Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 877/2.005

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de junio de 2.005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por COMPLEJO HOSTELERO ITZURUN S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 (Donostia) de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre DSP Despido, y entablado por Rosendo frente a COMPLEJO HOSTELERO ITZURUN S.A. y FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- El demandante, D. Rosendo, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 23 de abril de 2000, ostentando en el momento del despido la categoria profesional de cocinero, percibiendo una retribución de 2.612,41 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.

2º.- El actor padece una artrosis severa en la cadera derecha cuya solución es quirúrgica dependiendo de la evolución clínica (dolor e incapacidad) del paciente.

3º.- Con fecha 12 de septiembre, el Sr. Rosendo coge baja con el diagnóstico de dolor severo en cadera.

4º.- El día 13 de septiembre acude a su trabajo a comunicar que ante la imposibilidad de seguir trabajando debido a los dolores que padece, el día anterior acudió a los Servicios Vascos de Salud y éstos le dieron la baja.

5º.- El mismo 13 de septiembre, la empresa notifica al actor mediante burofax su despido:

"Por la presente se le notifica que con fecha 28.9.04 queda rescindido el contrato de trabajo que nos une con usted por despido debido a reestructuración en pantilla por cambio de dirección.

Tiene a su disposiciión el importe de la indemnización y el correspondiente finiquito de conceptos salariales".

6º.- En fecha de 30 de septiembre, con efectos desde el día 4 de octubre, se le notifica al actor el mantenimiento del vínculo laboral a todos los efectos desde el día 28 de septiembre hasta la fecha de 30 de septiembre. No obstante, se le hace saber que la empresa extingue el contrato con el Sr. Rosendo en virtud de despido disciplinario basado en:

"disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo durante un periodo prolongado, no cumpliendo los objetivos mínimos de su trabajo actual.

Faltas de asistencia y puntualidad en el trabajo.

Deber de fidelidad a la empresa, causando perjuicios económicos a ésta (negligencia en el trabajo)".

7º.- El actor no ostenta la condición de miembro de los órganos de representación de los trabajadores y no lo ha sido el año inmediatamente anterior al cese de la prestación de servicios.

8º.- Con fecha de 18 de octubre tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional, con el resultado de intentada sin avenencia".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Rosendo debo declarar y declaro la nulidd del despido de que fue objeto el 30 de septiembre de 2004, lo que conlleva a readmisión inmediata del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de septiembre, hasta que se produzca la readmisión, condenando a la empresa COMPLEJO HOSTELERO ITZURUN, S.A. a estar y pasar por lo anterior y a abonar los salarios de tramiación que correspondan".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda de despido presentada por D. Rosendo frente a Complejo Hostelero Itzurun S.A., declarándose la nulidad del despido del que fue objeto el 30.9.04, por la representación letrada de la demandada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL, interesa varias revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis, señalaremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba»; en su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. También conforme a reiterada doctrina judicial, para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría. Por otra parte, y en cuanto a los elementos invocados para la revisión, tiene igualmente señalado inveterada jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre 1967 [RJ1967 4829], 10 abril y 20 noviembre 1975 [RJ1975 1861 y RJ1975 4392]), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 diciembre 1967 [ RJ1967 4326], 31 diciembre 1975 [RJ1975 4830] y 28 febrero 1977 [RJ1977 1733]), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 marzo 1974, 17 mayo 1976 [ RJ1976 3266], 24 abril 1975 [RJ1975 2459] y 5 junio 1976 [RJ1976 3452] y de esta Sala de 21 octubre 1991 [AS1991 5687], y 29 diciembre 1993, entre otras muchas).

A) En relación al hecho probado primero, se denuncia que no se ha fijado con precisión el salario percibido por el actor, porque se acoge el señalado en la demanda como promedio de lo percibido en nómina entre los meses de enero y agosto de 2004, sin que nada se haya acreditado a lo largo de la litis acerca del montante real de los salarios percibidos.

Pues bien, no puede prosperar porque, primero, conforme a la doctrina antes señalada, no se propone texto alternativo alguno que determine otro salario ni tampoco se remite a prueba documental o pericial alguna (única hábil) que permita determinar cuál es el procedente, y segundo, era a la empresa a quien correspondía acreditar que el salario real del demandante era otro distinto al postulado en la demanda, sin que así lo haya hecho.

B) Con apoyo en el documento nº 8 de los autos y en prueba testifical obrante a los folios 18 a 21, se opone a la indicación que se hace en el hecho probado 3º de que el trabajador cogió la baja en fecha 12.9.04, señalando que debe darse por probado que la solicitó el 15.9.4 y se retrotrajo al 12.9.04.

Sin que se acoja la prueba testifical invocada por ser inhábil a los fines revisorios pretendidos, del documento obrante al folio 8, parte de baja médica, se deriva, efectivamente, que el mismo fue expedido el 15.9.04 aunque con efectos al 12.9.04; ahora bien, siendo irrelevante dicho extremo para la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no procede la revisión en tal sentido.

C) Se insta la adición al hecho probado quinto que se procedió a la consignación en la misma fecha de efectos del despido de las cantidades correspondientes a la indemnización por entender que el despido era improcedente. Se remite al documento incorporado al folio 9 de las actuaciones.

Tratándose el documento señalado el acta de conciliación levantada a raíz del acto conciliatorio celebrado después de que se procediera a despedir al actor a través de carta notificada el 30.9.04, sin que exista oposición por el trabajador a la realidad de la consignación efectuada el 4.10.04 en el Juzgado, debemos acceder a la adición postulada por tener trascendencia en los efectos de lo que pueda resolverse, aunque debe hacerse notar que su ubicación adecuada sería el hecho probado sexto y no el quinto.

D) Por último, y en relación con el hecho probado sexto, interesa se aclare en el mismo que el despido comunicado el 30.9.04 tuvo lugar con efectos desde el 4.10.04, tal como se desprende de la carta obrante al folio 6 de los autos.

No resulta necesaria tal aclaración porque dicho extremo ya se señala explícitamente en el hecho probado sexto. Otra cosa es el alcance que deba darse a tal extremo en función de lo que se resuelva en relación a las denuncias jurídicas formuladas.

TERCERO.- El segundo de los motivos, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL, viene a denunciar la vulneración del art. 218 de la LEC, señalando que empresa cumplió con los requisitos establecidos para el despido disciplinario y que no nos encontramos ante un supuesto de los tasados para el despido nulo, por lo que el Juzgador se aparta de la causa de pedir de la parte actora, que en el hecho quinto de la demanda rectora solicitó la nulidad del despido por violación de los derechos fundamentales y libertades públicas, sin que los mismos se hayan violado. Dice que el supuesto analizado en la sentencia de esta Sala de fecha 27.6.03 es diferente, puesto que aquí no existe acoso moral o físico al trabajador, y añade que hay que estar a la más reciente jurisprudencia en materia de discriminación en el trabajo con invocación de la STSJ de la Comunidad Valenciana de 29.4.03.

A) La sentencia de 27.6.03 de esta Sala (recurso 1000/2003; AS 2833) -a la que se acoge la sentencia de instancia para declarar el despido nulo del actor- analiza el supuesto de una trabajadora que, tras sufrir una lesión vertebral en el desarrollo de su trabajo, se sometió a un tratamiento médico privado sin que inicialmente solicitara la baja, siendo declarada en dicha situación a los dos meses, si bien solicitó el alta a continuación por considerar que la empresa estaba adoptando una actitud hostil hacia ella por tal motivo; pasados otros dos meses es diagnosticada de cuadro depresivo ansioso desencadenado por la lesión vertebral, siendo psicológicamente tratada y tres meses más tarde dada nuevamente de baja por la lesión vertebral con tratamiento farmacológico; estando en esta situación se le convoca por la empresa a una reunión en Madrid y se reincorpora al trabajo, sufriendo un cuadro de insomnio con angustia y depresión relacionado con la actividad laboral, por lo que el psiquiatra le prescribe por teléfono medicación ansiolítica y a los días pasa a situación de baja por habérselo prescrito terminantemente aquél, siendo despedida disciplinariamente el mismo día mediante carta en la que se le imputa que ha disminuido de forma voluntaria y continuada su rendimiento normal de trabajo, sin que la empresa llegara a articular prueba alguna para acreditar los motivos de despido que alegó, reconociendo expresamente su improcedencia.

Sobre dichos antecedentes fácticos, la sentencia concluye jurídicamente lo siguiente: "La actitud de la empresa de forzar la reincorporación de la actora en pleno proceso de incapacidad temporal sin esperar al alta médica y su decisión extintiva sin causa real como ya se dijo más arriba tras coger ese mismo día la actora una nueva baja supone un claro atentado a la integridad física y moral de la demandante, quien tenía pleno derecho a recuperar su salud ya dañada y a no verse más perjudicada aún por estas reiteradas actitudes de la empresa de no asumir la situación de enfermedad de la actora, hasta el punto de que una baja que comenzó por problemas vertebrales terminó relacionada con un cuadro psíquico asociado a su actividad laboral, y forzándola a la prestación de servicios en tal situación y concluyendo con una extinción acausal de su contrato sólo explicable por esa nueva situación de IT de la demandante. En opinión de la Sala, aunque no nos hallemos ante un cuadro de acoso moral, que precisa una mayor persistencia temporal, sí nos hallamos ante un atentado al derecho a la integridad física y moral que toda persona tiene reconocido en el artículo 15 CE y que a las personas trabajadoras especialmente se reconoce, en la relación de trabajo, en el artículo 4.2.d) ET. En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 ET, el despido será declarado nulo, con los efectos previstos en el apartado 6 del mismo precepto".

B) En el presente supuesto, nos encontramos ante un trabajador, cocinero, que padece una artrosis severa en la cadera derecha, cuya solución es quirúrgica dependiendo de la evolución clínica, situación que era conocida por los restantes empleados y por los directivos. Cuando acude a su trabajo y comunica que está imposibilitado para seguir trabajando por los dolores que padece, así como su situación de baja tras acudir a los servicios médicos de Osakidetza (carece de trascendencia si se la concedieron el día anterior o dos días más tarde con efectos al día anterior), ese mismo día (13.9.04) se le despide aduciendo reestructuración en plantilla por cambio de dirección con efectos al 28.9.04, dejándose posteriormente sin efecto dicho despido mediante nueva comunicación de 30.9.04, en la que al mismo tiempo se le despide disciplinariamente con efectos al 4.10.04, procediendo en esta última fecha la empresa a consignar en el Juzgado la indemnización correspondiente al despido improcedente del actor, que reconoce, sin que llegue a intentar acreditar la realidad de los motivos de despido imputados.

C) Antes de analizar si los supuestos aludidos en los apartados anteriores son equiparables o no a la hora de dar una solución jurídica, examinaremos cuál es la respuesta que la doctrina jurisprudencial unificadora ha dado a la materia.

--- El Tribunal Supremo, en sentencia de 29.1.2001 (RJ 2069), analizando cuál es la calificación que corresponde al cese de un trabajador que fue despedido por la empresa, sin que concurriera la causa alegada ¿terminación de una contrata¿, pero habiéndose apreciado que el motivo real del cese habían sido sus bajas médicas, que hacían que su prestación de trabajo no fuera rentable para la empresa, en su fundamento de derecho segundo llega a la siguiente conclusión:

"El recurso (formulado por la empresa frente a la resolución que declara el despido nulo) , que denuncia la infracción de los números 4 y 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875), debe ser estimado. La Sala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993 (RJ 1993 8346), 19 de enero de 1994 (RJ 1994 352), 23 de mayo de 1996 (RJ 1996 4612) y 30 de diciembre de 1997 (RJ 1998 447), ha establecido que 1º) la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 2) el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución, se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales.

Pero estos razonamientos no pueden aceptarse, porque en ellos se confunden dos principios constitucionales ¿el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria¿ que tienen un distinto alcance, como ha señalado la doctrina de esta Sala en relación con la del Tribunal Constitucional . En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 (RJ 1990 7929), 23 de septiembre de 1993 (RJ 1993 7032) y 17 de mayo de 2000 (RJ 2000 5513) señalan que «el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (RTC 1984 34), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador ".

--- Los Tribunales Superiores de Justicia también se han pronunciado sobre la calificación jurídica que merece el despido de trabajadores que se encuentran en situación de incapacidad temporal o cuando ésta ha sido la causa última que ha motivado la extinción de su contrato (se haya encubierto o no bajo otra causa de despido), llegando a la conclusión de que merece la calificación de improcedente y no de nulo. En este sentido cabe invocar, entre otras, las sentencias del TSJ de Canarias de 6.6.97, de Castilla-León de 16.3.98 (AS 1979), de Madrid de 27.4.99 (AS 5296) y de la Comunidad Valenciana de 26.10.00 (AS 2001 1369), 11.4.01 (AS 3678), 29.4.04 (AS 1204) y 6.10.04 (AS 3770).

D) En el supuesto que ha dado lugar a las presentes actuaciones, nos encontramos ante el despido de un trabajador en el que no se acredita la realidad de las causas alegadas para llevarlo a cabo (los motivos estructurales aducidos en primer lugar son dejados sin efecto posteriormente por la propia empresa, y los motivos disciplinarios imputados no llegan a probarse, admitiendo incluso la empleadora la improcedencia de su decisión extintiva), procediéndose a la extinción de su relación laboral a partir de que aquél comunica que no se encuentra con capacidad para trabajar y que se va a coger la baja médica por tal motivo. No cabe duda que la causa final del despido se encuentra asociada a su pase a la situación de incapacidad temporal, lo que determina que, de acuerdo a la doctrina antes señalada, el despido deba ser calificado de improcedente y no de nulo como la hace la sentencia recurrida. Si el despido, para que sea declarado nulo, ha de tener por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o producirse con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (art. 55.5 ET), como en este caso la causa motivadora del despido es la enfermedad del trabajador o su falta de aptitud para el trabajo, tal como hemos visto, no queda amparada por causa discriminatoria alguna que permita declarar la nulidad del despido, sin que tampoco permita tal calificación la vulneración del derecho a la salud porque, estando prevista su protección en el art. 43 de la Constitución, se ubica fuera de la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución (arts15 a 29) referente a los derechos fundamentales y libertades públicas.

Estimando la sentencia recurrida que se han vulnerado los arts. 4.2.d) del ET y 15 de la constitución, referidos ambos al derecho a la integridad física y moral, su alcance viene determinado por el precepto constitucional mencionado cuando señala que ese derecho prohíbe que nadie pueda ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, circunstancias que no concurren en la actuación empresarial respecto al demandante en este supuesto, al contrario de lo que llegó a apreciarse en la sentencia de 27.6.03 de esta Sala en la que se ha apoyado la resolución adoptada por el Juzgado, puesto que en aquél caso, como más arriba se ha señalado, la empresa no se limitó a despedir a la trabajadora demandante cuando pasó a situación de baja médica, sino que hubo una actitud reiterada de no asumir la situación de enfermedad de la trabajadora, forzándola incluso a prestar servicios en tal situación, para concluir con una extinción acausal.

Concluyendo, debemos revocar la sentencia de instancia y declarar la improcedencia del despido del Sr. Unanue.

E) El art. 56.2 del ET dispone que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

Para ver si las limitaciones anteriores en los efectos del despido improcedente resultan de aplicación en este supuesto, hemos de examinar si la indemnización consignada por la empresa fue correcta o no en atención a los datos obrantes en la sentencia. Pues bien, efectuado el cálculo correspondiente, resulta que, frente a los 16.857 euros consignados, la indemnización que procedía era la de 17.435 euros, es decir, 578 euros más, diferencia que no permite considerar que hubiera un error de cálculo por parte de la empresa y que tiene como consecuencia el que no entre en juego los limitaciones contempladas en el reseñado art. 56.2 del ET. Consecuentemente, y conforme a lo dispuesto en el art. 56.1 del ET, declarada la improcedencia del despido del actor, condenaremos a la empresa demandada a optar, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de ésta sentencia, entre readmitir o indemnizar al demandante en la cantidad de 17.435 euros, entendiendo que de no hacerlo así opta por la readmisión, así como, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

CUARTO.- Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita, se ha visto obligado a consignar el importe de la condena y a constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), en principio procede la devolución del depósito y la consignación una vez firme la sentencia (art.201-1 LPL), si bien en este caso las cantidades consignadas serán retenidas para hacer frente hasta donde den cobertura a los efectos del despido declarado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Complejo Hostelero Itzurun S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 21 de diciembre de 2004 en los autos nº 784/04 sobre despido, seguidos a instancia de D. Rosendo contra la mercantil recurrente, revocamos la sentencia recurrida y, declarando la improcedencia del despido del actor, condenamos a la empresa demandada a optar, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de ésta sentencia, entre readmitir o indemnizar al demandante en la cantidad de 17.435 euros, entendiendo que de no hacerlo así opta por la readmisión, así como, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Sin pronunciamiento alguno en materia de costas, y sin devolución del depósito y la consignación efectuadas para recurrir, reténganse las mismas para hacer frente hasta donde den cobertura a los efectos del despido declarado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-877/2.005 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-877/2.005 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.