Sentencia Social 280/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 1 de Lleida, Rec. 950/2024 de 05 de junio del 2026

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que se declaran probados lo han sido con base en la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada.

En concreto, los hechos probados números 1 a 4, 6, 7 y 9 resultan de la prueba documental presentada.

El hecho probado número 5 resulta de la prueba documental, periciales y testifical de Benito en el acto de la vista.

El hecho probado número 8 resulta de una valoración conjunta de los informes periciales presentados por las partes.

SEGUNDO.-El art. 96.2 LRJS establece que:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondera? a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la produccio?n del resultado lesivo probar la adopcio?n de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, asi? como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podra? apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que e?ste inspira".

La STS de 30-6-2010, recurso 4123/2008, ha declarado que:

"La propia existencia de un daño pudiera implicar [...] el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable, aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación - analógica - del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

TERCERO.-Resulta controvertido en este caso en primer lugar la forma de producción del accidente y si existe nexo causal entre las lesiones del demandante y el accidente.

En el presente caso, de la declaración del testigo Benito el acto de la vista se desprende que, el día 7 de julio de 2021, el demandante ayudó al testigo y a otros 2 trabajadores a transportar y colocar un techo de fibra de vidrio de 100 kg de peso en un vagón. También que, mientras colocaban el techo en el vagón, el techo se soltó momentáneamente, lo que provocó que su peso recayera en el codo derecho del demandante.

Del historial asistencial que consta en las páginas 30 y siguientes del expediente administrativo y la resolución del INSS de 30 de octubre de 2023, apoyada en dictamen de 11 de octubre de 2023, resulta que lo anterior provocó al demandante las lesiones causantes de incapacidad permanente total previstas en el hecho probado tercero.

Sobre la prueba presentada por la empresa demandada, la pericial de Rosendo resulta irrelevante a estos efectos, al exponer un criterio médico con base en informes y pruebas médicas anteriores al 7 de julio de 2023, esto es, valorados por el INSS.

Por otro lado, pese a lo que afirma la parte demandada en su contestación a la demanda, como se puede observar en el historial asistencial del demandante, este refirió a los servicios médicos de la mutua un dolor en el codo derecho a las 2 horas y media de sufrir el accidente, el mismo 7 de julio de 2021, y 6 días más desde entonces hasta el inicio de la baja el 4 de noviembre de 2021.

La falta de inicio de situación de baja hasta noviembre de 2021 es irrelevante a estos efectos.

La declaración del testigo Candido en el acto de la vista tampoco resulta relevante, por su condición de cuñado de uno de los responsables de la empresa demandada, y por haber visto simplemente al demandante un día montando en bicicleta.

Tampoco resultan relevante a estos efectos las fotografías aportadas como documento número 8 por la empresa demandada

La consecuencia de lo anterior es que queda acreditada la producción de un daño y la relación de causalidad.

CUARTO.-Fijado lo anterior, en aplicación de la mencionada STS, corresponde a la empresa acreditar que agotó toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias.

Los documentos presentados por la empresa demandada números 1 a 4 reflejan una evaluación de riesgos de 15 de abril de 2023, un plan de prevención de 16 de febrero de 2023 y una formación en prevención de riesgos del demandante de 14 de junio de 2023.

En consecuencia, al no acreditar la empresa haber realizado una evaluación de riesgos, desarrollado plan de prevención e impartido al demandante formación en prevención de riesgos antes de la fecha de producción del accidente, 7 de julio de 2021, se entienden incumplidas sus obligaciones en materia de prevención y, en consecuencia, se le declara responsable de los daños derivados del accidente de trabajo de 7 de julio de 2021.

QUINTO.-Fijada la responsabilidad de las demandadas, procede realizar una valoración de los perjuicios ocasionados al demandante por el accidente.

Se discute en primer lugar la existencia y valoración de las secuelas funcionales alegadas por la actora.

Sobre las secuelas funcionales, la parte actora valora en primer lugar una secuela de 12 puntos por pérdida de fuerza en la mano derecha, cuya existencia rechazan las partes demandadas.

La prueba de esta pérdida de fuerza es insuficiente, al apoyarse en la exploración del perito de la parte actora y en prueba biomecánica practicada por el mismo perito.

Sobre los informes biomecánicos, existen siempre ciertas dudas acerca del alcance que pueden llegar a tener para tener por acreditadas unas limitaciones funcionales, por lo que es necesario que vayan acompañados de otro tipo de pruebas o informes, sin que se les pueda atribuir carácter pleno y objetivo.

No resulta suficiente para ello con la exploración física realizada por el perito de la parte actora, debiendo tenerse en cuenta además que no se objetivó pérdida de fuerza en la mano derecha en el informe médico de la SGAM.

Coinciden los peritos de la parte actora y demandada en observar una secuela funcional de limitación de extensión del codo derecho, que se valora en 4 puntos conforme a criterio del perito de la parte actora.

Sobre la limitación en flexión de codo derecho, se observa también esta secuela funcional, al recogerse como "DÉFICIT DE MOVILIDAD Y DE FUERZA EN FLEXOEXTENSIÓN CODO DERECHO" en informe del SGAM. Se coincide así con el criterio del perito de la actora y se valora en 4 puntos.

Sobre la puntuación de la secuela de dolor en codo derecho, tan solo ha ofrecido explicaciones sobre este extremo en el acto de la vista el perito de la parte actora, con base en el consumo de medicamentos opiáceos 2 o 3 veces al día, por lo que se valora en 4 puntos.

Por último, no se observa secuela funcional por material de osteosíntesis, al explicar el testigo-perito Rosendo en el acto de la vista que no se empleó ninguno en las intervenciones practicadas al demandante.

Se observan así las siguientes secuelas funcionales:

- Limitación de extensión del codo derecho: 4 puntos.

- Limitación de flexión del codo derecho: 4 puntos.

- Dolor en codo derecho: 3 puntos.

Al concurrir 3 secuelas funcionales, se aplica la fórmula Balthazar prevista en el artículo 98 de la Ley 35/2015, lo que da un resultado de 11 puntos.

SEXTO.-Resulta controvertida la cuantía del perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida.

La actora lo fija en 42.141,90 euros, la demandada en 10.535,48 euros.

El artículo 107 de la Ley 35/2015 indica que "La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

El artículo 108.4 de la misma señala que "4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado".

Partiendo de la valoración efectuada por los peritos en sus informes periciales y lo alegado en la vista, se observan limitaciones para la práctica de deportes como es la natación o la pesca, por limitaciones de flexión y extensión de codo derecho, que también pueden tener repercusión en ciertas tareas de la vida cotidiana y en determinadas profesiones.

Por ello se valora este perjuicio en 20.000 euros.

SÉPTIMO.-Fijado lo anterior, procede valorar las secuelas conforme al baremo vigente en el momento en que se alcanzó estabilización lesionar.

Así, la STSJ Cataluña de 22-5-09 se remite a la STS de 30-1-08, dictada en Pleno, que modifica la doctrina de la de fecha 17-7-07 "y lo hace para precisar, en coordinación con la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal que para determinar los importes cuando se toma como referencia el Anexo de la LRCSCVM se debe estar a los del año en que las secuelas se consolidaron y no al año en que se determina la indemnización, sin perjuicio de los intereses moratorios que se devenguen entre la presentación de la demanda y la fecha de la sentencia. Y en este sentido, la consolidación de las lesiones se produce en la fecha del dictamen del ICAM (...)".

La fecha del dictamen es el 11 de octubre de 2023.

Se han fijado las siguientes lesiones temporales:

- 120 días de perjuicio personal básico: 4.285,20 euros.

-718 días de perjuicio personal moderado: 44.437,02 euros.

- 3 días de perjuicio personal grave: 267,81 euros.

También se acreditan 1 intervención quirúrgica de grupo 3 y 1 de grupo 4, que suman 1.843,71 euros.

Los 13 puntos de secuelas se valoran en 14.817,25 euros, atendiendo a la edad de 52 años en el momento del accidente.

El perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida se valora en 20.000 euros.

Todo ello suma un total de 85.650,99 euros.

OCTAVO.-Por último, resulta controvertido si se ha devengado interés por mora del artículo 20 LCS.

La sentencia del Tribunal Supremo 399/2023, de 6 de junio, prevé en su fundamento de derecho cuarto que "El Informe de la Inspección es emitido por un órgano técnico absolutamente imparcial y especialmente cualificado, cuya función es precisamente la de supervisar que las empresas hayan cumplido en todo su extensión con la normativa sobre prevención de riesgos laborales y determinar las causas que han provocado el accidente de trabajo, contando incluso con presunción de certeza sobre los hechos directa y personalmente apreciados por el funcionario actuante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 53.2 LISOS , al señalar que " Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza , sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Obviamente que ese informe no es vinculante para los órganos judiciales, pero eso no quita que puede ser un elemento decisivo a la hora de valorar si la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización pudiere estar justificada, cuando de su contenido puedan desprenderse serias dudas sobre la producción del accidente que incidan y condicionen directamente la eventual responsabilidad de la empresa, hasta el punto de que necesariamente exijan un pronunciamiento judicial que definitivamente despeje esa incertidumbre.

En el caso de autos el accidente se produce el 2 de noviembre de 2016 y el informe de la Inspección de Trabajo es de 20 de diciembre de 2016.

En dicho informe si indica taxativamente que el accidente se produce exclusivamente por la negligencia cometida por el propio trabajador accidentado al permanecer en el interior de la bodega del buque cuando comienza la descarga de las bobinas de papel y debería de estar a la salida, de forma que los carretilleros que operaban en la bodega desconocían su presencia porque nadie debería de estar en el interior y el atropello tiene lugar nada más empezar la descarga de la primera de las bobinas.

De lo que definitivamente concluye que no es de apreciar responsabilidad de las empresas, sin que se les hubiere impuesto ninguna clase de sanción.

Por el contrario, lo que el demandante sostiene es que la responsabilidad ha de imputarse al conductor de la carretilla que lo atropelló.

En esa tesitura no resulta en modo alguno injustificado que las aseguradoras se hubieren opuesto al pago de la indemnización, a expensas de lo que definitivamente se determine en el procedimiento judicial.

Tan es así, que la sentencia del juzgado de lo social desestima en su totalidad la demanda porque considera que el trabajador accidentado es el único responsable del accidente, lo que viene a suponer un cierto respaldo judicial al posicionamiento inicial de las aseguradoras.

En ese mismo sentido resulta igualmente relevante el hecho de que la sentencia recurrida haya apreciado una situación de concurrencia de culpas e impute al trabajador accidentado un 40% de responsabilidad en la producción del accidente, lo que evidencia hasta que extremo era necesaria una decisión judicial definitiva que despejara las dudas sobre la existencia de la propia responsabilidad empresarial y, en todo caso, de su exacto y específico alcance en orden a establecer la cuantía de la indemnización.

2.- Es verdad que en el presente asunto no aparece que la aseguradora desconociere el siniestro, tampoco es relevante para eximir o reducir la mora el hecho de que la demanda se dirija contra varias aseguradores, cuando ese elemento es inocuo y no genera discusión alguna porque no se trata de deslindar la responsabilidad de una u otra, sino que obedece únicamente a la participación de dos empresas en el contexto de la actividad laboral, sin que tampoco conste el ofrecimiento de ninguna clase de indemnización por parte de las aseguradoras antes de la interposición de la demanda que pudiere apuntalar su negativa al abono de la totalidad de la suma reclamada por el trabajador accidentado.

Pero lo cierto es que, aun así, debe entenderse igualmente justificada esa decisión a la vista de las relevantes circunstancias concurrentes en el caso, que ponen en serias dudas la responsabilidad de las empresas aseguradas y exigen un pronunciamiento judicial que despeje tal esencial incertidumbre, que alcanza a los elementos sustanciales que configuran la propia obligación de pago de la indemnización y hacen imprescindible la intervención del órgano judicial para fijar tan fundamentales extremos.

No es de apreciar por lo tanto una utilización del proceso judicial con finalidad dilatoria para dificultar o retrasar el pago al perjudicado, sino el legítimo y justificado ejercicio por parte de las aseguradoras del derecho a que un órgano judicial despeje definitivamente las importantes y fundadas incertidumbres sobre la existencia de la responsabilidad empresarial misma, que constituye el elemento crucial de las obligaciones asumidas por las mismas".

En ese caso se apreció negligencia del trabajador en informe de ITSS, pero después, en sede judicial se declaró concurrencia de culpas en la producción del accidente.

En el presente caso, el informe de ITSS de 27 de junio de 2023 indica que no se conocen las circunstancias de producción del accidente. Por lo tanto, han sido necesario acudir a la vía judicial para esclarecer este extremo. En consecuencia, se observa que concurre causa justificada y no procede el devengo del interés de mora del artículo 20 LCS.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente la demanda.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que se declaran probados lo han sido con base en la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada.

En concreto, los hechos probados números 1 a 4, 6, 7 y 9 resultan de la prueba documental presentada.

El hecho probado número 5 resulta de la prueba documental, periciales y testifical de Benito en el acto de la vista.

El hecho probado número 8 resulta de una valoración conjunta de los informes periciales presentados por las partes.

SEGUNDO.-El art. 96.2 LRJS establece que:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondera? a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la produccio?n del resultado lesivo probar la adopcio?n de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, asi? como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podra? apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que e?ste inspira".

La STS de 30-6-2010, recurso 4123/2008, ha declarado que:

"La propia existencia de un daño pudiera implicar [...] el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable, aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación - analógica - del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

TERCERO.-Resulta controvertido en este caso en primer lugar la forma de producción del accidente y si existe nexo causal entre las lesiones del demandante y el accidente.

En el presente caso, de la declaración del testigo Benito el acto de la vista se desprende que, el día 7 de julio de 2021, el demandante ayudó al testigo y a otros 2 trabajadores a transportar y colocar un techo de fibra de vidrio de 100 kg de peso en un vagón. También que, mientras colocaban el techo en el vagón, el techo se soltó momentáneamente, lo que provocó que su peso recayera en el codo derecho del demandante.

Del historial asistencial que consta en las páginas 30 y siguientes del expediente administrativo y la resolución del INSS de 30 de octubre de 2023, apoyada en dictamen de 11 de octubre de 2023, resulta que lo anterior provocó al demandante las lesiones causantes de incapacidad permanente total previstas en el hecho probado tercero.

Sobre la prueba presentada por la empresa demandada, la pericial de Rosendo resulta irrelevante a estos efectos, al exponer un criterio médico con base en informes y pruebas médicas anteriores al 7 de julio de 2023, esto es, valorados por el INSS.

Por otro lado, pese a lo que afirma la parte demandada en su contestación a la demanda, como se puede observar en el historial asistencial del demandante, este refirió a los servicios médicos de la mutua un dolor en el codo derecho a las 2 horas y media de sufrir el accidente, el mismo 7 de julio de 2021, y 6 días más desde entonces hasta el inicio de la baja el 4 de noviembre de 2021.

La falta de inicio de situación de baja hasta noviembre de 2021 es irrelevante a estos efectos.

La declaración del testigo Candido en el acto de la vista tampoco resulta relevante, por su condición de cuñado de uno de los responsables de la empresa demandada, y por haber visto simplemente al demandante un día montando en bicicleta.

Tampoco resultan relevante a estos efectos las fotografías aportadas como documento número 8 por la empresa demandada

La consecuencia de lo anterior es que queda acreditada la producción de un daño y la relación de causalidad.

CUARTO.-Fijado lo anterior, en aplicación de la mencionada STS, corresponde a la empresa acreditar que agotó toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias.

Los documentos presentados por la empresa demandada números 1 a 4 reflejan una evaluación de riesgos de 15 de abril de 2023, un plan de prevención de 16 de febrero de 2023 y una formación en prevención de riesgos del demandante de 14 de junio de 2023.

En consecuencia, al no acreditar la empresa haber realizado una evaluación de riesgos, desarrollado plan de prevención e impartido al demandante formación en prevención de riesgos antes de la fecha de producción del accidente, 7 de julio de 2021, se entienden incumplidas sus obligaciones en materia de prevención y, en consecuencia, se le declara responsable de los daños derivados del accidente de trabajo de 7 de julio de 2021.

QUINTO.-Fijada la responsabilidad de las demandadas, procede realizar una valoración de los perjuicios ocasionados al demandante por el accidente.

Se discute en primer lugar la existencia y valoración de las secuelas funcionales alegadas por la actora.

Sobre las secuelas funcionales, la parte actora valora en primer lugar una secuela de 12 puntos por pérdida de fuerza en la mano derecha, cuya existencia rechazan las partes demandadas.

La prueba de esta pérdida de fuerza es insuficiente, al apoyarse en la exploración del perito de la parte actora y en prueba biomecánica practicada por el mismo perito.

Sobre los informes biomecánicos, existen siempre ciertas dudas acerca del alcance que pueden llegar a tener para tener por acreditadas unas limitaciones funcionales, por lo que es necesario que vayan acompañados de otro tipo de pruebas o informes, sin que se les pueda atribuir carácter pleno y objetivo.

No resulta suficiente para ello con la exploración física realizada por el perito de la parte actora, debiendo tenerse en cuenta además que no se objetivó pérdida de fuerza en la mano derecha en el informe médico de la SGAM.

Coinciden los peritos de la parte actora y demandada en observar una secuela funcional de limitación de extensión del codo derecho, que se valora en 4 puntos conforme a criterio del perito de la parte actora.

Sobre la limitación en flexión de codo derecho, se observa también esta secuela funcional, al recogerse como "DÉFICIT DE MOVILIDAD Y DE FUERZA EN FLEXOEXTENSIÓN CODO DERECHO" en informe del SGAM. Se coincide así con el criterio del perito de la actora y se valora en 4 puntos.

Sobre la puntuación de la secuela de dolor en codo derecho, tan solo ha ofrecido explicaciones sobre este extremo en el acto de la vista el perito de la parte actora, con base en el consumo de medicamentos opiáceos 2 o 3 veces al día, por lo que se valora en 4 puntos.

Por último, no se observa secuela funcional por material de osteosíntesis, al explicar el testigo-perito Rosendo en el acto de la vista que no se empleó ninguno en las intervenciones practicadas al demandante.

Se observan así las siguientes secuelas funcionales:

- Limitación de extensión del codo derecho: 4 puntos.

- Limitación de flexión del codo derecho: 4 puntos.

- Dolor en codo derecho: 3 puntos.

Al concurrir 3 secuelas funcionales, se aplica la fórmula Balthazar prevista en el artículo 98 de la Ley 35/2015, lo que da un resultado de 11 puntos.

SEXTO.-Resulta controvertida la cuantía del perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida.

La actora lo fija en 42.141,90 euros, la demandada en 10.535,48 euros.

El artículo 107 de la Ley 35/2015 indica que "La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

El artículo 108.4 de la misma señala que "4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado".

Partiendo de la valoración efectuada por los peritos en sus informes periciales y lo alegado en la vista, se observan limitaciones para la práctica de deportes como es la natación o la pesca, por limitaciones de flexión y extensión de codo derecho, que también pueden tener repercusión en ciertas tareas de la vida cotidiana y en determinadas profesiones.

Por ello se valora este perjuicio en 20.000 euros.

SÉPTIMO.-Fijado lo anterior, procede valorar las secuelas conforme al baremo vigente en el momento en que se alcanzó estabilización lesionar.

Así, la STSJ Cataluña de 22-5-09 se remite a la STS de 30-1-08, dictada en Pleno, que modifica la doctrina de la de fecha 17-7-07 "y lo hace para precisar, en coordinación con la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal que para determinar los importes cuando se toma como referencia el Anexo de la LRCSCVM se debe estar a los del año en que las secuelas se consolidaron y no al año en que se determina la indemnización, sin perjuicio de los intereses moratorios que se devenguen entre la presentación de la demanda y la fecha de la sentencia. Y en este sentido, la consolidación de las lesiones se produce en la fecha del dictamen del ICAM (...)".

La fecha del dictamen es el 11 de octubre de 2023.

Se han fijado las siguientes lesiones temporales:

- 120 días de perjuicio personal básico: 4.285,20 euros.

-718 días de perjuicio personal moderado: 44.437,02 euros.

- 3 días de perjuicio personal grave: 267,81 euros.

También se acreditan 1 intervención quirúrgica de grupo 3 y 1 de grupo 4, que suman 1.843,71 euros.

Los 13 puntos de secuelas se valoran en 14.817,25 euros, atendiendo a la edad de 52 años en el momento del accidente.

El perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida se valora en 20.000 euros.

Todo ello suma un total de 85.650,99 euros.

OCTAVO.-Por último, resulta controvertido si se ha devengado interés por mora del artículo 20 LCS.

La sentencia del Tribunal Supremo 399/2023, de 6 de junio, prevé en su fundamento de derecho cuarto que "El Informe de la Inspección es emitido por un órgano técnico absolutamente imparcial y especialmente cualificado, cuya función es precisamente la de supervisar que las empresas hayan cumplido en todo su extensión con la normativa sobre prevención de riesgos laborales y determinar las causas que han provocado el accidente de trabajo, contando incluso con presunción de certeza sobre los hechos directa y personalmente apreciados por el funcionario actuante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 53.2 LISOS , al señalar que " Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza , sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Obviamente que ese informe no es vinculante para los órganos judiciales, pero eso no quita que puede ser un elemento decisivo a la hora de valorar si la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización pudiere estar justificada, cuando de su contenido puedan desprenderse serias dudas sobre la producción del accidente que incidan y condicionen directamente la eventual responsabilidad de la empresa, hasta el punto de que necesariamente exijan un pronunciamiento judicial que definitivamente despeje esa incertidumbre.

En el caso de autos el accidente se produce el 2 de noviembre de 2016 y el informe de la Inspección de Trabajo es de 20 de diciembre de 2016.

En dicho informe si indica taxativamente que el accidente se produce exclusivamente por la negligencia cometida por el propio trabajador accidentado al permanecer en el interior de la bodega del buque cuando comienza la descarga de las bobinas de papel y debería de estar a la salida, de forma que los carretilleros que operaban en la bodega desconocían su presencia porque nadie debería de estar en el interior y el atropello tiene lugar nada más empezar la descarga de la primera de las bobinas.

De lo que definitivamente concluye que no es de apreciar responsabilidad de las empresas, sin que se les hubiere impuesto ninguna clase de sanción.

Por el contrario, lo que el demandante sostiene es que la responsabilidad ha de imputarse al conductor de la carretilla que lo atropelló.

En esa tesitura no resulta en modo alguno injustificado que las aseguradoras se hubieren opuesto al pago de la indemnización, a expensas de lo que definitivamente se determine en el procedimiento judicial.

Tan es así, que la sentencia del juzgado de lo social desestima en su totalidad la demanda porque considera que el trabajador accidentado es el único responsable del accidente, lo que viene a suponer un cierto respaldo judicial al posicionamiento inicial de las aseguradoras.

En ese mismo sentido resulta igualmente relevante el hecho de que la sentencia recurrida haya apreciado una situación de concurrencia de culpas e impute al trabajador accidentado un 40% de responsabilidad en la producción del accidente, lo que evidencia hasta que extremo era necesaria una decisión judicial definitiva que despejara las dudas sobre la existencia de la propia responsabilidad empresarial y, en todo caso, de su exacto y específico alcance en orden a establecer la cuantía de la indemnización.

2.- Es verdad que en el presente asunto no aparece que la aseguradora desconociere el siniestro, tampoco es relevante para eximir o reducir la mora el hecho de que la demanda se dirija contra varias aseguradores, cuando ese elemento es inocuo y no genera discusión alguna porque no se trata de deslindar la responsabilidad de una u otra, sino que obedece únicamente a la participación de dos empresas en el contexto de la actividad laboral, sin que tampoco conste el ofrecimiento de ninguna clase de indemnización por parte de las aseguradoras antes de la interposición de la demanda que pudiere apuntalar su negativa al abono de la totalidad de la suma reclamada por el trabajador accidentado.

Pero lo cierto es que, aun así, debe entenderse igualmente justificada esa decisión a la vista de las relevantes circunstancias concurrentes en el caso, que ponen en serias dudas la responsabilidad de las empresas aseguradas y exigen un pronunciamiento judicial que despeje tal esencial incertidumbre, que alcanza a los elementos sustanciales que configuran la propia obligación de pago de la indemnización y hacen imprescindible la intervención del órgano judicial para fijar tan fundamentales extremos.

No es de apreciar por lo tanto una utilización del proceso judicial con finalidad dilatoria para dificultar o retrasar el pago al perjudicado, sino el legítimo y justificado ejercicio por parte de las aseguradoras del derecho a que un órgano judicial despeje definitivamente las importantes y fundadas incertidumbres sobre la existencia de la responsabilidad empresarial misma, que constituye el elemento crucial de las obligaciones asumidas por las mismas".

En ese caso se apreció negligencia del trabajador en informe de ITSS, pero después, en sede judicial se declaró concurrencia de culpas en la producción del accidente.

En el presente caso, el informe de ITSS de 27 de junio de 2023 indica que no se conocen las circunstancias de producción del accidente. Por lo tanto, han sido necesario acudir a la vía judicial para esclarecer este extremo. En consecuencia, se observa que concurre causa justificada y no procede el devengo del interés de mora del artículo 20 LCS.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente la demanda.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que se declaran probados lo han sido con base en la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada.

En concreto, los hechos probados números 1 a 4, 6, 7 y 9 resultan de la prueba documental presentada.

El hecho probado número 5 resulta de la prueba documental, periciales y testifical de Benito en el acto de la vista.

El hecho probado número 8 resulta de una valoración conjunta de los informes periciales presentados por las partes.

SEGUNDO.-El art. 96.2 LRJS establece que:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondera? a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la produccio?n del resultado lesivo probar la adopcio?n de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, asi? como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podra? apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que e?ste inspira".

La STS de 30-6-2010, recurso 4123/2008, ha declarado que:

"La propia existencia de un daño pudiera implicar [...] el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable, aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación - analógica - del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

TERCERO.-Resulta controvertido en este caso en primer lugar la forma de producción del accidente y si existe nexo causal entre las lesiones del demandante y el accidente.

En el presente caso, de la declaración del testigo Benito el acto de la vista se desprende que, el día 7 de julio de 2021, el demandante ayudó al testigo y a otros 2 trabajadores a transportar y colocar un techo de fibra de vidrio de 100 kg de peso en un vagón. También que, mientras colocaban el techo en el vagón, el techo se soltó momentáneamente, lo que provocó que su peso recayera en el codo derecho del demandante.

Del historial asistencial que consta en las páginas 30 y siguientes del expediente administrativo y la resolución del INSS de 30 de octubre de 2023, apoyada en dictamen de 11 de octubre de 2023, resulta que lo anterior provocó al demandante las lesiones causantes de incapacidad permanente total previstas en el hecho probado tercero.

Sobre la prueba presentada por la empresa demandada, la pericial de Rosendo resulta irrelevante a estos efectos, al exponer un criterio médico con base en informes y pruebas médicas anteriores al 7 de julio de 2023, esto es, valorados por el INSS.

Por otro lado, pese a lo que afirma la parte demandada en su contestación a la demanda, como se puede observar en el historial asistencial del demandante, este refirió a los servicios médicos de la mutua un dolor en el codo derecho a las 2 horas y media de sufrir el accidente, el mismo 7 de julio de 2021, y 6 días más desde entonces hasta el inicio de la baja el 4 de noviembre de 2021.

La falta de inicio de situación de baja hasta noviembre de 2021 es irrelevante a estos efectos.

La declaración del testigo Candido en el acto de la vista tampoco resulta relevante, por su condición de cuñado de uno de los responsables de la empresa demandada, y por haber visto simplemente al demandante un día montando en bicicleta.

Tampoco resultan relevante a estos efectos las fotografías aportadas como documento número 8 por la empresa demandada

La consecuencia de lo anterior es que queda acreditada la producción de un daño y la relación de causalidad.

CUARTO.-Fijado lo anterior, en aplicación de la mencionada STS, corresponde a la empresa acreditar que agotó toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias.

Los documentos presentados por la empresa demandada números 1 a 4 reflejan una evaluación de riesgos de 15 de abril de 2023, un plan de prevención de 16 de febrero de 2023 y una formación en prevención de riesgos del demandante de 14 de junio de 2023.

En consecuencia, al no acreditar la empresa haber realizado una evaluación de riesgos, desarrollado plan de prevención e impartido al demandante formación en prevención de riesgos antes de la fecha de producción del accidente, 7 de julio de 2021, se entienden incumplidas sus obligaciones en materia de prevención y, en consecuencia, se le declara responsable de los daños derivados del accidente de trabajo de 7 de julio de 2021.

QUINTO.-Fijada la responsabilidad de las demandadas, procede realizar una valoración de los perjuicios ocasionados al demandante por el accidente.

Se discute en primer lugar la existencia y valoración de las secuelas funcionales alegadas por la actora.

Sobre las secuelas funcionales, la parte actora valora en primer lugar una secuela de 12 puntos por pérdida de fuerza en la mano derecha, cuya existencia rechazan las partes demandadas.

La prueba de esta pérdida de fuerza es insuficiente, al apoyarse en la exploración del perito de la parte actora y en prueba biomecánica practicada por el mismo perito.

Sobre los informes biomecánicos, existen siempre ciertas dudas acerca del alcance que pueden llegar a tener para tener por acreditadas unas limitaciones funcionales, por lo que es necesario que vayan acompañados de otro tipo de pruebas o informes, sin que se les pueda atribuir carácter pleno y objetivo.

No resulta suficiente para ello con la exploración física realizada por el perito de la parte actora, debiendo tenerse en cuenta además que no se objetivó pérdida de fuerza en la mano derecha en el informe médico de la SGAM.

Coinciden los peritos de la parte actora y demandada en observar una secuela funcional de limitación de extensión del codo derecho, que se valora en 4 puntos conforme a criterio del perito de la parte actora.

Sobre la limitación en flexión de codo derecho, se observa también esta secuela funcional, al recogerse como "DÉFICIT DE MOVILIDAD Y DE FUERZA EN FLEXOEXTENSIÓN CODO DERECHO" en informe del SGAM. Se coincide así con el criterio del perito de la actora y se valora en 4 puntos.

Sobre la puntuación de la secuela de dolor en codo derecho, tan solo ha ofrecido explicaciones sobre este extremo en el acto de la vista el perito de la parte actora, con base en el consumo de medicamentos opiáceos 2 o 3 veces al día, por lo que se valora en 4 puntos.

Por último, no se observa secuela funcional por material de osteosíntesis, al explicar el testigo-perito Rosendo en el acto de la vista que no se empleó ninguno en las intervenciones practicadas al demandante.

Se observan así las siguientes secuelas funcionales:

- Limitación de extensión del codo derecho: 4 puntos.

- Limitación de flexión del codo derecho: 4 puntos.

- Dolor en codo derecho: 3 puntos.

Al concurrir 3 secuelas funcionales, se aplica la fórmula Balthazar prevista en el artículo 98 de la Ley 35/2015, lo que da un resultado de 11 puntos.

SEXTO.-Resulta controvertida la cuantía del perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida.

La actora lo fija en 42.141,90 euros, la demandada en 10.535,48 euros.

El artículo 107 de la Ley 35/2015 indica que "La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

El artículo 108.4 de la misma señala que "4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado".

Partiendo de la valoración efectuada por los peritos en sus informes periciales y lo alegado en la vista, se observan limitaciones para la práctica de deportes como es la natación o la pesca, por limitaciones de flexión y extensión de codo derecho, que también pueden tener repercusión en ciertas tareas de la vida cotidiana y en determinadas profesiones.

Por ello se valora este perjuicio en 20.000 euros.

SÉPTIMO.-Fijado lo anterior, procede valorar las secuelas conforme al baremo vigente en el momento en que se alcanzó estabilización lesionar.

Así, la STSJ Cataluña de 22-5-09 se remite a la STS de 30-1-08, dictada en Pleno, que modifica la doctrina de la de fecha 17-7-07 "y lo hace para precisar, en coordinación con la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal que para determinar los importes cuando se toma como referencia el Anexo de la LRCSCVM se debe estar a los del año en que las secuelas se consolidaron y no al año en que se determina la indemnización, sin perjuicio de los intereses moratorios que se devenguen entre la presentación de la demanda y la fecha de la sentencia. Y en este sentido, la consolidación de las lesiones se produce en la fecha del dictamen del ICAM (...)".

La fecha del dictamen es el 11 de octubre de 2023.

Se han fijado las siguientes lesiones temporales:

- 120 días de perjuicio personal básico: 4.285,20 euros.

-718 días de perjuicio personal moderado: 44.437,02 euros.

- 3 días de perjuicio personal grave: 267,81 euros.

También se acreditan 1 intervención quirúrgica de grupo 3 y 1 de grupo 4, que suman 1.843,71 euros.

Los 13 puntos de secuelas se valoran en 14.817,25 euros, atendiendo a la edad de 52 años en el momento del accidente.

El perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida se valora en 20.000 euros.

Todo ello suma un total de 85.650,99 euros.

OCTAVO.-Por último, resulta controvertido si se ha devengado interés por mora del artículo 20 LCS.

La sentencia del Tribunal Supremo 399/2023, de 6 de junio, prevé en su fundamento de derecho cuarto que "El Informe de la Inspección es emitido por un órgano técnico absolutamente imparcial y especialmente cualificado, cuya función es precisamente la de supervisar que las empresas hayan cumplido en todo su extensión con la normativa sobre prevención de riesgos laborales y determinar las causas que han provocado el accidente de trabajo, contando incluso con presunción de certeza sobre los hechos directa y personalmente apreciados por el funcionario actuante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 53.2 LISOS , al señalar que " Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza , sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Obviamente que ese informe no es vinculante para los órganos judiciales, pero eso no quita que puede ser un elemento decisivo a la hora de valorar si la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización pudiere estar justificada, cuando de su contenido puedan desprenderse serias dudas sobre la producción del accidente que incidan y condicionen directamente la eventual responsabilidad de la empresa, hasta el punto de que necesariamente exijan un pronunciamiento judicial que definitivamente despeje esa incertidumbre.

En el caso de autos el accidente se produce el 2 de noviembre de 2016 y el informe de la Inspección de Trabajo es de 20 de diciembre de 2016.

En dicho informe si indica taxativamente que el accidente se produce exclusivamente por la negligencia cometida por el propio trabajador accidentado al permanecer en el interior de la bodega del buque cuando comienza la descarga de las bobinas de papel y debería de estar a la salida, de forma que los carretilleros que operaban en la bodega desconocían su presencia porque nadie debería de estar en el interior y el atropello tiene lugar nada más empezar la descarga de la primera de las bobinas.

De lo que definitivamente concluye que no es de apreciar responsabilidad de las empresas, sin que se les hubiere impuesto ninguna clase de sanción.

Por el contrario, lo que el demandante sostiene es que la responsabilidad ha de imputarse al conductor de la carretilla que lo atropelló.

En esa tesitura no resulta en modo alguno injustificado que las aseguradoras se hubieren opuesto al pago de la indemnización, a expensas de lo que definitivamente se determine en el procedimiento judicial.

Tan es así, que la sentencia del juzgado de lo social desestima en su totalidad la demanda porque considera que el trabajador accidentado es el único responsable del accidente, lo que viene a suponer un cierto respaldo judicial al posicionamiento inicial de las aseguradoras.

En ese mismo sentido resulta igualmente relevante el hecho de que la sentencia recurrida haya apreciado una situación de concurrencia de culpas e impute al trabajador accidentado un 40% de responsabilidad en la producción del accidente, lo que evidencia hasta que extremo era necesaria una decisión judicial definitiva que despejara las dudas sobre la existencia de la propia responsabilidad empresarial y, en todo caso, de su exacto y específico alcance en orden a establecer la cuantía de la indemnización.

2.- Es verdad que en el presente asunto no aparece que la aseguradora desconociere el siniestro, tampoco es relevante para eximir o reducir la mora el hecho de que la demanda se dirija contra varias aseguradores, cuando ese elemento es inocuo y no genera discusión alguna porque no se trata de deslindar la responsabilidad de una u otra, sino que obedece únicamente a la participación de dos empresas en el contexto de la actividad laboral, sin que tampoco conste el ofrecimiento de ninguna clase de indemnización por parte de las aseguradoras antes de la interposición de la demanda que pudiere apuntalar su negativa al abono de la totalidad de la suma reclamada por el trabajador accidentado.

Pero lo cierto es que, aun así, debe entenderse igualmente justificada esa decisión a la vista de las relevantes circunstancias concurrentes en el caso, que ponen en serias dudas la responsabilidad de las empresas aseguradas y exigen un pronunciamiento judicial que despeje tal esencial incertidumbre, que alcanza a los elementos sustanciales que configuran la propia obligación de pago de la indemnización y hacen imprescindible la intervención del órgano judicial para fijar tan fundamentales extremos.

No es de apreciar por lo tanto una utilización del proceso judicial con finalidad dilatoria para dificultar o retrasar el pago al perjudicado, sino el legítimo y justificado ejercicio por parte de las aseguradoras del derecho a que un órgano judicial despeje definitivamente las importantes y fundadas incertidumbres sobre la existencia de la responsabilidad empresarial misma, que constituye el elemento crucial de las obligaciones asumidas por las mismas".

En ese caso se apreció negligencia del trabajador en informe de ITSS, pero después, en sede judicial se declaró concurrencia de culpas en la producción del accidente.

En el presente caso, el informe de ITSS de 27 de junio de 2023 indica que no se conocen las circunstancias de producción del accidente. Por lo tanto, han sido necesario acudir a la vía judicial para esclarecer este extremo. En consecuencia, se observa que concurre causa justificada y no procede el devengo del interés de mora del artículo 20 LCS.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente la demanda.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que se declaran probados lo han sido con base en la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada.

En concreto, los hechos probados números 1 a 4, 6, 7 y 9 resultan de la prueba documental presentada.

El hecho probado número 5 resulta de la prueba documental, periciales y testifical de Benito en el acto de la vista.

El hecho probado número 8 resulta de una valoración conjunta de los informes periciales presentados por las partes.

SEGUNDO.-El art. 96.2 LRJS establece que:

"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondera? a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la produccio?n del resultado lesivo probar la adopcio?n de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, asi? como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podra? apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que e?ste inspira".

La STS de 30-6-2010, recurso 4123/2008, ha declarado que:

"La propia existencia de un daño pudiera implicar [...] el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable, aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación - analógica - del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

TERCERO.-Resulta controvertido en este caso en primer lugar la forma de producción del accidente y si existe nexo causal entre las lesiones del demandante y el accidente.

En el presente caso, de la declaración del testigo Benito el acto de la vista se desprende que, el día 7 de julio de 2021, el demandante ayudó al testigo y a otros 2 trabajadores a transportar y colocar un techo de fibra de vidrio de 100 kg de peso en un vagón. También que, mientras colocaban el techo en el vagón, el techo se soltó momentáneamente, lo que provocó que su peso recayera en el codo derecho del demandante.

Del historial asistencial que consta en las páginas 30 y siguientes del expediente administrativo y la resolución del INSS de 30 de octubre de 2023, apoyada en dictamen de 11 de octubre de 2023, resulta que lo anterior provocó al demandante las lesiones causantes de incapacidad permanente total previstas en el hecho probado tercero.

Sobre la prueba presentada por la empresa demandada, la pericial de Rosendo resulta irrelevante a estos efectos, al exponer un criterio médico con base en informes y pruebas médicas anteriores al 7 de julio de 2023, esto es, valorados por el INSS.

Por otro lado, pese a lo que afirma la parte demandada en su contestación a la demanda, como se puede observar en el historial asistencial del demandante, este refirió a los servicios médicos de la mutua un dolor en el codo derecho a las 2 horas y media de sufrir el accidente, el mismo 7 de julio de 2021, y 6 días más desde entonces hasta el inicio de la baja el 4 de noviembre de 2021.

La falta de inicio de situación de baja hasta noviembre de 2021 es irrelevante a estos efectos.

La declaración del testigo Candido en el acto de la vista tampoco resulta relevante, por su condición de cuñado de uno de los responsables de la empresa demandada, y por haber visto simplemente al demandante un día montando en bicicleta.

Tampoco resultan relevante a estos efectos las fotografías aportadas como documento número 8 por la empresa demandada

La consecuencia de lo anterior es que queda acreditada la producción de un daño y la relación de causalidad.

CUARTO.-Fijado lo anterior, en aplicación de la mencionada STS, corresponde a la empresa acreditar que agotó toda diligencia exigible, más allá -incluso - de las exigencias reglamentarias.

Los documentos presentados por la empresa demandada números 1 a 4 reflejan una evaluación de riesgos de 15 de abril de 2023, un plan de prevención de 16 de febrero de 2023 y una formación en prevención de riesgos del demandante de 14 de junio de 2023.

En consecuencia, al no acreditar la empresa haber realizado una evaluación de riesgos, desarrollado plan de prevención e impartido al demandante formación en prevención de riesgos antes de la fecha de producción del accidente, 7 de julio de 2021, se entienden incumplidas sus obligaciones en materia de prevención y, en consecuencia, se le declara responsable de los daños derivados del accidente de trabajo de 7 de julio de 2021.

QUINTO.-Fijada la responsabilidad de las demandadas, procede realizar una valoración de los perjuicios ocasionados al demandante por el accidente.

Se discute en primer lugar la existencia y valoración de las secuelas funcionales alegadas por la actora.

Sobre las secuelas funcionales, la parte actora valora en primer lugar una secuela de 12 puntos por pérdida de fuerza en la mano derecha, cuya existencia rechazan las partes demandadas.

La prueba de esta pérdida de fuerza es insuficiente, al apoyarse en la exploración del perito de la parte actora y en prueba biomecánica practicada por el mismo perito.

Sobre los informes biomecánicos, existen siempre ciertas dudas acerca del alcance que pueden llegar a tener para tener por acreditadas unas limitaciones funcionales, por lo que es necesario que vayan acompañados de otro tipo de pruebas o informes, sin que se les pueda atribuir carácter pleno y objetivo.

No resulta suficiente para ello con la exploración física realizada por el perito de la parte actora, debiendo tenerse en cuenta además que no se objetivó pérdida de fuerza en la mano derecha en el informe médico de la SGAM.

Coinciden los peritos de la parte actora y demandada en observar una secuela funcional de limitación de extensión del codo derecho, que se valora en 4 puntos conforme a criterio del perito de la parte actora.

Sobre la limitación en flexión de codo derecho, se observa también esta secuela funcional, al recogerse como "DÉFICIT DE MOVILIDAD Y DE FUERZA EN FLEXOEXTENSIÓN CODO DERECHO" en informe del SGAM. Se coincide así con el criterio del perito de la actora y se valora en 4 puntos.

Sobre la puntuación de la secuela de dolor en codo derecho, tan solo ha ofrecido explicaciones sobre este extremo en el acto de la vista el perito de la parte actora, con base en el consumo de medicamentos opiáceos 2 o 3 veces al día, por lo que se valora en 4 puntos.

Por último, no se observa secuela funcional por material de osteosíntesis, al explicar el testigo-perito Rosendo en el acto de la vista que no se empleó ninguno en las intervenciones practicadas al demandante.

Se observan así las siguientes secuelas funcionales:

- Limitación de extensión del codo derecho: 4 puntos.

- Limitación de flexión del codo derecho: 4 puntos.

- Dolor en codo derecho: 3 puntos.

Al concurrir 3 secuelas funcionales, se aplica la fórmula Balthazar prevista en el artículo 98 de la Ley 35/2015, lo que da un resultado de 11 puntos.

SEXTO.-Resulta controvertida la cuantía del perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida.

La actora lo fija en 42.141,90 euros, la demandada en 10.535,48 euros.

El artículo 107 de la Ley 35/2015 indica que "La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

El artículo 108.4 de la misma señala que "4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado".

Partiendo de la valoración efectuada por los peritos en sus informes periciales y lo alegado en la vista, se observan limitaciones para la práctica de deportes como es la natación o la pesca, por limitaciones de flexión y extensión de codo derecho, que también pueden tener repercusión en ciertas tareas de la vida cotidiana y en determinadas profesiones.

Por ello se valora este perjuicio en 20.000 euros.

SÉPTIMO.-Fijado lo anterior, procede valorar las secuelas conforme al baremo vigente en el momento en que se alcanzó estabilización lesionar.

Así, la STSJ Cataluña de 22-5-09 se remite a la STS de 30-1-08, dictada en Pleno, que modifica la doctrina de la de fecha 17-7-07 "y lo hace para precisar, en coordinación con la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal que para determinar los importes cuando se toma como referencia el Anexo de la LRCSCVM se debe estar a los del año en que las secuelas se consolidaron y no al año en que se determina la indemnización, sin perjuicio de los intereses moratorios que se devenguen entre la presentación de la demanda y la fecha de la sentencia. Y en este sentido, la consolidación de las lesiones se produce en la fecha del dictamen del ICAM (...)".

La fecha del dictamen es el 11 de octubre de 2023.

Se han fijado las siguientes lesiones temporales:

- 120 días de perjuicio personal básico: 4.285,20 euros.

-718 días de perjuicio personal moderado: 44.437,02 euros.

- 3 días de perjuicio personal grave: 267,81 euros.

También se acreditan 1 intervención quirúrgica de grupo 3 y 1 de grupo 4, que suman 1.843,71 euros.

Los 13 puntos de secuelas se valoran en 14.817,25 euros, atendiendo a la edad de 52 años en el momento del accidente.

El perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida se valora en 20.000 euros.

Todo ello suma un total de 85.650,99 euros.

OCTAVO.-Por último, resulta controvertido si se ha devengado interés por mora del artículo 20 LCS.

La sentencia del Tribunal Supremo 399/2023, de 6 de junio, prevé en su fundamento de derecho cuarto que "El Informe de la Inspección es emitido por un órgano técnico absolutamente imparcial y especialmente cualificado, cuya función es precisamente la de supervisar que las empresas hayan cumplido en todo su extensión con la normativa sobre prevención de riesgos laborales y determinar las causas que han provocado el accidente de trabajo, contando incluso con presunción de certeza sobre los hechos directa y personalmente apreciados por el funcionario actuante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 53.2 LISOS , al señalar que " Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza , sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Obviamente que ese informe no es vinculante para los órganos judiciales, pero eso no quita que puede ser un elemento decisivo a la hora de valorar si la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización pudiere estar justificada, cuando de su contenido puedan desprenderse serias dudas sobre la producción del accidente que incidan y condicionen directamente la eventual responsabilidad de la empresa, hasta el punto de que necesariamente exijan un pronunciamiento judicial que definitivamente despeje esa incertidumbre.

En el caso de autos el accidente se produce el 2 de noviembre de 2016 y el informe de la Inspección de Trabajo es de 20 de diciembre de 2016.

En dicho informe si indica taxativamente que el accidente se produce exclusivamente por la negligencia cometida por el propio trabajador accidentado al permanecer en el interior de la bodega del buque cuando comienza la descarga de las bobinas de papel y debería de estar a la salida, de forma que los carretilleros que operaban en la bodega desconocían su presencia porque nadie debería de estar en el interior y el atropello tiene lugar nada más empezar la descarga de la primera de las bobinas.

De lo que definitivamente concluye que no es de apreciar responsabilidad de las empresas, sin que se les hubiere impuesto ninguna clase de sanción.

Por el contrario, lo que el demandante sostiene es que la responsabilidad ha de imputarse al conductor de la carretilla que lo atropelló.

En esa tesitura no resulta en modo alguno injustificado que las aseguradoras se hubieren opuesto al pago de la indemnización, a expensas de lo que definitivamente se determine en el procedimiento judicial.

Tan es así, que la sentencia del juzgado de lo social desestima en su totalidad la demanda porque considera que el trabajador accidentado es el único responsable del accidente, lo que viene a suponer un cierto respaldo judicial al posicionamiento inicial de las aseguradoras.

En ese mismo sentido resulta igualmente relevante el hecho de que la sentencia recurrida haya apreciado una situación de concurrencia de culpas e impute al trabajador accidentado un 40% de responsabilidad en la producción del accidente, lo que evidencia hasta que extremo era necesaria una decisión judicial definitiva que despejara las dudas sobre la existencia de la propia responsabilidad empresarial y, en todo caso, de su exacto y específico alcance en orden a establecer la cuantía de la indemnización.

2.- Es verdad que en el presente asunto no aparece que la aseguradora desconociere el siniestro, tampoco es relevante para eximir o reducir la mora el hecho de que la demanda se dirija contra varias aseguradores, cuando ese elemento es inocuo y no genera discusión alguna porque no se trata de deslindar la responsabilidad de una u otra, sino que obedece únicamente a la participación de dos empresas en el contexto de la actividad laboral, sin que tampoco conste el ofrecimiento de ninguna clase de indemnización por parte de las aseguradoras antes de la interposición de la demanda que pudiere apuntalar su negativa al abono de la totalidad de la suma reclamada por el trabajador accidentado.

Pero lo cierto es que, aun así, debe entenderse igualmente justificada esa decisión a la vista de las relevantes circunstancias concurrentes en el caso, que ponen en serias dudas la responsabilidad de las empresas aseguradas y exigen un pronunciamiento judicial que despeje tal esencial incertidumbre, que alcanza a los elementos sustanciales que configuran la propia obligación de pago de la indemnización y hacen imprescindible la intervención del órgano judicial para fijar tan fundamentales extremos.

No es de apreciar por lo tanto una utilización del proceso judicial con finalidad dilatoria para dificultar o retrasar el pago al perjudicado, sino el legítimo y justificado ejercicio por parte de las aseguradoras del derecho a que un órgano judicial despeje definitivamente las importantes y fundadas incertidumbres sobre la existencia de la responsabilidad empresarial misma, que constituye el elemento crucial de las obligaciones asumidas por las mismas".

En ese caso se apreció negligencia del trabajador en informe de ITSS, pero después, en sede judicial se declaró concurrencia de culpas en la producción del accidente.

En el presente caso, el informe de ITSS de 27 de junio de 2023 indica que no se conocen las circunstancias de producción del accidente. Por lo tanto, han sido necesario acudir a la vía judicial para esclarecer este extremo. En consecuencia, se observa que concurre causa justificada y no procede el devengo del interés de mora del artículo 20 LCS.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente la demanda.

En atención a lo expuesto,