Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº:2363/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003830
N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003830
SENTENCIA Nº: 73/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Eusebio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 31 de Agosto de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP), y entablado por el - hoy también recurrente-, DON Eusebio , frente a la - Empresa- ' EUSKO IRRATIA - RADIO DIFUSION VASCA, S.A.', siendo - parte interesada en el procedimiento- el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)' Eusebio , con DNI NUM000 , venía prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo el ámbito de organización y dirección de EUSKO IRRATIA RADIOFUSIÓN VASCA S.A., con antigüedad desde el 2 de septiembre de 1997, con categoría de redactor locutor C y salario bruto mensual de 3.606 euros.
2º.-)El actor mantuvo la siguiente relación laboral con la demandada:
- contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo (26-8-1991) y sucesivas prórrogas hasta el 25 de febrero de 1996.
- contrato por obra o servicio determinado desde 1 de julio de 1996 hasta el 1 de septiembre de 1996.
- contrato de trabajo a tiempo parcial desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 29 de junio de 1997.
- contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto trabajo, en concreto a Pedro , desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 30 de junio de 1998.
- contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto trabajo, en concreto a Pedro , desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999.
- contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto trabajo, en concreto a Pedro , desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de junio de 2000. Posteriormente se introdujo una modificación registrada en el Ministerio de Trabajo el 10 de agosto de 2001, disponiendo que la fecha final del contrato sería el fin de la excedencia especial de Pedro .
- contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto trabajo, en concreto a Pedro , desde el 9 de junio de 2007 hasta fin de la excedencia forzosa de aquél. Posteriormente se modificó el contrato para aclarar que a partir del 12 de junio de 2015 la finalización del contrato sería cuando Pedro finalizase la excedencia especial para trabajar en ETB.
- Al actor se le comunicó que el 18 de octubre de 2015 finalizaba su contrato.
(Folios 137 a 156; folio 172).
3º.-)EITB concedió a Pedro el 26 de junio de 1997 una excedencia especial conforme al art. 14.8 del Convenio aplicable desde el 1 de julio de 1997 hasta el 30 de junio de 1998.
Igualmente le concedió el 1 de julio de 1998 una excedencia especial con reserva del puesto para trabajar en ETB desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999. Dicha excedencia fue prorrogada primeramente hasta el 30 de junio del año 2000, y después hasta el 30 de junio del año 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007.
En fecha 9 de julio de 2007 se aceptó la excedencia forzosa desde tal fecha para trabajar como Concejal del Ayuntamiento de Getxo.
El 12 de junio de 2015 se le concedió nueva excedencia especial desde el 12 de junio de 2015 hasta el 13 de diciembre de 2015 al amparo del art. 14.8 del Convenio Colectivo de EI .
En fecha 15 de octubre de 2015 Pedro solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, acordándose la reincorporación en fecha 19 de octubre de 2015.
(Folios 158 a 171).
4º.-)Resulta aplicable el Convenio Colectivo de EI, el cual se da por reproducido, especialmente el art. 14.8 del mismo.
5º.-)La entidad demandada tiene el carácter de ente público autonómico (folios 173 y ss.
6º.-)El 26 de noviembre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación administrativa con el resultado de intentado sin efecto'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'1.- Que desestimo la demanda formulada por Eusebio frente a 'EUSKO IRRATIA RADIOFUSIÓN VASCA, S.A.', y en su virtud absuelvo a ésta de las pretensiones seguidas en su contra.
2.- No se hace pronunciamiento condenatorio alguno frente al 'FOGASA' sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Eusebio , que fue impugnado de contrario.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciafechada el 7 de Diciembre, se acordó, -entre otros extremos- que la Votación y Fallodel Recursose deliberara el siguiente 10 de Enero de 2017; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Eusebio frente a EUSKO IRRATIA ¿ RADIODIFUSIÓN VASCA, S.A (en adelante, EI - y ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones.
Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Eusebio , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral .
El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 15.1.c) ET y el artículo 1.c) RD 2720/1998 , artículo 14.8 del Convenio Colectivo aplicables sobre la excedencia especial, artículos 15.3 LET y 9.3 RD 2720/1998 y artículos 49.1.b ), 55.3 y 56 ET .
Argumenta la parte recurrente, en esencia, que nos hallamos ante un supuesto claro de abuso en la contratación y, por ende, en una situación de fraude de ley, lo que conlleva que la extinción contractual es un despido; que fue contratado como redactor locutor en 1991 y que desde un principio lo fue para ser corresponsal de la Real Sociedad, sin que existiera obra o servicio puntual alguno que justificara los muchos contratos temporales firmados; que es fraudulento ocupar al trabajador interino en un puesto distinto al ocupado por el trabajador sustituido; que corresponde a la empresa la carga de probar que concurría la causa de temporalidad; que la empresa sólo ha acreditado que el Sr. Pedro estuvo en excedencia durante gran parte de la relación laboral con el demandante, pero no se ha acreditado la correlación entre ambas; que la rectificación que se hizo del contrato en fecha de 9 de agosto de 2001, aunque se refería al de 1 de julio de 1998, en realidad debió referirse al contrato de 1 de julio de 1999, pues el anterior ya había finalizado, por lo que se corrigió un contrato no vigente; que ha de estarse a la STJUE de 26 de noviembre de 2014 y a la STS de 5 de julio de 2016 en relación a un contrato de interinidad para cubrir una excedencia voluntaria; que la situación de excedencia especial del Sr. Pedro desde septiembre de 1998 hasta julio de 2007, del artículo 14.8 del Convenio aplicable, es abusiva en relación con la posibilidad de contratación interina, ya que se trata de situación de trabajadores que van a prestar servicios en otras empresas del grupo, lo que significa que no hay vacante y ello es equiparable a una situación de excedencia voluntaria.
Recordemos ahora, en lo sustancial, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por la parte demandante en su recurso. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios para la demandada EI como redactor locutor C, en virtud de los siguientes contratos de trabajo: contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo de 26 de agosto de 1991 y sucesivas prórrogas hasta el 25 de febrero de 1996; contrato por obra o servicio determinado desde 1 de julio de 1996 hasta el 1 de septiembre de 1996; contrato de trabajo a tiempo parcial desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 29 de junio de 1997; contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto trabajo, en concreto a D. Pedro desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 30 de junio de 1998; contrato de interinidad para sustituir a D. Pedro desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999; contrato de interinidad para sustituir a d. Pedro desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de junio de 2000, si bien en fecha de 10 de agosto de 2001 se introdujo una modificación, disponiendo que la fecha final del contrato sería el fin de la excedencia especial de D. Pedro ; contrato de interinidad para sustituir D. Pedro desde el 9 de junio de 2007 hasta fin de la excedencia forzosa de aquél, lo que posteriormente se modificó para aclarar que a partir del 12 de junio de 2015 la finalización del contrato sería cuando Pedro finalizase la excedencia especial para trabajar en ETB; al actor se le comunicó que el 18 de octubre de 2015 finalizaba su contrato; EITB concedió a D. Pedro el 26 de junio de 1997 una excedencia especial conforme al art. 14.8 del Convenio aplicable desde el 1 de julio de 1997 hasta el 30 de junio de 1998; igualmente le concedió el 1 de julio de 1998 una excedencia especial con reserva del puesto para trabajar en ETB desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, excedencia que fue prorrogada primeramente hasta el 30 de junio del año 2000, y después hasta el 30 de junio del año 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007; en fecha 9 de julio de 2007 se aceptó la excedencia forzosa desde tal fecha para trabajar como Concejal del Ayuntamiento de Getxo; el 12 de junio de 2015 se le concedió nueva excedencia especial desde el 12 de junio de 2015 hasta el 13 de diciembre de 2015 al amparo del art. 14.8 del Convenio Colectivo; el 15 de octubre de 2015 D. Pedro solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, acordándose la misma el 19 de octubre de 2015.
Varias son las cuestiones que se debaten en el marco del presente recurso de suplicación, según las alegaciones realizadas por el recurrente, que trataremos de sistematizar.
En primer lugar, se alega que el demandante fue contratado como redactor locutor en 1991 y que desde un principio lo fue para ser corresponsal de la Real Sociedad, sin que existiera obra o servicio puntual alguno que justificara los muchos contratos temporales firmados. Argumentación que va a desestimarse de plano, ya que el recurso parte en este extremo de una realidad fáctica que no consta en la Sentencia impugnada y que no ha tratado de incorporarse por el cauce adecuado, esto es, instando la revisión de los hechos probados. En este sentido, debemos recordar que el demandante suscribió dos contratos para obra o servicio determinado antes de los contratos de interinidad posteriores. Contratos para obra o servicio determinado respecto de los cuales nada detalla o concreta acerca de su discrepancia en relación con su contenido, su objeto y la realidad de los trabajos realizados durante la vigencia de los mismos.
En segundo lugar, argumenta el demandante que es fraudulento ocupar al trabajador interino en un puesto distinto al ocupado por el trabajador sustituido; que corresponde a la empresa la carga de probar que concurría la causa de temporalidad; que la empresa sólo ha acreditado que el Sr. Pedro estuvo en excedencia durante gran parte de la relación laboral con el demandante, pero no se ha acreditado la correlación entre ambas.
Pues bien, esta argumentación también va a ser rechazada. De un lado, porque tampoco está acreditado que los servicios prestados por el demandante no fueran los que prestaba el sustituido, Sr. Pedro . Pero, fundamentalmente, porque la jurisprudencia ha admitido que el trabajador interino pueda realizar funciones propias de un puesto de trabajo distinto del trabajador sustituido ¿ por todas, la STS de 17 de diciembre de 2012, Rcud. 4175/11 , en la que invoca toda su reiterada doctrina y, particularmente, la STS de 30 de abril de 1994, Rcud. 2446/93 -, en las que se argumenta que ' el desempeño de las tareas en otro puesto y funciones no desvirtúa el contrato temporal de interinidad si la contratación se ajustó, como en este caso, a los parámetros legales', para continuar razonando que ' es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituido sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituido'.
Así, en el presente caso los contratos de interinidad prevén detalladamente el dato de la persona sustituida ¿ D. Pedro ¿ así como la causa de la sustitución ¿ excedencias que constan, tal como se ha determinad más arriba, esto es, especiales del artículo 14.8 del Convenio aplicable, o forzosa para ocupar un puesto de Concejal del Ayuntamiento de Getxo -.
De modo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada, el hecho de que, en su caso, el demandante no hubiera prestado los servicios exactos y concretos que el Sr. Pedro desempeñaba no empaña, como se ve, el ajuste a derecho de la contratación interina analizada.
La siguiente alegación del recurrente es que la rectificación que se hizo del contrato en fecha de 9 de agosto de 2001, aunque se refería al de 1 de julio de 1998, en realidad debió referirse al contrato de 1 de julio de 1999, pues el anterior ya había finalizado, por lo que se corrigió un contrato no vigente. Argumentación que rechazamos de plano también, ya que la instancia ha señalado que la modificación de referencia se hizo respecto del contrato de interinidad celebrado el día 1 de julio de 1999, lo que también se recoge en la fundamentación jurídica, sin que quepa estar a otra realidad fáctica, toda vez que la parte demandante no ha instado la oportuna revisión de los hechos probados si entendía que la instancia había interpretado incorrectamente la prueba documental aportada. A ello debe añadirse que, en cualquier caso, la instancia ha razonado en torno a dicha modificación del contrato que, operada en agosto de 2001 lo fue en relación con un contrato que habría finalizado formalmente el 30 de junio de 2000, si bien se entiende prorrogado hasta la finalización de la excedencia del Sr. Pedro , que no tuvo lugar en la fecha prevista de junio de 2000, toda vez que fue prorrogada hasta 2007. En consecuencia, hemos de entender correcta la prórroga tácita que se produjo del contrato de interinidad celebrado el día 1 de julio de 1999, al continuar en la misma situación de excedencia especial el sustituido Sr. Pedro .
Por último, resta pronunciarse sobre la última de las argumentaciones del recurso, referida a la invocación de la STJUE de 26 de noviembre de 2014 y a la STS de 5 de julio de 2016 en relación a un contrato de interinidad para cubrir una excedencia voluntaria, alegando el recurrente que la situación de excedencia especial del Sr. Pedro desde septiembre de 1998 hasta julio de 2007, del artículo 14.8 del Convenio aplicable, es abusiva en relación con la posibilidad de contratación interina, ya que se trata de situación de trabajadores que van a prestar servicios en otras empresas del grupo, lo que significa que no hay vacante y ello es equiparable a una situación de excedencia voluntaria.
El artículo 14.8 del Convenio Colectivo de la empresa demandada contempla una situación de 'excedencia especial', en los siguientes términos, en lo que ahora interesa: ' Para los trabajadores fijos se crea una excedencia de tipo especial con reserva de puesto de trabajo y de cómputo de antigüedad durante el tiempo que dure esa excedencia, si el trabajador y la Dirección estuvieran ambos de acuerdo, y sólo para trabajar en alguna de las Sociedades del Ente Público EITB, o en el propio Ente. Esa excedencia es independiente de las anteriores y tendría la duración que estimen ambas partes.(¿)'.
Pues bien, es claro que la empresa ha procedido a la contratación interina del demandante siguiendo y respetando los términos de la previsión convencional, pues el sustituido Sr. Pedro estuvo en tal situación de excedencia especial que le daba derecho a reserva del puesto de trabajo y, por ende, según lo previsto en el artículo 15.c) ET , constituía un supuesto legal de contratación interina.
La Sala no va a asumir la argumentación del recurrente de que esta excedencia especial supone un fraude o abuso en relación con la posibilidad de contratación interina, por no producirse vacante alguna, sino que el trabajador sigue prestando sus servicios en otra empresa del grupo, lo que equivale, en realidad, a una situación de excedencia voluntaria, que no puede ser cubierta por contrato de interinidad.
En efecto, el artículo 15.c) ET determina la posibilidad de contratación interina para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, sin limitación a los supuestos de reserva legal. Dicho de otro modo, nada impide que la autonomía colectiva de los sujetos sindicales y empresariales puedan pactar situaciones de suspensión del contrato de trabajo por excedencia a las que anuden este derecho a reserva del puesto de trabajo, sin que se nos antoje fraudulento o abusivo por el hecho de prestar servicios para otra empresa del grupo. En definitiva, lo que han tratado de proteger los negociadores del Convenio ha sido, sin duda, el derecho absoluto a la reserva del puesto de quienes van a prestar servicios en otras empresas del ente. Y ello configura este supuesto legal para la contratación interina que es el del derecho a la reserva del puesto de trabajo, en los términos antedichos.
En definitiva, el recurso será desestimado en los planteamientos realizados por el demandante. En consecuencia, hemos de concluir que no ha habido fraude ni abuso en la contratación temporal del demandante ¿ más allá de la consideración que nos pueda merecer la extraordinariamente larga prolongación de esta situación de temporalidad ¿ ni, por tanto, el cese del demandante puede reputarse despido.
TERCERO.-Ahora bien, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, C-596/14 nos lleva a aplicar lo en ella solventado, tal como lo hemos hecho en nuestras Sentencias de 18 de octubre de 2016 ¿ Recs. 1690/16 y 1872/16 -. Hacemos también ahora nuestros los argumentos que en las invocadas Sentencias se vertieron y que transcribimos a continuación, en los extremos que ahora interesan: '(¿) Una reflexión previa. Nos planteamos la posibilidad de realizar un trámite previo de audiencia previa a las partes para que efectuaran a las alegaciones que tuvieran por conveniente. Sin embargo, decidimos que no era factible desde un punto de vista procesal. En ese orden de cosas, no está previsto normativamente en el momento Suplicatorio que nos encontramos, de ahí que tampoco el TS procediera a dar plazo alguno al respecto en las resoluciones que luego mencionaremos. Asimismo, la cuestión planteada es estrictamente jurídica. Su resolución goza de la necesaria congruencia por lo que argumentaremos en párrafos posteriores. De ahí que dicho trámite no es necesario, ni conveniente, ya que además solo podría dar lugar a introducir elementos de confusión.
Empezando como es lógico por el tema adjetivo, nuestra reflexión debe ir encaminada a decidir hasta que punto una solución indemnizatoria como la allí contemplada, no altera el principio de congruencia, en cuanto que ni en la vista oral, como tampoco en la formalización/impugnación del recurso se suscita una cuestión de ese tenor. Es en esta sentencia la primera vez donde se plantea esta alternativa.
Pues bien y por las razones que a continuación expondremos, expresando también el criterio de la Sala en pleno no jurisdiccional, estimamos que procesalmente podemos dirimir si le corresponde algún tipo de indemnización complementaria a la ya recibida y en el marco contractual igualmente tratado. Varios son los razonamientos en este sentido:
a)El TS no ha estimado que incurre en incongruencia en los pronunciamientos que a continuación desglosamos y a efectos meramente ejemplificadores. Pese, añadimos nosotros, que algunas de esas resoluciones son de un gran calado jurisprudencial y a nuestro juicio de mucha mayor trascendencia que el debate en curso. Por tanto y ya solo por este argumento, sería suficiente entrar al debate de fondo, y sin perjuicio de lo que luego añadimos y a la par con sustantividad propia. A saber:
Una situación muy cercana a la que ahora analizamos, estaría contemplada en la resolución de 14-10-2013, rec. 68/2013; luego seguida por otras muchas. Así, tras convalidar la justeza de la extinción del contrato en el seno de una Administración Pública, argumenta que: '¿el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización¿es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia¿'; ya que: '¿La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma.
Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual¿'; en consecuencia: '¿declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET ¿'. No obsta a lo que ahora defendemos, pues no afecta a la que es ahora nuestra tesis, el que luego esa jurisprudencia fuera modificada respecto a los trabajadores que ven amortizada su plaza, por la posterior sentencia de 24-6-2014, rec. 217/2013 . Pero que, igualmente recordemos, se mantiene incólume para aquellos que se ven cesados por la cobertura reglamentaria de la plaza, como se desprende de la resolución de 6-10-2015, rec. 2592/14.
La mentada jurisprudencia tiene quizá ejemplos aun más contundentes desde la exclusiva perspectiva que ahora nos ocupa, es decir la teórica incongruencia de nuestra decisión, incluso aunque no afecte a la esfera de la indemnización en el marco de un proceso por despido. Sería el caso contemplado en la sentencia de 7-10-1996, rec. 3307/1995 , posteriormente continuada en muchas otras. Recordemos brevemente que en el proceso por despido allí entablado, lo único que se discutía eran las consecuencias de la nulidad del mismo en una Administración Pública, y a su vez tomando como referencia la fijeza igualmente reconocida. Y aunque aparentemente no se altera lo en su momento decidido, al asumir las plenas consecuencias de dicha nulidad, se introduce una declaración en el nuevo fallo y que si destacamos es porque no fue reivindicado por las partes en momento alguno, tan siquiera por la empleadora pese a que le beneficiaba, en el sentido de que: '¿con revocación de la sentencia de instancia en el pasaje que declara a los demandantes trabajadores fijos de plantilla, sustituyendo tal declaración por la de que la relación contractual de trabajo que les liga a la Diputación de Valencia es de carácter indefinido, y con mantenimiento de la misma en los demás pronunciamientos¿'. Criterio por demás ratificado en Sala General el 20-1-1998, rec. 317/1997 y donde el debate inicial cursó en similares términos, con una conclusión contractual idéntica, y aunque ahora fuera declarativa la acción interpuesta en origen.
También podemos consignar la sentencia de 5-6-2000, rec. 3809/1999 . En este supuesto una serie de profesores de religión reivindicaban, entre otras cuestiones, que se declarase la indefinidad de su contrato, oponiéndose de contrario al negarles tal posibilidad. Y si bien la propuesta de los actores no se aceptó por el TS, lo fue porque entendió que existía: '¿una relación laboral que es objetivamente especial,¿, en atención a las peculiaridades que concurren en la relación de servicios que se considera¿'; alternativa tampoco solicitada por los litigantes, ni por ende por la empleadora que era la beneficiada con una consecuencia de esa naturaleza. Declaración que gozaba de idiosincrasia y especificidad propia, como demuestra que con posterioridad fue legalmente así declarada por el Real Decreto 696/2007.
b.Es también significativa la génesis procesal que ha dado lugar a la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-10-2016, rec. 246/2014 y que recordemos fue quien articuló la cuestión prejudicial ante el TJUE que ahora nos ocupa.
De la lectura de dicha sentencia inferimos que no se planteó el tema
indemnizatorio ni en la instancia, ni en el trámite de Recurso. De tal manera que el punto de partida sería el mismo que el que defendemos. Visto lo cual, no vemos que existan razones para no darle un tratamiento procedimental idéntico.
Con todo, resulta también clarificador que dada audiencia a la empresa, allí representada por la Abogacía del Estado, para que se pronunciara sobre la pertinencia de formalizar esa cuestión, en momento alguno tachó de incongruente al propio planteamiento.
c.Dejando de lado, cuando menos directamente, la invocación de resoluciones judiciales, es el momento de añadir una serie de argumentos que van en la misma dirección. Son los siguientes:
-La acción interpuesta por la Sra. Francisca es un despido y resaltar esa circunstancia es una cuestión sustancial, ya que el objetivo que perseguía era que se declarase la nulidad, aunque en la práctica nada defendió al respecto, y, sobre todo, la improcedencia. Desde esta perspectiva el art. 110, de la LRJS , establece una doble alternativa, la primera se refiere el binomio readmisión/salarios de tramitación, y la segunda a una indemnización para reparar el daño causado por la empresa ante la extinción contractual. Es decir, y respecto a esta última premisa, el cobro de una cantidad a título de compensación por el trabajo perdido, está inserta en la presente acción. De tal manera que forma parte del debate desde la presentación de la demanda y trámites subsiguientes. Ello a su vez supone que cualquier decisión que judicialmente se tome tanto cuantitativa como cualitativamente sobre el montante indemnizatorio, de tener derecho la trabajadora afectada, no puede sorprender, ni por ende causar indefensión, al empresario que ha tomado unilateralmente esa decisión, asumiendo todas las consecuencias que la misma puede conllevar.
Por tanto y volviendo a nuestra tesis inicial, reiteramos que la acción de despido es una sola, englobándose en ella todos los diferentes resultados posibles que puedan derivarse. En consecuencia, la circunstancia de que la Sala no haya compartido el criterio de la trabajadora sobre la calificación que otorgó a su cese, no puede determinar, sin más, la desestimación de la demanda y no pronunciarse sobre la indemnización que ahora nos ocupa.
-Y más, añadimos, al ser la mayoría de los parámetros utilizados para el cálculo de la indemnización, idénticos en los dos supuestos que traemos a colación. Por una parte, los años de servicio y por otro el salario que se viniera percibiendo, y con independencia de que el número de días aplicables pueda variar. Obsérvese además que dichos parámetros normalmente desplegarían efectos de cosa juzgada positiva ¿ art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )-, en un hipotético y futuro litigio de cantidad, de no admitirse la tesis que estamos defendiendo, con lo que la contradicción procesal sería evidente y en los términos ya expuestos en el apartado anterior.
Igualmente, al rechazarse que existe un despido, estaríamos hablando de una indemnización tasada y no sujeta a variables distintas que las que provienen de tales factores, y a diferencia, por ejemplo, de cuando se reivindica una indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo. O sea, con una solución distinta a la ahora propugnada, se le obliga a la trabajadora a articular un nuevo litigio, pero únicamente para concretar una suma ya preanunciada; tema sobre el que, no obstante, luego volveremos.
-Expresión adecuada de lo que acabamos de relacionar es el principio general del derecho de 'quien puede (pide) lo más, puede (pide) lo menos', y aplicable sin género de dudas en el campo laboral ¿ TS, 31-10-2003, rec. 17/2002 , por ejemplo-. Es decir, quien reivindica una indemnización de 45/33 días por año de servicio, según los casos, igualmente está solicitando una suma inferior por ese mismo concepto en la práctica ¿'del mal el menos'-. De ahí la jurisprudencia del TS reseñada en un epígrafe anterior, al asignar 8 días al trabajador demandante por un despido que se declara inexistente.
Tampoco causa perjuicio alguno a las partes y como incidiremos en otro apartado.
Es cierto que dicho principio no es aplicable de manera automática en el orden laboral, pues existen excepciones. Una de ellas, quizá la más relevante, es en materia de declaración de incapacidad permanente, pero tiene una evidente razón de ser, cual es que al peticionario no se le reconozca un grado que no es el adecuado a sus intereses, vistas las sustanciales consecuencias laborales que puede acaecer de asumir una incapacidad 'menor' a la solicitada. Otra de las que en su momento fueron objeto de intenso debate doctrinal y jurisprudencial sobre todo en un proceso por despido, versaba sobre la posibilidad de autorizar una sanción inferior a la decidida empresarialmente, pero esa discusión ya ha sido superada, al asumirse legislativamente tal posibilidad ¿ arts. 108.1 y 115.b, de la LRJS -.
-El proceso laboral se rige por una serie de principios, básicamente desglosados en el art. 74.1, de la LRJS , lo cuales y de acuerdo a lo que dice su num. 2, orientan la interpretación y aplicación del resto de normas procesales. En este caso queremos hacer hincapié en dos de ellos, el de concentración y el de celeridad. A su vez y como parte
inserta en los mismos, estaría el que la jurisprudencia comunitaria denomina de efectividad ¿TJUE 14-9-2016, C-184/15 y C- 197/15 , acumulados-.
Partiendo de esos principios y como ya anunciábamos en apartados anteriores, su obligatorio respeto no quedaría en buen lugar si a la trabajadora que ve justamente extinguido su contrato, se le obliga a articular un segundo proceso con todo lo que conlleva, incluido los costes temporales y económicos, para reclamar una indemnización derivada de la decisión judicial anterior, cuando ya en el primero se disponen de los medios jurídicos suficientes para fijarla y como igualmente indicábamos. Costes que por otra parte también se le generarían a la empleadora y sería otra cuestión a evaluar. La propia jurisprudencia invocada y nos estamos refiriendo a las sentencias de 14-10-2013, rec. 68/2013 y 6-10-2015, rec. 2592/14 , serían fiel ejemplo de la aplicabilidad de tales principios.
Asimismo, lo contrario supondría dividir la continencia de la causa, pues se obligaría a tratar en procesos distintos los efectos y consecuencias de una misma y única extinción contractual. Además, atacaría el principio de economía procesal, ya que se forzaría a plantear en dos juicios diferentes lo que podría haberse resuelto en uno solo.
-Consecuencia de lo hasta ahora expuesto, es que con nuestra decisión no apreciamos una vulneración del art. 218.1, de la LEC y por ende que pueda hablarse de una sentencia incongruente respecto a este punto. Así también lo inferimos de lo establecido por el Tribunal Constitucional, en cuanto delimita los límites de una posible incongruencia judicial, dotándole de la necesaria flexibilidad, en la sentencia 14/85, de 1 de febrero , donde tras recordar la 29/82, de 5 de mayo -'La doctrina de la congruencia¿es perfectamente compatible con el principio tradicional iura novit curia, pues los Tribunales no tienen necesidad ni tampoco obligación de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, siempre que no se altere la acción ejercitada' (el subrayado es nuestro)-; añade que para apreciar lo contrario es necesario: '¿que se haya producido una desviación de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal¿' (volvemos a subrayar).
A nuestro juicio, insistimos y por lo ya dicho, ni se alteraría la naturaleza de la acción por despido en su momento entablada por la actora, ni la modificación es de tal naturaleza que hiciera irreconocible el debate, pues se limitaría a fijar la indemnización a la que finalmente tendría derecho ante el cese en el trabajo.
--Otra cuestión que a dirimir es hasta que punto puede hablarse de una acumulación indebida de acciones, visto lo expuesto en el art. 26.1, de la LRJS . Y también si es factible que el procedimiento para debatir esta 'nueva' indemnización, ha de ser otro distinto y que coincidiría con el ordinario.
La respuesta ha de ser negativa y a tal efecto hemos de remitirnos como ejemplo jurisprudencial al contenido de las sentencias del TS tantas veces referidas de 14-10-2013 y 6-10-2015 ; al igual que a lo reiteradamente argumentado. Siendo el único elemento diferencial la cuantía de la indemnización a reconocer, 8 días en el primero de los casos, 20 en el actualmente en curso. Es pues admisible la acumulación y aunque incluso pudiera calificarse de impropia.
Pero es que existe otro matiz que no hay que olvidar, cual es que tal como establece la resolución del TJUE de 14-9-2016, el origen de la indemnización por la extinción contractual allí apuntada, es la existencia de una diferencia de trato sin justificación en la normativa española y por ende se reconoce que se produce discriminación entre trabajadores de duración determinada y los a su vez considerados como fijos. Es decir, podemos decir que el Tribunal asume la vulneración de un derecho fundamental también incorporado a nuestro derecho interno en el art. 14, de la Constitución -; y calificable como principio general de la UE, sometido igualmente a especial protección normativa ¿ art. 21, de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE-; cuestión sobre la que volveremos en un posterior fundamento de derecho. No puede por tanto considerarse ajeno al proceso de despido, un debate de estas características, más teniendo en cuenta el art. 26.2, de la LRJS y la jurisprudencia del TS, ya desde la sentencia de 12-6-2001, rec. 3827/2000 y que ampara dicha acumulabilidad.
-Y sin que tampoco nuestra interpretación vulnere el principio de protección de confianza legitima que pudiera aquí tener la empleadora sobre el montante indemnizatorio. Así, el citado nunca puede amparar la aplicación de una norma nacional contraria al derecho de la UE, ya que un: '¿órgano jurisdiccional no puede basarse en dicho principio para seguir aplicando una regla de Derecho nacional contraria al principio general de no discriminación¿'; pues, caso contrario, terminaría limitando:
'¿los efectos temporales de la interpretación adoptada por el Tribunal de Justicia, toda vez que, mediante ese enfoque, esta interpretación no podría aplicarse al litigio principal¿'; de tal manera que: '¿el Derecho de la Unión así interpretado debe ser aplicado por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de ese Derecho¿'¿TJUE 19-4-2016, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/14 , parágrafos 38 a 41-.
OCTAVO.- Despejados los que a la postre hemos de considerar como aparentes obstáculos procedimentales, hay que dilucidar si (¿.) le corresponde una indemnización superior a la en su momento entregada por (¿) y que coincidió con la extinción del contrato de trabajo en su momento suscrito Y todo ello, como venimos anunciando, al amparo de lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 14-9-2016, invocada con anterioridad.
La cual, matizamos, podrá discutirse en cuanto a la validez de los principios que la inspiran, como algunas voces apuntan, pero ese es un debate meramente doctrinal. De tal manera que hoy por hoy la tesis allí desarrollada es la interpretación que hemos de seguir y sin perjuicio de que pueda debatirse la aplicación práctica de algunos de sus extremos. En ese mismo orden de cosas, incidiremos en la primacía de la jurisprudencia comunitaria al resolver cuestiones prejudiciales a través del TJUE, como el caso que nos ocupa ¿ art. 234, del Tratado de la CE -, así como en la también prevalencia del derecho de la UE frente al interno y la obligación que asume esta Sala, en cuanto 'Juez nacional', de aplicar ese derecho y siempre que se den unas determinadas circunstancias que aquí creemos no se puede discutir que concurran.
Siempre partiendo de que la resolución judicial de 14-9-2016, no crea un derecho indemnizatorio 'ex novo', sino que viene a recordarnos cual es la interpretación auténtica que hemos de dar a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (a partir de ahora el Acuerdo Marco para una mejor comprensión).
Tras esas precisiones y para centrar el debate, resaltar dos aspectos de la Directiva 1999/70/CE. El primero toma como referencia la Cláusula 3.1, donde se establece que se entenderá por: '¿trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado¿'. Mientras que el num. 1, de la Cláusula 4, dice sobre el 'Principio de no Discriminación', que: '¿Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas¿'.
Cláusula esta última que no puede ser interpretada restrictivamente, en cuanto que expresa un principio de derecho social de la Unión ¿parágrafo 27, de la sentencia-
NOVENO.- Sentadas estas bases, adelantamos que nuestra respuesta ha de ser positiva a establecer una indemnización más elevada a la en su momento entregada por la empresa y en cuanto que dicha indemnización es una condición de trabajo más ¿parágrafos 28 a 32, de la sentencia-.
Basamos nuestra tesis en los argumentos que a continuación desglosamos:
Punto de partida inexcusable para el debate en curso, es que hemos reconocido que es ajustada a derecho la decisión de (¿) de dar por terminado el contrato que se inició el 18 de mayo de 2012 ¿fundamentos de derecho quinto y sexto-. Por tanto, no cabe confundir de manera interesada las consecuencias jurídicas y económicas de que tal contrato se declarara en fraude de ley, o se estimara la improcedencia de su cese por otra causa, porque en ese caso la indemnización se regiría por lo dispuesto en el art. 56.1, del ET , o sea habría que fijar 33 días por año de servicio, cuando aquí la discusión versa sobre los 20 días e igualmente por año de servicio.
(¿)
Por tanto, la común identidad pública en la figura del empleador evita otro debate y que el propio TJUE elude, presumimos por esa misma cuestión, cual es la eficacia vertical de la Cláusula 4, del Acuerdo Marco, o su aplicación directa al presente litigio, al ser el contenido indubitado y suficientemente preciso ¿TJUE, sentencias de 12-9-2013, C-614/11 y 12-12-2013, C-267/12 -
(¿)
Asimismo, el punto de partida, suscripción de un contrato de trabajo de duración incierta, y a su vez el de terminación, una decisión de la empleadora basada en que ya no existe causa suficiente para su mantenimiento, son idénticos en ambos casos. Queremos hacer hincapié en este último aspecto pues a nuestro juicio es un elemento sustancial en la teoría que arbitra la sentencia del TJUE tantas veces mencionada. Es decir, tanto en el supuesto de una trabajadora fija de plantilla como en el del que suscribe un contrato de duración determinada, cuando la empresa decide extinguir unilateralmente la relación laboral por concurrir una causa legalmente justificada, y por ende también por motivos ajenos a la voluntad de la trabajadora, se produce una identidad en la objetivación de la causa. A tal efecto si tomamos como referencia legislativa los arts. 51.1 y 52.c), del ET , podríamos decir que la terminación del contrato de investigación es asimilable a la que se conoce como causa 'productiva' ¿'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', recordemos-.
No obstante, queremos matizar que la referencia a dichos preceptos estatuarios es únicamente afectos argumentales e indemnizatorios. Señalamos que con ello no queremos decir que lo anterior suponga que en supuestos como el que ahora nos ocupa, la empresa debiera haber satisfecho las formalidades previstas en el num. 1.b), del art. 53, del ET , la hora de extinguir el contrato de la Sra. Francisca , con la consecuencia de que ante ese teórico incumplimiento, la calificación aquí a dar sería la de despido improcedente ¿ art. 122.3, de la LRJS -. Caso contrario, se produciría una reconversión total del debate.
Retomando nuestro hilo discursivo, sin embargo y pese a tal identidad extintiva, el tratamiento indemnizatorio es bien distinto ¿parágrafo 36, de la sentencia-. Es cierto, que el tipo de contrato que ahora analizamos y a diferencia del que trae causa la sentencia del TSJ de Madrid y por ende la del TJUE, tiene reconocida legalmente una indemnización al momento de extinguirse ¿ art. 49.1.c ) y disposición transitoria décimo tercera del ET -, y que (¿) así se le abonó. Pero con todo, persiste una distinción en el trato a dispensar a la trabajadora, ya que aun haciendo caso omiso de la última norma citada, la diferencia indemnizatoria seguiría siendo sustancial -12 días frente a 20 por año de servicio-, y, reiteramos, sin una causa que lo justifique y como no sea la temporalidad contractual de la Sra. Francisca . Al hilo de lo ahora expuesto, recordemos que la resolución europea explica que el problema de distinción indemnizatoria no se da entre temporales, es decir entre por ejemplo los interinos frente a los contratados por obra ¿ninguna indemnización frente a 12 días-, sino entre los trabajadores insertos en un concepto más global, cual es el los contratos de duración determinada, frente a los fijos ¿parágrafo 38, de la sentencia-.
(¿) Por tanto, a modo de conclusión y aunque ya fuera adelantada, no existe una justificación objetiva y razonable para que la actora no perciba la misma indemnización que la establecida para una trabajadora fija que fuera despedida por causas objetivas-productivas, ya que la situación extintiva es idéntica ¿parágrafos 45 a 47, de la sentencia-. (¿).'.
Pues bien, corresponde ahora fijar la indemnización a la que, según lo que acabamos de expresar, tiene derecho el trabajador demandante, de conformidad con los siguientes parámetros: salario mensual de 3.606 euros ó 118,55 euros día y una antigüedad del 2 de septiembre de 1997, tal como lo ha determinado la instancia, en términos que no han sido en modo alguno combatidos en el recurso.
Ello equivale a un monto total de 43.270,75 euros, salvo error de cálculo, teniendo en cuenta el límite indemnizatorio de 12 mensualidades para la extinción por causas objetivas, límite que también aplicamos en la presente ocasión, toda vez que, por la antigüedad del demandante, supera el mismo.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido parcialmente la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).
Fallo
Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Eusebio , frente a la Sentencia de 31 de Agosto de 2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia , en autos nº 743/15, revocando la misma en el sentido de condenar a la demandada a abonarle la suma de 43.270,75 en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2363-16.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2363-16.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
