sobre el trabajo de la demandante en la discoteca Congreso.

Falta de éxito que deviene de que el precepto en cuestión en ningún momento impone que deba admitirse por cierto lo declarado por un testigo, sino que limita su alcance a señalar que se valoren sus declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta las razones que den sobre la fuente de su conocimiento, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de las pruebas practicadas sobre éstas. De ahí que, aunque el Juzgado no hubiera efectuado su valoración siguiendo ese parámetro legal, la conclusión nunca podría ser la pretendida por la recurrente, so pena de convertir a la Sala en lo que no es: una segunda instancia.

En todo caso, no se aprecia que la valoración del Juzgado pueda reputarse como contraria a esas reglas, cuando razona que no da credibilidad al testigo sobre lo declarado, teniendo en cuenta que la relación laboral está obligada a documentarse en extremos que directa o indirectamente la revelan, sin que en el caso se haya aportado prueba documental en tal sentido (contrato, nóminas, alta en seguridad social, etc.).

Conclusión que no cabe alterar al amparo de la propia declaración de la demandante en su interrogatorio, admitiendo el hecho de su trabajo en esa discoteca y con un salario semanal de 24.000 pts., ya que lo contrae sólo a partir de finales de junio, y pone de manifiesto una evidente contradicción entre ellos en ese particular extremo.

QUINTO.- Distinta es la suerte del motivo quinto, puesto que el art. 316 LEC impone que se tenga por cierto el hecho admitido por una parte en su interrogatorio, cuando intervino en él personalmente, le es enteramente perjudicial y no es contradictorio con el resultado de otras pruebas.

Requisitos concurrentes respecto al hecho que Dª Paula admitió en juicio, al ser interrogada, consistente en que trabaja en la discoteca Congreso desde finales de junio y también en julio, con un salario de 24.000 pts. semanales, ya que le afecta personalmente, le resulta perjudicial para lo que en el litigio se dirime y no se opone, en ese particular extremo, a ninguna otra prueba practicada en autos.

Bien entendido, claro es, que limita su efecto al alcance de los salarios de tramitación correspondientes al período de actividad reconocida, que al no concretar fecha del mes de junio, no puede tomarse otra distinta al último día del mes, y teniendo en cuenta como salario su importe en la moneda actual de curso legal en nuestro país (618,18 euros/mes), lo cual supone que si se mantiene como salario de la demandante el que el Juzgado declara, de importe superior, debamos reducir la condena en 618,18 euros/día a partir del 30 de junio de 2003 y hasta el 11 de agosto siguiente (fecha de notificación de la sentencia a la empresa), mientras que si prosperase la revisión del salario interesada en el recurso, habríamos de excluir ese período del devengo de salarios de tramitación, al haberse devengado uno superior, en aplicación de lo dispuesto en el art. 56-1-b) ET.

SEXTO.- Las nóminas de la demandante aportadas a los autos ponen de manifiesto que la categoría que tenía reconocida por su empresario era la de ayudante de barman, igualmente convenida en el inicial contrato de trabajo. Ahora bien, esta prueba no es expresiva de que las funciones efectivamente desempeñadas hayan sido las propias de esa categoría, y no de las de barman que el Juzgado declara probado, con base en la prueba testifical practicada a su instancia. En tal sentido, debe leerse la mención a la categoría de la demandante que se contiene en los hechos probados: esto es, como expresión del tipo de servicios que prestaba y no como indicación de la categoría formalmente reconocida.

En consecuencia, el motivo tercero no puede acogerse.

SEPTIMO.- Igual resultado acompaña al segundo, relativo al salario de la demandante, para lo que basta con tener en cuenta que el declarado probado por el Juzgado es el que se establece en el convenio colectivo para las empresas de hostelería de Bizkaia, teniendo en cuenta que realiza funciones de barman y su jornada semanal se contraía a veintinueve horas.

A mayor abundamiento, mal puede admitirse como cierto un salario por el simple dato de que ha sido el admitido por la recurrente al contestar a la demanda, ya que la simple alegación de un hecho por un litigante no constituye medio de prueba de su existencia (art. 299 LEC), en regla de nuestro ordenamiento cuya razón de ser fácilmente comprenderá dicha parte, sin más que advertir que, por igual razón, habría de tenerse por cierto el salario señalado por la demandante.

Tampoco puede prosperar el salario defendido por la demandada con carácter subsidiario, al amparo de las nóminas de la trabajadora que obran en autos, cuya falta de credibilidad la pone de manifiesto la misma conducta de aquélla, al haber admitido en el litigio, al contestar la demanda, un salario superior.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, merece parcial acogida.

OCTAVO.- A) La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

B) Además, ese resultado ocasiona la devolución del depósito de 150,25 euros constituido para recurrir, debiendo cancelarse el aval constituido en la diferencia de condena pronunciada (art. 201-2 y 3 LPL).

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Kervan SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 28 de julio de 2003, dictada en sus autos num. 476/03, seguidos a instancias de Dª Paula , frente a la hoy recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, por despido, confirmando lo resuelto en la misma, salvo en el particular referido a la condena por salarios de tramitación, cuyo importe fijamos en 1546,65 euros.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la recurrente el depósito de 150,25 euros, cancelándose el aval constituido en la diferencia de condena pronunciada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO VITORIA cta. número 4699-000-66-2902/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2902/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.