PRIMERO.- Valoración de la prueba.
Los hechos se extraen del examen de la documental que en cada caso se cita e identifica por el folio y acontecimiento en el que obra, más el interrogatorio de la parte demandada, sin perjuicio de los hechos declarados como no controvertidos derivados de la conformidad de las partes. ( Art. 97.2 LRJS).
SEGUNDO.- Objeto de controversia.
Frente a la demanda rectora de autos, que solicita se declare nula o injustificada la modificación sustancial de las condiciones reponiendo al actor en la prestación de servicios de 18,45 horas semalanes, de lunes a viernes en horario fijo de 8 a 15 horas acumulados en los 6 primeros meses del año así como el abono de una indemnización de 2.500 euros por daños y perjuicios derivados de daño moral, se opone la parte demandada aduciendo que la controversia no versaba sobre los hechos alegados, sino de la cuestión jurídica de su validez, ya que la acumulación se permite al trabajador jubilado y no al relevista, cuestión que se hizo de forma excepcional y que, al volver a la situación original de no acumulación en los 6 primeros meses no se estaría realizando una modificación.
Por tanto, el objeto de la controversiase centra en determinar la legalidad o no de realizar el cambio de la acumulación a la no acumulación del horario de relevo durante los 6 primeros meses del año.
TERCERO.- Encuadre normativo y fundamentación.
En el presente supuesto, se articular una acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo como consecuencia del cambio de un sistema acumulado del horario a tiempo parcial del actor, a desarrollar en 6 meses del año, a realizarlo durante los 12 meses del año.
Para encuadrar esta cuestión, debemos acudir, en primer término, a la regulación que el Estatuto de los Trabajadores establece sobre esta modalidad contractual. Así el Art. 12 ET dispone que "(...) 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial antes de alcanzar la edad ordinaria de jubilación, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo indefinido y a tiempo completo.
El contrato de relevo deberá mantenerse vigente desde la fecha de efectos de la jubilación parcial hasta, al menos, los dos años posteriores a la extinción de la jubilación parcial. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de dicho plazo, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato de relevo en los mismos términos del extinguido. En caso de incumplimiento por parte del empresario de la presente obligación será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.
El contrato de relevo se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. También podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo en los términos que se establezca reglamentariamente.
El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo o diferente al del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La compatibilidad efectiva entre trabajo y pensión permitirá la acumulación del tiempo de trabajo en periodos de días en la semana, semanas en el mes, meses en el año u otros periodos de tiempo, de conformidad con lo dispuesto en pacto individual o, en su caso, en la negociación colectiva, en todas sus expresiones, incluido el acuerdo de centro de trabajo, sin que en ningún ámbito se pueda limitar o impedir su uso.
7. Cuando el trabajador acceda a la jubilación parcial una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, se podrá celebrar un contrato de relevo, cuya jornada como mínimo será la dejada vacante por el jubilado parcial.
Dicho contrato de relevo podrá ser por tiempo indefinido o de duración determinada. En este último supuesto su duración será coincidente con el tiempo en que se mantenga la jubilación parcial y, en todo caso, con un mínimo de un año.
El contrato de relevo se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.
El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo o diferente del trabajador sustituido.
La compatibilidad efectiva entre trabajo y pensión permitirá la acumulación del tiempo de trabajo en periodos de días en la semana, semanas en el mes, meses en el año u otros periodos de tiempo, de conformidad con lo dispuesto en pacto individual o, en su caso, en la negociación colectiva, en todas sus expresiones, incluido el acuerdo de centro de trabajo, sin que en ningún ámbito se pueda limitar o impedir su uso".
Tal y como se extrae de esta regulación, la acumulación en días, semanas o meses en el año está prevista de forma directa en el trabajador relevado, esto es, el que accede a jubilación de forma parcial, al poder compatibilizar el propio trabajo con la pensión de jubilación correspondiente. De acuerdo con el hecho probado primero y segundo, partiendo de que son dos hechos no controvertidos y confirmados en parte por el propio contrato de trabajo, este último no contempla el acuerdo de acumulación a favor del actor que, finalmente, se aplicó durante la primera anualidad.
Esta situación, alega la parte actora, supone una condición más favorable para él lo que supone que, privarle de dicha acumulación, supone un perjuicio y una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.
Sobre esta cuestión, alegaba la parte demandada la aplicación de la doctrina emanada de la STS de fecha 13 de julio de 2027 (rec. 2976/2015) que venía a definir las condiciones más favorables en el ámbito de las administraciones públicas con este argumento "(...) 2.- Contravención de norma de Derecho necesario.-Ha de rechazarse la posible CMB, en primer lugar, cuando la misma se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido -por supuesto y muy singularmente- el presupuestario, pero siempre que la misma ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser «alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual»; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- «su mejora, pero no su empeoramiento» por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo (así, STS 25/01/11 -rco 216/09 -).
Digamos en explicación de lo indicado que no en vano la Administración Pública tiene una vinculación general a la Ley que se manifiesta en su obligada sujeción al principio -ya referido- de legalidad, que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1 CE - el específico mandato contenido en el art. 103.1 CE , que impone a las Administraciones Públicas una actuación «con sometimiento pleno a la ley y el Derecho»; esto es, a todas las fuentes de producción normativa. Prescripción ésta reiteradamente proclamada -también- en las Exposiciones de Motivos de las Leyes 39/2015 [1/Octubre; de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas] y 40/2015 [1/Octubre; de Régimen Jurídico del Sector Público], así como en el art. 3 de esta última, que reitera literalmente la disposición constitucional.
Precisamente por ello, porque el referido principio -de legalidad- afecta tanto a la declaración formalizada que integra el acto administrativo en sentido estricto cuanto a la mera actuación material de la Administración, y justamente al objeto de impedir que los intereses generales que las Administraciones Públicas representan puedan comprometerse por actos administrativos o actuaciones materiales opuestos a la legalidad, se proclama - art. 47.1.f ) LPAC /2015- la nulidad de pleno derecho de los «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos o facultades cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición» [entre ellos, obviamente, la competencia para determinar la legalidad presupuestaria y atribuir el pretendido beneficio]. Con lo que el legislador no se hace sino corroborar -con matizaciones debidas al especial régimen jurídico administrativo- la ineficacia general del acto contrario a la norma proclamado en el básico -por supletorio- art. 6.3 CC [«Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho...»]. Y que no se objete que el proceso de adquisición de la CMB frente a las AAPP es ajeno a toda consideración propia del Derecho Administrativo, pues no cabe desconocer que el consentimiento válido -también por parte de la Administración Pública- sería necesario presupuesto de la perfección del acto del que se deriva la supuesta CMB, y que en su generación ha de ajustarse a los requisitos de todo orden que el referido sector del ordenamiento jurídico establezca. Y de que si bien su genuino enjuiciamiento se halla atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa, en tanto que acto «separable», de todas formas también puede ser examinado por este Orden social, siquiera haya de serlo con carácter prejudicial [art. 4 LJS], tal como esta Sala ha efectuado en diversas ocasiones al enjuiciar prejudicialmente la validez -en el caso, la competencia del órgano- del acto administrativo como presupuesto de la eficacia de la decisión adoptada (así, SSTS 16/04/14 -rco 57/13 -; 24/02/ 15 -rco 165/14 -; y 16/12/16 -rco 65/15 -. Todas ellas de Pleno y examinando la competencia del órgano decisor).
3.- Expresa prohibición del convenio colectivo.- En segundo término, precisamente por el ya obligado acatamiento al principio de legalidad, tampoco cabe en el marco de relación con las Administraciones públicas la adquisición de una CMB que contraríe mandato expreso del Convenio Colectivo estatutario aplicable que resulte asimilable al referido Derecho necesario absoluto, precisamente porque aquél tiene como tal -estatutario- eficacia de norma [ SSTS 21/12/15 -rco 6/15 -; 18/02/16 -rco 282/14 -; 18/02/16 -rco 93/15 -; y 23/02/16 -rco 39/15 -], y por lo mismo resulta de preceptiva -y estricta- observancia para la Administración empleadora, en términos similares a la norma propiamente dicha.
Es más, la pretensión planteada -existencia de una particular CMB opuesta al Convenio Colectivo de aplicación- incluso invita a ser considerada desde la perspectiva del principio de igualdad [ art. 14 CE ], que vincula muy especialmente a las Administraciones Públicas y que excluiría comportamientos discrecionales injustificados, cual pudieran ser -este es el caso- tratamientos singularizados con una pretendida CMB y privilegiados respecto del restante colectivo afectado por el ámbito subjetivo del Convenio Colectivo. Pues no hay que olvidar que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar -como ya dijimos más arriba- con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC -entre otras- 161/1991, de 18/Junio ; 2/1998, de 12/Enero ; y 34/2004, de 08/Marzo . Doctrina recordada por la SSTS 13/10/04 -rco 132/03 -, 14/02/13 -rcud 4264/11 - y SG 23/05/14 -rco 179/13 -). Planteamiento en el que ha insistido esta Sala cuando ha afirmado que «... la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad» ( STS 07/12/11 -rcud 4574/10 -).
4.- Imperativa necesidad de competencia para obligarse.-Finalmente, de una parte la necesidad de que para otorgar la CMB se precise la adecuada competencia orgánica y de otro lado el singular funcionamiento de las Administraciones públicas, en las que la gestión ordinaria se ejerce usualmente por delegación del órgano competente, son dos factores que prácticamente conducen a eliminar la voluntad tácita como posible fuente de la CMB, en tanto que resulta difícil imaginar de qué modo podría considerarse correctamente adoptada una decisión tácita por parte de quien ostenta la competencia para ello pero no ejerce las inmediatas facultades directivas.
5.- Sumario de exigencias para adquirir CMB en las AAPP.- Precisiones que suponen acotar la posibilidad de adquirir CMB en el marco de la relación laboral con las AAPP, subordinándola a una triple exigencia delimitadora: a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio «paeter legem», en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto. Con ello nos situamos en el marco de la jurisprudencia previa a la ahora rectificada doctrina - sentencias dictadas por el Pleno en 25/06/14 -, volviendo -al menos en gran parte- a aquella precedente para la que los principios de competencia y legalidad impedían a gestores de entidades administrativas pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (así, SSTS 19/09/07 -rcud 3474/06 -; y 16/02/09 -rcud 1472/08 -); y que ahora matizamos como cualificadas como Derecho necesario absoluto".
Por tanto, en base a la fundamentación alegada por la actora, existiría una condición más favorable para el actor que supone, la imposibilidad de modificación sin realizar, como mínimo, los trámites del Art. 41 en lo que a modificación sustancial de las condiciones de trabajo se refiere. Ahora bien, si esta situación de acumulación de horario realizado a favor del actor no se considera como condición más favorable, decaería la propia petición realizada en el suplico de la demanda.
Pues bien, siguiendo la doctrina explicitada en la STS antes expuesta y la triple exigencia delimitadora, se analiza cada una de ellas por separado.
Así, respecto a la voluntad inequívoca del empleador, lo cierto es que, el propio contrato de trabajo examinado y dado por reproducido en los hechos primero y segundo no prevé, de entrada, que el horario pactado se fuera a acumular durante los 6 primeros meses del año. Es cierto, que dicha acumulación se llevó a cabo porque ha resultado ser un hecho no controvertido y explicado en el interrogatorio de parte realizado por escrito. Ahora bien, ¿esta decisión se puede atribuir a un órgano que tenga la capacidad de vincular a la administración?, vistos los hechos probados y el relato fáctico de la actora no se puede concluir con quien o qué órgano fue el que realizó la autorización a dicha acumulación. Parece deducirse que la forma de ejecución fue decisión del Jefe de personal del centro penitenciario, dentro más bien de una organización funcional, como consecuencia de lo informado por el jefe de gabinete del Director, que de una actuación como representante de la administración con capacidad para vincularla. Y esto se deduce por el hecho, antes transcrito, de que el propio contrato de trabajo no preveía esta posibilidad de acumulación (ya que en caso contrario la condición de trabajo sería obvia y la modificación sin observancia de las reglas también). Por tanto, ya faltando el segundo de los requisitos y no quedar, efectivamente, acreditado, el primero, la concurrencia o no de prohibición (expresa o implícita) a este beneficio huelga su análisis. Aun así, habría que puntualizar que el propio Art. 12.7 ET parece ceñirse exclusivamente al trabajador jubilado, sin que la referencia al trabajador relevista pueda entenderse como un reconocimiento implícito al concretarse, tan específicamente, que el trabajo y la pensión sería compatibles. Esta situación solo puede pasar en el trabajador jubilado, por lo que su extensión como permiso implícito al actor sería excesivo, a juicio de este juzgador.
Por tanto, por todo lo expuesto, no se cumplirían con la triple exigencia para considerar que esta acumulación es una condición más beneficiosa para el actor, por lo que el cambio a un sistema de no acumulación y reparto de horario, respetando las directrices del contrato, es ajustado a derecho y, por tanto, no se puede concluir con la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
En consecuencia, debe desestimarse la demanda.
CUARTO.- Recurso.
De acuerdo a lo establecido en el Art. 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución no puede formularse recurso de suplicación.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales aplicados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución y demás disposiciones legales vigentes
