Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 22/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 22/2005

N.I.G. 00.01.4-05/000019

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL +

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Gema, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Donostia-San Sebastián , de fecha 30 de Enero de 2004, dictada en proceso que versa sobre GRADO DE INVALIDEZ POR ACCIDENTE DE TRABAJO (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) (IAT) , y entablado por la recurrente , DOÑA Gema , frente a la Empresa "EROSKI, SOCIEDAD COOPERATIVA" , la Entidad Aseguradora "FREMAP" -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61- y los Organismos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S.") , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la SALA .

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente:

1º.-) La demandante Dª Gema, nacida el 2-1-1960, y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000, prestaba servicios como Pescadera para la empresa "Eroski, S. Koop. de Consumo Ltda.".

2º.-) La base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente solicitada es de 745,99 euros mensuales, y los efectos económicos desde 27-2-2003.

3º.-) Iniciado expediente para valoración de Incapacidad Permanente, y tras emitir el correspondiente informe el EVI, por la Entidad Gestora demandada se dictó Resolución Administrativa de fecha 3-3-2003 en la que se reconoce a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los números 71 y 110 del baremo, derivadas de accidente de trabajo, y como consecuencia del siguiente cuadro clínico: "Secuelas de acromioplastia dcha." , y con las siguientes limitaciones: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro dcho. En menos del 50%. Cicatriz de 1 cm. Postquirúrgica en hombro dcho."

4º.-) No conforme con dicha resolución, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante Resolución de 2-5-2003.

5º.-) Las lesiones que acredita la demandante con el carácter o calificación de permanentes son las descritas en la Resolución administrativa y relacionadas en el precedente apartado tercero, a las que debe adicionarse cervicalgia postraumática".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gema frente a "Eroski, S. Koop.", "Fremap" Mutua de Accidentes de Trabajo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones en su contra deducidas".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, se recurre en suplicación la Sentencia de instancia, esto es, con el fin de "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega el demandante en su recurso que la sentencia de instancia es incongruente por omisión, dado que no se ha pronunciado sobre el grado de incapacidad permanente parcial que fue solicitado en el acto del juicio oral vulnerando también el principio de congruencia que consagra el artículo 359 LEC. Motivo que ha de ser desestimado. Matizaremos en primer lugar que el precepto aplicable es el artículo 218 de la actualmente vigente LEC, en tanto que el citado artículo 359 es el que recogía tal vicio en la Ley ya derogada, aunque ello no afecte a la resolución del recurso.

Incongruencia en la que la instancia ha incurrido, dado que, solicitada efectivamente la IPP en el acto del juicio oral, tal como consta indubitadamente en el Acta de dicho acto, la cuestión debió ser resuelta. Ahora bien, teniendo en cuenta que el remedio de la nulidad de actuaciones es un remedio absolutamente excepcional, y con base en anteriores resoluciones de esta Sala - Recurso 2174/04 -, hemos de concluir que no es preciso anular lo actuado, sino que la omisión puede ser suplida por la Sala siempre que disponga de elementos de hecho suficientes. Algo que concurre en este caso, habida cuenta de que la propia parte demandante pretende llenar el relato fáctico con la base reguladora que procedería para la IPP solicitada y a la cual no se ha dado respuesta judicial efectiva.

Cierto es que la solución que la Sala ofrece estaría cerrando la posibilidad de doble resolución que el recurso de suplicación brinda. Ahora bien, ello no es un obstáculo al mantenimiento de nuestra decisión, por las siguientes razones: a) el recurso de suplicación no es contenido esencial de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, según el TS ha sostenido reiteradamente, lo que ha permitido declarar la constitucionalidad del cierre del acceso al recurso de una serie sentencias dictadas en diversas situaciones y modalidades procesales - por todos, el artículo 189.a) LPL -, entendiendo que el derecho constitucional aludido no contiene un derecho a establecer diversas instancias judiciales; b) la solución, aunque se devolvieran las actuaciones para enjuiciar la pretensión omitida, sería similar, puesto que, en definitiva, sería esta Sala la que debiera resolver.

Por ello, entendemos que estamos en condiciones de resolver sobre la petición de IPP que la parte actora hizo en el acto del juicio oral y a la que la instancia no ha dado respuesta, todo ello en aras a respetar los principios inspiradores del proceso laboral que recoge el artículo 74 LPL, sin que ello suponga vulneración del superior derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A ello hay que añadir que el recurso de la demandante, que solicita la revisión de los hechos para que acceda al relato el dato de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, permitirá a la Sala disponer de todos los elementos necesarios para el pronunciamiento.

SEGUNDO.- Impugna la recurrente la Sentencia de instancia con base, en segundo lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por el contrario, cuando existen varias pericias contradictorias, la Sala puede realizar por sí misma la valoración que estime más oportuna, repitiendo la dada por el Magistrado de instancia o concluyendo en modo distinto.

En el presente caso, se pretende por la recurrente la revisión del relato fáctico contenido en la Sentencia de instancia, para modificar el hecho segundo en el sentido de incluir en el mismo la base reguladora de la incapacidad permanente parcial solicitada con carácter subsidiario. La trabajadora la fija en la suma de 704,10 euros, con base en el Parte de Accidente obrante al folio 47 - en realidad, se halla en el folio 48 -. Pues bien, la Sala estimará esta pretensión, dada su trascendencia para la resolución de la litis y que en el parte en cuestión consta la base de cotización del mes anterior al accidente - 680,53 días -, señalándose que se cotizó por 29 días, con un salario regulador diario de 23,47, lo que significa que la base elevada a los 30 días alcanza la citada suma de 740,10 euros. A ello hay que añadir que la demandante ya indicó en el acto del juicio oral ese dato de la base reguladora de la IPP, sin que las restantes partes hubieran hecho objeción alguna a ello y sin que tampoco en esta fase de suplicación se haya hecho alegación alguna al respecto, toda vez que el recurso no ha sido impugnado.

También pretende la demandante se revise el quinto de los hechos probados, para modificar el mismo, en el sentido de darle una nueva redacción, del siguiente tenor: "Accidente laboral (AT) el 15-01-02, sufriendo como lesiones: traumatismo craneoencefálico sin pérdida de consciencia, cervicalgia postraumática, síndrome de impactación subacromial hombro derecho; fue tratada de forma conservadora de su lesión cervical; en hombro derecho, dada la no mejoría con tratamiento conservador, requirió cirugía artroscópica el 17-04-02; estado actual: cervicalgia postraumática de irradiación braquial bilateral, con parestesias en manos (más derecha), limitación dolorosa a la movilidad en todos los ejes (flexión a 3 traveses mentón - tórax), RMN: rigidez con rectificación de lordosis fisiológica, espondilosis cervical C5-C6 con profusión global del complejo muro óseo osteofitario posterio, disco y hernia discal parasagital derecha con componente intraforaminal" . Alega la recurrente que la instancia ha tenido en cuenta el dictamen del Perito de la Mutua Dr. Juan y que no debió haberlo hecho así, dado que el mismo valora la situación de la actora el día 23 de octubre de 2003, en tanto que el expediente administrativo había concluido el 2 de mayo de 2003 con la desestimación de la reclamación previa. Pues bien, este motivo será desestimado, dado que, si bien el magistrado de instancia cita el informe Don. Juan como uno de los elementos probatorios en el que ha basado su convicción, lo cierto es que la dicción literal del hecho probado tercero, al que se remite el quinto, coincide exactamente con la de las conclusiones del Informe de Valoración Médica del EVI que obra a los folios 41 y 42 de los autos, a lo que añade la cervicalgia postraumática en el quinto de los hechos. Así, no puede entenderse que, en realidad, el informe Don. Juan haya sido determinante en modo alguno para la instancia, por lo que la fecha del mismo o su validez es algo absolutamente irrelevante para solicitar la revisión fáctica en los términos en que lo hace la trabajadora. Por otra parte, el hecho de que el Dr. Roncal sea el único que se refiere a la cervicalgia en su informe pericial no altera lo dicho acerca del fracaso del motivo del recurso que nos ocupa. Así, hay otro informe que también refiere la cervicalgia - Dr. Carlos Alberto, de 9 de noviembre de 2002, folios 84 y 85, aportado por la propia demandante - y que no refiere los menoscabos que cita el Dr. Baltasar; es más, Don. Carlos Alberto no refiere menoscabo funcional alguno del nivel cervical, sino sólo del hombro derecho. Otros informes también refieren menoscabos cervicales - Dr. Ignacio, de 20-11-02, folio 75; Dr. Poza, de 6 de marzo de 2002, folio 74; el propio Informe del EVI al que antes hemos hecho referencia recoge, en el apartado referido a la situación actual, junto a las secuelas de acromioplastia derecha, una cervicalgia, si bien luego, tras la exploración - que califica de normal al nivel cervical - no se recoge menoscabo funcional alguno. En definitiva, la instancia ha valorado un buen número de informes médicos, sin que el pericial Don. Baltasar deba tener una especial preeminencia en la formación de la convicción del juzgador, puesto que el mismo es contradictorio con otros, pese a que éstos también recogen esa cervicalgia, pero no llegan a describir los déficits que Don. Baltasar describe, y sin que el informe Don. Juan hubiera tampoco resultado determinante.

TERCERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla " que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 -Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, los ordinales tercero y quinto del relato fáctico de la Sentencia de instancia y su fundamento de derecho segundo reflejan el estado físico de la actora, que padece dolencias consistentes en secuelas de acromioplastia derecha con limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50% y cicatriz de 1 cm. postquirúrgica; cervicalgia postraumática.

Puesto dicho estado físico en relación con su trabajo habitual de Pescadera o Dependienta de Pescadería, que consiste en tareas esencialmente manuales, pero que exige manipular piezas de pescado fundamentalmente en plano inferior, sobre una mesa o mostrador de trabajo, y que las piezas en cuestión por lo general no tienen un tamaño excesivo, resulta que, si bien no cabe duda de que sus dolencias le pueden producir alguna molestia, y ocasionalmente alguna merma de capacidad para tareas que impliquen una concreta postura muy forzada de su hombro derecho o manipulación de alguna pieza por encima del plano cefálico, lo que no va a ser, en modo alguno, algo frecuente, sino muy esporádico. De ahí que debamos concluir que ello no impide a la trabajadora la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, puesto que, incluso las que requieren mayor esfuerzo físico las puede realizar con eficacia, dignidad y profesionalidad, dada la escasa disfuncionalidad que dichas dolencias le ocasionan, que se centra en una limitación leve de movilidad del hombro derecho y una cervicalgia sin más repercusión o menoscabo. Ello impide el éxito del recurso en este motivo, ya que no se ha infringido por el juzgador de instancia el precepto denunciado.

QUINTO.- El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial , como aquélla "que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por "profesión habitual", lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 -Recursos 2266/97 y 1606/98, respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la actora presta servicios como Pescadera o Dependienta de Pescadería y que está afecta de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, también resulta que no está afectada de este grado incapacitante, dada la escasa entidad de esas secuelas que poco van a repercutir en el rendimiento de la trabajadora, puesto que las dolencias en la columna cervical y en el hombro derecho producen sólo una limitación leve de la movilidad y que su cervicalgia no causa otros menoscabos, sin que ello se vea agravado en una profesión que no requiere posturas especial ni continuadamente forzadas a esos niveles ni manipulación o sobrecarga relevante de pesos. Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Gema, frente a la Sentencia de 30 de Enero de 2.004 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia, en autos nº 400/03, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal .

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso , junto con Testimonio de la presente Resolución , para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA , incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias .

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Iltmo. Señor Magistrado DON PABLO SESMA DE LUIS a la Sentencia dictada en el Recurso de Suplicación nº 22/2005:

Discrepo de la decisión tomada por los otros dos magistrados y formulo este voto particular en razón a los siguientes argumentos:

Fueron dos las peticiones que la demandante planteó al órgano judicial de instancia: una petición principal contenida en la demanda, que era el reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo; y una petición subsidiaria formulada en el acto del juicio, que era el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial derivada de la misma contingencia.

Todos los litigantes están de acuerdo, y así lo pone de manifiesto la mera lectura de la sentencia recurrida, que ésta sólo se pronunció sobre la petición principal, desestimándola; y omitió todo argumento en relación a la petición subsidiaria, quedando la misma sin resolver.

Conviene resaltar que ambas peticiones no representan posibles calificaciones jurídicas en relación a un concreto hecho, sino grados cualitativamente distintos que judicialmente precisan de pronunciamientos jurídicos separados.

Si la trabajadora hubiera reclamado un grado de incapacidad permanente que representara mayor gravedad a efectos de inhabilidad laboral, concretamente el grado de absoluta, pudiera admitirse que el rechazo expreso de la incapacidad permanente total implicaba la desestimación tácita de la incapacidad permanente absoluta. Pero lo que con carácter subsidiario reclamaba la trabajadora encierra una merma de capacidad laboral inferior a la que ha sido objeto de pronunciamiento expreso, por lo que es manifiesto que denegar la incapacidad permanente total no significa que tácitamente se esté rechazando también la incapacidad permanente parcial. Por consiguiente, la petición subsidiaria ha quedado sencillamente sin juzgar.

Corresponde en el recurso de suplicación revisar el Derecho aplicado por la sentencia de instancia, pero no suplir las carencias de esta última. Si la Sala se pronunciara sobre la incapacidad permanente parcial, se estaría enjuiciando este pedimento por primera vez, como si la Sala fuera un órgano de instancia para conocer de esa materia. La Sala carece de competencia funcional para ello.

En consecuencia, el criterio mayoritario al cual me opongo implica, por una parte, alterar la competencia funcional de la Sala atribuyéndole una tarea que sólo compete al juzgado; y por otra parte, impide que en esta fase de recurso se alcance el fin del procedimiento, que es la revisión del Derecho previamente aplicada por el juzgado.

Téngase presente así mismo que la demandante ha padecido indefensión, puesto que tiene derecho a que el juzgado se pronuncie sobre todo lo pedido y a que, en caso de resolución adversa, a través del recurso se revise dicha decisión. E igual derecho asiste a los demandados.

En efecto, piénsese en el supuesto de que fuera la Sala la que enjuiciando por primera vez la incapacidad permanente parcial, la apreciara, estimando la petición subsidiaria de la trabajadora. Esa situación priva al Instituto Nacioanl de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Mutua el derecho a recurrir en suplicación esa decisión, con el fin de que se revise lo resuelto. Igualmente, en el supuesto de que la Sala, enjuiciando por primera vez la incapacidad permanente parcial, la rechazara, privaría a la trabajadora de recurrir esa decisión a través del recurso de suplicación.

Por estas razones, debió estimarse la solicitud de la demandante en el recurso de suplicación, anulando la sentencia de instancia en base a los arts. 238-1º (en relación con los arts. 2-b y 6 de la Ley de Procedimiento Laboral) y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el fin de que el juzgado dicte con libertad de criterio una nueva sentencia que se pronuncie también sobre la petición subsidiaria de la demandante.

Así, por este MI VOTO PARTICULAR , lo pronuncio, mando y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-22/2005, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-22/2005 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.