Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 388/2005 de 01 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 388/05

N.I.G. 48.04.4-04/002087

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, D. JAIME SEGALES FIDALGO y Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BYSAN YESO S. COOP. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha siete de Julio de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre CNT (CANTIDAD), y entablado por Inocencio frente a BYSAN YESO S. COOP. y CASTRONOR S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- La parte actora D. Inocencio vino prestando sus servicios para la demandada BISAN YESO, S.COOP. desde el 04-9-03 y hasta el 26-12-03, con categoría profesional de peón ordinario, y derecho a una retribución de 14.725,60 e brutos anuales, incluyendo pagas extras, segú el C.C0. de construcción de Bizkaia.

Segundo.-La relación laboral se instrumentó mediante contrato por obra, de fecha 04-9-03, en el que se señala como objeto del mismo la obra: "...en los trabajos que la empresa tiene contratados con Castronor, S.L. para la obra de 6 viviendas en Las Carreras, Muskiz".

BISAN YESO, S.Coop. por tanto, aparece como subcontratada por la codemandada CASTRONOR, S.L. para la realización de dicha obra.

Tercero.- El actor ha firmado las nóminas de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, pero no ha percibido la totalidad de su importe líquido.

En cuanto a la mensualidad del mes de diciembre, no ha percibido cantidad alguna, ni firmado dicha nómina.

Tampoco no le ha sido abonada la liquidación correspondiente en cuanto a vacaciones no disfrutadas e indemnización por fin de contrato, y por último, no ha sido acreditado que se preavisara al trabajador del a finalización del contrato.

Cuarto.- El trabajador recibió los cheques siguientes del Banco Pastor a cargo de la demandada: nº 2.838.402 de fecha 10-11-03, por un nominal de 841,42 e, cobrado el día 11-11-03; nº 2.838.358 de fecha 07-10-03, por un nominal de 431,59 e, cobrado el 8-10-03; reservados a las nóminas de los meses de octubre y septiembre respectivamente.

La demandada ha abonado por transferencia bancaria al actor a su cuenta del BBVA. Con fecha 29- 11-03, 841 euros correspondientes a la nómina del mes de noviembre. Con fecha 03-01-04, 841 euros correspondientes a la nómina del mes de diciembre.

Quinto.- No ha resultado acreditado por la prueba que consta en autos que al actor se le abonara en metálico cantidad alguna, salvo la correspondiente a unas horas extras trabajadas un sábado que el mismo ha reconocido.

Sexto.- Del 1 al 5 de diciembre el actor se encontraba en situación de IT a consecuencia de un esguince.

Septimo.-Las demandadas adeudan a la parte actora por los conceptos y cuantías detallados en el anexo a la demanda, el cual se da por reproducido, con la matización realizada en el juicio y aceptada por la parte actora de que al mes de diciembre se le imputan 764,78 e, puesto que del 1 al 5 de dicho mes el actor se encontraba de baja, la cantidad total de 3.221,58 euros líquidos.

Responde conjunta y solidariamente la persona jurídica codemandada en tanto en cuanto resulte ser la contratante de la demandada Castronor, S.L. para la ejecución de la obra en la que materialmente vino prestando sus servicios la parte actora.

Octavo.- Con fecha 23-02-2004 el actor presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 05-03-2004, con resultado sin efecto, formalizando su demanda el 16-03-2004.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando parcialmente la presente demanda interpuesta por D. Inocencio contra BYSAN YESO S. COOP. y CASTRONOR S.L., debo condenar y condeno a las empresas demandadas solidariamente a abonar al actor la cantidad de 3.221,58 euros, como se detalla en el hecho probado séptimo de esta sentencia.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Inocencio, que había prestado servicios por cuenta de la empresa Bisan Yeso S. Coop. como peón ordinario en la obra suya ejecución había sido subcontratada por la codemandada Castronor S.A , del 4-09-2003 al 26-12-2003, formalizó demanda en reclamación de las diferencias entre lo percibido y lo que le hubiera correspondido percibir durante el periodo de vigencia de la relación laboral por importe total de 2.569'79 e, fundando su pretensión en que a pesar de haber firmado las nóminas de Septiembre a Noviembre 2003, se le pagaron cantidades inferiores a las que constan en tales documentos rectificando en el acto del juicio la cantidad reclamada reduciéndola a la suma de 2.392'58 e, alegando que la cantidad devengada en Diciembre de 2003 no era de 950'99 e como se indicaba en el anexo a la demanda, sino de 746'78 e.

Por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao se dictó sentencia estimatoria de la demanda que condenó solidariamente a las demandadas a abonar al actor 3.221'58 e tras declarar probados los siguientes hechos: 1) La nómina de Diciembre y la liquidación no fueron abonadas, y no se preavisó al trabajador de la extinción del contrato; 2) Las únicas cantidades que el demandante ha percibido han sido mediante cheque 431'59 e por Septiembre, 841'42 e por Octubre, y por transferencia dos pagos de 841 e relativos a Noviembre y Diciembre, no habiéndosele pagado nada en metálico salvo unas horas extras.

Contra la anterior sentencia la empresa demandada recurre en suplicación articulando dos motivos de impugnación. El primero de ellos, con amparo procesal en el Art. 191.b pretende la revisión de los hechos probados, basándose en las siguientes consideraciones: 1) existe contradicción entre el contenido del ordinal tercero en el que se afirma que la demandante no percibió cantidad alguna en Diciembre y el Cuarto en el que recoge que le abonaron 841 e, e incluso tal discordancia se manifiesta con el reconocimiento del percibo de tal suma en el anexo de la demanda; b) en relación a lo devengado en Diciembre dado que estuvo 5 días en IT corresponderían 764'78 en lugar de los 950'99 e reclamados en demanda y la liquidación ascendería a 531' 55 e en vez de los 1288'52 solicitados, pues no se adeuda nada por omisión de preaviso y la indemnización del 4'5% por fin de obra y la compensación por vacaciones debe ser también inferior a la pretendida por el actor al no haberse tenido en cuenta los días de IT; c) ha quedado acreditado con nóminas firmadas y testifical el abono de cantidades en metálico; d) en el ordinal séptimo al fijar la cantidad adeudada se establece una cantidad notoriamente superior a la reclamada en demanda y en el juicio. El segundo destinado a la censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 97.2 L.P.L., 218 LECv y 24 CE al haberse incurrido en incongruencia extrapetita al condenar al pago de una cantidad superior a la reclamada, así como de los Arts. 12.b.6.a. y 14 C.Co. argumentando que al haberse minorado el importe de lo devengado en Diciembre debe reducirse el montante de la indemnización, y que firmado el finiquito el mismo produce efectos liberatorios.

El demandante ha impugnado el recurso planteado de contrario.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 191 es constante la doctrina jurisprudencial que establece que la alteración de los hechos declarados probados en la resolución impugnada exige:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado;

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos;

c) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado;

d) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo; y

e) Asimismo, la doctrina constitucional (STC 44/89 de 20 febrero [RTC 1989 44]) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusivo a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/85 de 15 febrero [RTC 1985 175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal es soberano para la apreciación de la prueba, con tal que su libre apreciación sea razonado, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (STC 24/90 de 15 febrero [RTC 1990 24]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Organo Judicial, doctrina que ha recogido expresamente el artículo 97.2 LPL. Y, particularmente, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, si el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, llegó a una determinada conclusión, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de criterios, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892), por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

2.- Atendiendo a las anteriores consideraciones, el mencionado motivo de impugnación debería ser desestimado sin mayores consideraciones habida cuenta de su absolutamente irregular y deficiente formulación toda vez que no se expresan ni identifican adecuadamente los extremos y elementos de la probanza cuya reforma se propugna, ni se propone el correspondiente texto alternativo que lo sustituya.

Sin embargo siguiendo el criterio flexibilizador y el principio pro actione proclamado por el TC en S. 18/1993, en la que se pone de manifiesto que desde la perspectiva constitucional lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no deben rechazar `a limine' el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte", la Sala entiende que lo pretendido es la introducción en el factum de los siguientes datos: 1) Las nóminas de Septiembre a Noviembre y la liquidación fueron íntegramente abonadas; 2) La empresa demandada cumplió la obligación de preavisar la extinción de preavisar; 3) En el mes de Diciembre se devengaron 764'78 e, y la empresa satisfizo al trabajador en esa mensualidad la cantidad de 841 e.

Y respecto a tal petición solo puede ser acogida la tercera respecto a la que existe conformidad entre las partes, pero no las dos restantes por cuanto aunque efectivamente conforme al Art. 2 O.M. 27-11-1994 la firma del trabajador en el recibo oficial de salarios hace prueba de su pago, cabe practicar prueba en contrario que desvirtúe tal presunción, que es precisamente lo que ha sucedido en el caso litigioso, en que como extensa y ampliamente razona la Magistrada de Instancia en el tercer fundamento de derecho, confrontando las cantidades que figuran en las nóminas firmadas por el trabajador y los justificantes de pago mediante cheque o transferencia ha constatado que los importes que constan en las primeras eran notoriamente inferiores a las que se reflejan en los segundos, descartando que la firma de los recibos oficiales de salarios fueran medio acreditativo del pago de la totalidad de su importe atendiendo a que los mismos fueron emitidos y rubricados por el demandante en una fecha notoriamente anterior a aquella en la que se realizaron los pagos por cheque o transferencia que son de fecha posterior, sin que ante las contradicciones en que incurrieron las testigos que depusieron en el acto de la vista a instancias de la demandada respecto a que una parte del salario se abonaba en metálico haya atribuído credibilidad y verosimilitud alguna a sus testimonios valorándolos conforme a las reglas de la sana crítica como establece el Art. 376 L.E.Cv.; de forma que no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Magistrado de instancia al alcanzar la convicción de que a pesar de que las nóminas de Septiembre, Octubre y Noviembre están firmadas por el actor, al mismo no se le abonaron todas las cantidades que las mismas reflejan sino solo las que se detallan en el hecho probado cuarto.

Tampoco el documento que se invoca por la recurrente incorporado al folio 57 revela inequívocamente el pago de la liquidación, por cuanto la firma que obra al pie del mismo bajo el epígrafe firma del trabajador, no fue reconocida por el demandante, dándose la circunstancia añadida de que a simple vista es apreciable su absoluta falta de coincidencia y similitud con las rúbricas estampadas al pie de las nóminas.

Igual suerte adversa debe merecer el intento de introducir en el factum el cumplimiento de la obligación de preaviso, pues la prueba testifical a la que como hemos indicado la Juzgadora ha quo no ha atribuído ningún valor probatorio, carece de cualquier eficacia a efectos revisorios, y el documento obrante al folio 58 no aparece firmado por el demandante.

TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se plantean dos cuestiones.

A)La primera de ellas hace referencia a la infracción del Art. 14 del C.Co. invocando la eficacia liberatoria del finiquito firmado por el demandante.

Dos son las razones que determinan el fracaso de tal planteamiento: por un lado el motivo de oposición de referencia constituye una cuestión nueva no suscitada en la instancia, respecto a la que la Sala, por mor de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, tiene vedado efectuar cualquier pronunciamiento, por otro y abstracción hecha de lo anterior, ningún eficacia y valor puede atribuirse al finiquito que consta al folio 57 pues como hemos señalado con anterioridad la firma estampada en el mismo no ha sido reconocida por el demandante.

B)La segunda crítica jurídica que se realiza acusa la infracción del Art. 218 L.E.Cv. por haberse incurrido en incongruencia extrapetita al haberse condenado al pago de una cantidad notoriamente superior a la reclamada.

La congruencia, como requisito de las sentencias al que se refiere el Art. 218 L.E.Cv. ha sido definida por el Tribunal Supremo como "la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión, o pretensiones, que constituyen el objeto del pleito. Se presenta, o aparece, como una relación de conformidad, o de disconformidad, entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, lo que es lógico, puesto que se trata de uno de los requisitos de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis" (STS de 16 octubre de 1981 [RJ 1981 3986]); distinguiendo la jurisprudencia tres formas diferentes de manifestación de la incongruencia: La positiva que concurre cuando el fallo se extralimita y contiene un pronunciamiento que otorga más de lo pedido por las partes; la negativa, que se da en los casos en que la sentencia omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones deducidas por las partes; la mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otras que no han sido pedidas (SSTS 30 marzo de 1970, 7 abril de 1979 , 7 julio de 1980).

En nuestro caso ante el desajuste existente entre la pretensión deducida por el demandante y el pronunciamiento del fallo de la sentencia recurrida, resulta evidente que la Juzgadora de instancia al condenar al pago de la cantidad de 3.221'58 e cuando solo se habían reclamado 2.392'58 e ha incurrido en el vicio procesal que se le reprocha, debiendo por ello estimar este último motivo del recurso y revocar la sentencia de instancia, limitando el importe de la condena a la suma solicitada por el actor en el acto del juicio.

CUARTO.- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el Art. 233.1 L.P.L. en SS de 12 de julio de 1993,(RJ 1993 5970); 18 de mayo de 1994 (RJ 1994 4215); 26 de junio de 1995 (RJ 1995 5364) y 25 de Julio 2001 (RJ 2001 7804).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por BISAN YESO S.COOP. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vizcaya, de fecha 9 de julio de 2004, Autos nº 234/04 , seguido a instancias de Inocencio contra la recurrente y CASTRONOR, S.L., la que se revoca en parte fijando el importe de las cantidades a cuyo abono al actor se condena solidariamente a ambas demandadas en la suma de 2.392'58 e.

Procédase a la devolución al recurrente del depósito constituído para recurrir y a la devolución parcial de la consignación realizada a tal fin en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-388/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-388/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.