Sentencia Social 231/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 1 de Reus, Rec. 568/2025 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad a lo que determinan los artículos 2, 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aprobada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se declara que los hechos probados se han deducido de los siguientes medios de prueba:

? A propuesta de la empresa: documental (25 documentos), la solicitada al trabajador y testifical de Eutimio (DNI NUM000).

? A propuesta del trabajador: interrogatorio del legal representante de la empresa ( Elias - DNI NUM001-), documental (79 documentos) más la solicitada y no aportada de contrario, solicitando que se la tenga por confesa.

La parte actora impugnó el documento nº 4 y 12 de la empresa por carecer de firmas, del documento nº 9 impugnó la mención al Hotel Vila Roma, del documento nº 10 el listado de trabajadores y, finalmente, indicó que no reconoce los e-mails aportados.

Toda la prueba propuesta fue admitida y practicada en el acto del juicio, dando lugar al relato fáctico de la presente resolución.

TERCERO.- Posición de las partes.

Solicita la parte actora en su demanda que se declare la nulidad del despido del trabajador y que se condene a la empresa a readmitirlo con abono de los salarios de tramitación, así como con una indemnización de 30.000 € por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, así como el abono de la cantidad de 2.099,10 €, sin perjuicio de las responsabilidades de FOGASA y costas.

La representación de la empresa se opuso a la demanda. Comenzó negando el hecho segundo, en concreto el hecho de que se indicase al trabajador que la causa del despido era la IT. Tampoco es cierto que no se entregase nada al trabajador por escrito, se le entregó la liquidación y la firmó (doc. 5 empresa).

Alegó que la causa del despido no guarda relación alguna con la IT del trabajador. El trabajador fue contratado para realizar la reforma del hotel Vila Romana en Salou, en concreto, la reparación de los cuartos de baño de las habitaciones. La empresa se dedica a hacer reformas en hoteles de la costa y estas reformas se realizan en el periodo de cierre de los hoteles que va entre noviembre y abril. De la vida laboral de la empresa se aprecia cómo en noviembre se hacen nuevos contratos y, como las obras van concluyendo paulatinamente, se van haciendo bajas hasta que se despide al último trabajador de la obra, en este caso el 11-04-2025.

La empresa alega que tramitó la baja del actor igual que la del resto de los trabajadores adscritos a la obra y que en el periodo que va entre finales de marzo y principios de abril de 2025 se dio de baja a 15 trabajadores de esta obra. Del VILE de la empresa se desprende que hasta noviembre de 2025 no se realizaron nuevas contrataciones.

Entiende que la causa del despido fue únicamente el fin de obra y no una represalia por la situación de IT. En cuanto a dos trabajadores que siguieron de alta en la empresa ( Nicolas y Antonieta), alega que son los auxiliares administrativos de la empresa y que no trabajan en las obras.

Se allana a la calificación del despido como improcedente, pues reconoce que no siguió las exigencias formales necesarias. En cuanto a la reclamación de cantidad, se allanó a la parte relativa a pagas extras y vacaciones y se opuso a las horas extras, negando la existencia de las mismas. En ambos casos solicitó la compensación con la parte ya abonada en concepto de pagas extras y en concepto de indemnización por despido.

CUARTO.- De la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad.

Es preciso recordar en primer lugar que el artículo 181.2 LRJS establece una regla especial en materia de carga de la prueba al disponer que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi",no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquella (la vulneración constitucional) se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( SSTC 92/2008, de 21 de junio; 128/2008, de 20 de octubre y SSTS 14-04-2011 (rco 164/10) y de 13-11-2012 (r.cud 3781/2011). Y presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y de su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales. Doctrina asumida por el TS, entre otras en STS 21-02-2018 (rec. 2609/2015) y STS 21-02-2018 (rec. 842/2016).

Por otro lado, la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminaciónestableció en su artículo 2.1 :

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

El artículo 26 de esta misma norma señala lo siguiente: "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

En este ámbito la jurisprudencia previa a la publicación de dicha norma orgánica era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3-05-2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008. Del mismo modo la STS de 15-03-2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307) ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley",y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en la Ley 15/2022. Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad. No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

QUINTO.- Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada del 25-11-2024 al 28-03-2025.

El trabajador fue contratado específicamente para prestar servicios en el Hotel Vila Romana de Salou, tal y como señala su contrato y como ha declarado el testigo y realizó sus funciones en la obra que la empresa realizaba en el Hotel Vila Romana de Salou consistente en reformar los baños de las habitaciones mientras el hotel permanecía cerrado durante la temporada de invierno. No se ha probado por la actora que prestase servicios en otras obras que supuestamente la empresa tiene en Tarragona como señala en la demanda.

El trabajador inició IT por lumbalgia el 18-02-2025, por enfermedad común y con una duración estimada corta. Es importante destacar que la empresa no tomó ninguna represalia contra el trabajador por el proceso de IT de febrero de 2025.

En marzo de 2025 la empresa comenzó a despedir a los trabajadores adscritos a esta obra, que finalizó el día 11-04-2025, con la apertura del hotel por semana santa (que fue la semana del 13 al 20 de abril de 2025). El primer despido fue el de Ildefonso el día 17-3-2025, el 24-03-2025 se despidió a otro trabajador ( Ángel Jesús), el 28-03 se despidió al trabajador y a dos compañeros más, el día 29-03 se despidió a otros dos trabajadores, el 31-03 a 4, el 4 y el 5 a otros dos y el último fue despedido el 11-04-2025. El encargado de la obra, en calidad de testigo, ha declarado que estos últimos trabajadores son peones de confianza que realizan los últimos acabados, limpieza y recogida de materiales.

La empresa ha aportado como documento nº 13 las comunicaciones realizadas a la gestoría en las que se solicita la baja de los trabajadores.

Finalmente, añadir que el trabajador describe el despido en su demanda indicando que la empresa se puso en contacto con él de forma verbal el 28-03-2025 y le manifestó lo siguiente:

"Estamos dando de baja a los trabajadores que están en situación de baja médica, ya os hemos dicho que no queremos a trabajadores que se encuentren en esta situación. Por ello te hemos dado de baja en la Seguridad Social como si fuera un fin de obra, no hace falta que vuelvas más a trabajar.".

Cabe destacar que el actor ni tan siquiera ha intentado acreditar que el despido ocurriese de la forma que indica en su demanda, pues ninguna prueba ha practicado ni solicitado al respecto, ni ninguna pregunta ha formulado al encargado de la obra ni al legal representante sobre este extremo.

Con la secuencia temporal anterior no es posible sostener la existencia de indicios de discriminación en el despido del trabajador. Ha quedado acreditado que el trabajador prestó servicios únicamente en el Hotel Vila Romana de Salou y que las obras de reforma en este hotel concluyeron antes de la semana santa de 2025. También ha quedado acreditado que la empresa no disponía de otras obras importantes en Tarragona en ese momento, habiendo realizado nuevas contrataciones en noviembre de 2025 al empezar la siguiente temporada de invierno. El hecho de iniciar una IT un mes antes de la finalización de la obra no puede conducir automáticamente a calificar el despido como nulo. A mayor abundamiento añadir que la empresa ha acreditado no disponer de más obras en las que reubicar al trabajador en ese momento y que, al igual que en años anteriores, no volvió a contratar otros trabajadores (como peones u oficiales) hasta noviembre de 2025.

El TSJ de Cataluña, en una reciente Sentencia de 6 de febrero de 2026 (rec. 2764/2025 ),califica como improcedente un despido de un trabajador en situación de IT. Nos recuerda que la nulidad del despido por enfermedad no es objetiva sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio que active la denominada inversión de la carga de la prueba. Es, por tanto, la secuencia temporal de los hechos probados la que determinará la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión probatoria, trasladando a la empresa la carga de desvirtuar el mismo, aportando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( artículos 181.2 y 96.1 LRJS y 30 de la Ley 15/2022).

En este caso concreto, la secuencia temporal de los hechos demuestra que la voluntad empresarial de extinguir el contrato del trabajador fue previa al proceso de incapacidad temporal y, por consiguiente, carente de todo indicio de discriminación, por lo que no se activaría la inversión de la carga de la prueba referida anteriormente. El trabajador no fue discriminado por su enfermedad, sino que fue dado de baja al mismo tiempo que el resto de trabajadores que prestaban servicios en la misma obra. La causa real del despido fue la finalización de la obra y no la IT. Lo anterior comporta que deba desestimarse la pretensión de nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

SEXTO.- Improcedencia de los despidos.

Descartada la calificación de nulidad del despido, la empresa se ha allanado a la improcedencia, pues si bien sostiene que el despido fue un fin de obra permitido por el convenio colectivo, reconoce que no siguió los cauces formales necesarios para ello, lo que convierte automáticamente la extinción en un despido y a éste en improcedente.

En cuanto al salario regulador del despido, la parte demandada muestra conformidad al salario de 2.062,65 € mensuales que se postula en la demanda.

De este modo, la indemnización por despido improcedente ascenderá a 932,43 €,a razón de un salario diario de 67,81€.

La empresa acredita que ya abonó al trabajador 496,14 € en concepto de indemnización (doc. 5 y 8, justificante bancario de abono) y ha solicitado que se compense. Al tratarse de cantidades homogéneas procede aplicar la compensación, quedando por abonar 436,29 €.

SÉPTIMO.- Reclamación de cantidad acumulada

La empresa demandada reconoce las cantidades que se solicitan en la demanda por pagas extras y vacaciones (1.225,29 € según cálculos de la propia demanda) si bien, nuevamente, solicita que se compensen con las ya abonadas por este concepto (455,97 €, docs. 5 y 8 empresa). Al tratarse de cantidades homogéneas procede hacer la compensación, siendo la diferencia de 769,32 €.

En relación a la realización de horas extras,la Sala Social del TSJCat se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas señalando que. Tras el cambio legislativo (obligación de llevanza de registro) la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas. Así, en sentencia de 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), en la que se remite a otra sentencia de la Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), donde se señala que: "En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras ", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34.

Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora , considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias , correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos( entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible.

En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020 STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25 de febrero 2021, Rec 92/ 2021, STSJ Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019 , y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020

Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores de la Sala de 14-3-2024 (Rec. 7521/2023), y de 2-4-2024 (Rec. 4793/2023); en la primera de ellas, se expone: "La obligación empresarial de control horario, en todo caso, fue introducida por el nuevo apartado 9 del art.34 del ET , que fue añadido por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, como consecuencia de los pronunciamientos contenidos en la STJUE (Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18 ). Con anterioridad a dicha innovación legislativa, la doctrina jurisprudencial ya se había pronunciado sobre el control de las horas extraordinarias ( art.35.5 ET ), además de las jornadas de trabajo especiales reguladas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Esta doctrina casacional fue sentada en la STS de 11 de febrero de 2003 , cuando, en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III en su sentencia de 5 de junio de 1989 , se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Este criterio hermenéutico se reiteró en la STS de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 ), y, con posterioridad, en las SSTS de 23 de marzo de 2017 (Rec. 81/2016 ) y de 20 de abril de 2017 (Rec. 116/2016 ).

En lo concerniente a la carga probatoria relativa a la realización de horas de trabajo, las mismas SSTS de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 recordaban que el art. 217.6 de la LEC , aunque obra a favor del trabajador cuando el empresario no cumple su obligación de registro horario, no permite presumir la realización de horas extraordinarias.

A la luz de la meritada reforma operada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, por el cual se añadió el apartado 9 del art.34 del ET , esta Sala ha sostenido que, a partir de su entrada en vigor en fecha 12 de mayo de 2019, el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias,correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ), siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico- probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que este no resultaba exigible. En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020 (rec. 1614/2020 ); STSJ Castilla-León, Valladolid, de 25 de febrero 2021 (rec. 92/ 2021); STSJ Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2020 (rec. 3230/2019 ); y La Rioja de 22 de octubre de 2020 (rec. 76/2020 )."

De lo expuesto en las citadas sentencias, cabe concluir, tal y como señala la sentencia de la Sala del TSJCat de 26-7-2024 (Rec. 6342/2023): "Como anteriormente se ha expuesto, la falta de aportación del registro de jornadas, no implica, per se, una presunción automática de la realización de las horas extraordinarias, debiendo aportar el trabajador, al menos, un mínimo indicio sobre la realización de las mismas, que en este caso no se ha proporcionado."

En el caso que nos ocupa, el trabajador no aporta indicio alguno de la relación de horas extraordinarias, basando su pretensión únicamente en la falta de aportación del registro horario. Destacar en relación a ello dos cuestiones:

1.- Inadecuado uso de los actos preparatorios. Estos sirven para preparar la demanda ( art. 76 LRJS: "quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquel contra quien se proponga dirigir la demanda (...)"). Si bien la solicitud de actos preparatorios es anterior a la interposición de la demanda, ésta se interpuso el 19-05-2025, y la empresa presentó la documentación solicitada en los actos preparatorios en julio de 2025. Posteriormente ha seguido en paralelo el proceso de actos preparatorios hasta el 17-03-2026 (mismo día del juicio). La parte actora incluye en su ramo de prueba las principales resoluciones de este proceso paralelo. De este modo, la parte actora articula un proceso de actos preparatorios no para preparar su demanda, sino para obtener la prueba antes del momento procesal oportuno, que actualmente es 10 días de antes del juicio. El artículo 90 LRJS lleva como rúbrica "preparación y admisibilidad de los medios de prueba"y articula los mecanismos necesarios, en igualdad de condiciones, para preparar la prueba de que las partes intenten valerse.

2.- Inexistencia de otros medios de prueba para acreditar indicios de realización de horas extras. El trabajador podría haber solicitado la citación de cualquier compañero en calidad de testigo para que aportase indicios de realización de horas extras y no lo ha hecho y de la prueba practicada (en especial del interrogatorio de parte y testigos) tampoco se desprende la existencia de indicios de realización de horas extras.

Dada la falta de indicios de la realización de horas extras, no procede invertir la carga de la prueba, en cuyo caso sí que la falta de aportación del registro horario implicaría la estimación de la pretensión. Al no haberse aportado indicios se desestimará la pretensión de horas extras.

OCTAVO.- Intereses

La cantidad anterior, de naturaleza salarial, devengará el interés del artículo 29.3 ET del 10%, que se liquidará conforme al tiempo transcurrido entre el despido y la fecha de sentencia (1 año y 1 mes).

NOVENO.- FOGASA

Habiendo sido demandado el FOGASA, no procede su condena en esta sede sin perjuicio de su ulterior responsabilidad para el caso de insolvencia empresarial.

DÉCIMO.- Costas

Se solicita la imposición de costas a la empresa, pero dada la estimación parcial de la demanda, no se dan los requisitos necesarios para su imposición ( art. 66.3 y 97.3 LRJS) .

DECIMOPRIMERO.- Recurso.

La materia objeto de esta litises susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad a lo que determinan los artículos 2, 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aprobada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se declara que los hechos probados se han deducido de los siguientes medios de prueba:

? A propuesta de la empresa: documental (25 documentos), la solicitada al trabajador y testifical de Eutimio (DNI NUM000).

? A propuesta del trabajador: interrogatorio del legal representante de la empresa ( Elias - DNI NUM001-), documental (79 documentos) más la solicitada y no aportada de contrario, solicitando que se la tenga por confesa.

La parte actora impugnó el documento nº 4 y 12 de la empresa por carecer de firmas, del documento nº 9 impugnó la mención al Hotel Vila Roma, del documento nº 10 el listado de trabajadores y, finalmente, indicó que no reconoce los e-mails aportados.

Toda la prueba propuesta fue admitida y practicada en el acto del juicio, dando lugar al relato fáctico de la presente resolución.

TERCERO.- Posición de las partes.

Solicita la parte actora en su demanda que se declare la nulidad del despido del trabajador y que se condene a la empresa a readmitirlo con abono de los salarios de tramitación, así como con una indemnización de 30.000 € por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, así como el abono de la cantidad de 2.099,10 €, sin perjuicio de las responsabilidades de FOGASA y costas.

La representación de la empresa se opuso a la demanda. Comenzó negando el hecho segundo, en concreto el hecho de que se indicase al trabajador que la causa del despido era la IT. Tampoco es cierto que no se entregase nada al trabajador por escrito, se le entregó la liquidación y la firmó (doc. 5 empresa).

Alegó que la causa del despido no guarda relación alguna con la IT del trabajador. El trabajador fue contratado para realizar la reforma del hotel Vila Romana en Salou, en concreto, la reparación de los cuartos de baño de las habitaciones. La empresa se dedica a hacer reformas en hoteles de la costa y estas reformas se realizan en el periodo de cierre de los hoteles que va entre noviembre y abril. De la vida laboral de la empresa se aprecia cómo en noviembre se hacen nuevos contratos y, como las obras van concluyendo paulatinamente, se van haciendo bajas hasta que se despide al último trabajador de la obra, en este caso el 11-04-2025.

La empresa alega que tramitó la baja del actor igual que la del resto de los trabajadores adscritos a la obra y que en el periodo que va entre finales de marzo y principios de abril de 2025 se dio de baja a 15 trabajadores de esta obra. Del VILE de la empresa se desprende que hasta noviembre de 2025 no se realizaron nuevas contrataciones.

Entiende que la causa del despido fue únicamente el fin de obra y no una represalia por la situación de IT. En cuanto a dos trabajadores que siguieron de alta en la empresa ( Nicolas y Antonieta), alega que son los auxiliares administrativos de la empresa y que no trabajan en las obras.

Se allana a la calificación del despido como improcedente, pues reconoce que no siguió las exigencias formales necesarias. En cuanto a la reclamación de cantidad, se allanó a la parte relativa a pagas extras y vacaciones y se opuso a las horas extras, negando la existencia de las mismas. En ambos casos solicitó la compensación con la parte ya abonada en concepto de pagas extras y en concepto de indemnización por despido.

CUARTO.- De la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad.

Es preciso recordar en primer lugar que el artículo 181.2 LRJS establece una regla especial en materia de carga de la prueba al disponer que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi",no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquella (la vulneración constitucional) se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( SSTC 92/2008, de 21 de junio; 128/2008, de 20 de octubre y SSTS 14-04-2011 (rco 164/10) y de 13-11-2012 (r.cud 3781/2011). Y presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y de su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales. Doctrina asumida por el TS, entre otras en STS 21-02-2018 (rec. 2609/2015) y STS 21-02-2018 (rec. 842/2016).

Por otro lado, la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminaciónestableció en su artículo 2.1 :

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

El artículo 26 de esta misma norma señala lo siguiente: "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

En este ámbito la jurisprudencia previa a la publicación de dicha norma orgánica era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3-05-2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008. Del mismo modo la STS de 15-03-2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307) ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley",y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en la Ley 15/2022. Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad. No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

QUINTO.- Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada del 25-11-2024 al 28-03-2025.

El trabajador fue contratado específicamente para prestar servicios en el Hotel Vila Romana de Salou, tal y como señala su contrato y como ha declarado el testigo y realizó sus funciones en la obra que la empresa realizaba en el Hotel Vila Romana de Salou consistente en reformar los baños de las habitaciones mientras el hotel permanecía cerrado durante la temporada de invierno. No se ha probado por la actora que prestase servicios en otras obras que supuestamente la empresa tiene en Tarragona como señala en la demanda.

El trabajador inició IT por lumbalgia el 18-02-2025, por enfermedad común y con una duración estimada corta. Es importante destacar que la empresa no tomó ninguna represalia contra el trabajador por el proceso de IT de febrero de 2025.

En marzo de 2025 la empresa comenzó a despedir a los trabajadores adscritos a esta obra, que finalizó el día 11-04-2025, con la apertura del hotel por semana santa (que fue la semana del 13 al 20 de abril de 2025). El primer despido fue el de Ildefonso el día 17-3-2025, el 24-03-2025 se despidió a otro trabajador ( Ángel Jesús), el 28-03 se despidió al trabajador y a dos compañeros más, el día 29-03 se despidió a otros dos trabajadores, el 31-03 a 4, el 4 y el 5 a otros dos y el último fue despedido el 11-04-2025. El encargado de la obra, en calidad de testigo, ha declarado que estos últimos trabajadores son peones de confianza que realizan los últimos acabados, limpieza y recogida de materiales.

La empresa ha aportado como documento nº 13 las comunicaciones realizadas a la gestoría en las que se solicita la baja de los trabajadores.

Finalmente, añadir que el trabajador describe el despido en su demanda indicando que la empresa se puso en contacto con él de forma verbal el 28-03-2025 y le manifestó lo siguiente:

"Estamos dando de baja a los trabajadores que están en situación de baja médica, ya os hemos dicho que no queremos a trabajadores que se encuentren en esta situación. Por ello te hemos dado de baja en la Seguridad Social como si fuera un fin de obra, no hace falta que vuelvas más a trabajar.".

Cabe destacar que el actor ni tan siquiera ha intentado acreditar que el despido ocurriese de la forma que indica en su demanda, pues ninguna prueba ha practicado ni solicitado al respecto, ni ninguna pregunta ha formulado al encargado de la obra ni al legal representante sobre este extremo.

Con la secuencia temporal anterior no es posible sostener la existencia de indicios de discriminación en el despido del trabajador. Ha quedado acreditado que el trabajador prestó servicios únicamente en el Hotel Vila Romana de Salou y que las obras de reforma en este hotel concluyeron antes de la semana santa de 2025. También ha quedado acreditado que la empresa no disponía de otras obras importantes en Tarragona en ese momento, habiendo realizado nuevas contrataciones en noviembre de 2025 al empezar la siguiente temporada de invierno. El hecho de iniciar una IT un mes antes de la finalización de la obra no puede conducir automáticamente a calificar el despido como nulo. A mayor abundamiento añadir que la empresa ha acreditado no disponer de más obras en las que reubicar al trabajador en ese momento y que, al igual que en años anteriores, no volvió a contratar otros trabajadores (como peones u oficiales) hasta noviembre de 2025.

El TSJ de Cataluña, en una reciente Sentencia de 6 de febrero de 2026 (rec. 2764/2025 ),califica como improcedente un despido de un trabajador en situación de IT. Nos recuerda que la nulidad del despido por enfermedad no es objetiva sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio que active la denominada inversión de la carga de la prueba. Es, por tanto, la secuencia temporal de los hechos probados la que determinará la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión probatoria, trasladando a la empresa la carga de desvirtuar el mismo, aportando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( artículos 181.2 y 96.1 LRJS y 30 de la Ley 15/2022).

En este caso concreto, la secuencia temporal de los hechos demuestra que la voluntad empresarial de extinguir el contrato del trabajador fue previa al proceso de incapacidad temporal y, por consiguiente, carente de todo indicio de discriminación, por lo que no se activaría la inversión de la carga de la prueba referida anteriormente. El trabajador no fue discriminado por su enfermedad, sino que fue dado de baja al mismo tiempo que el resto de trabajadores que prestaban servicios en la misma obra. La causa real del despido fue la finalización de la obra y no la IT. Lo anterior comporta que deba desestimarse la pretensión de nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

SEXTO.- Improcedencia de los despidos.

Descartada la calificación de nulidad del despido, la empresa se ha allanado a la improcedencia, pues si bien sostiene que el despido fue un fin de obra permitido por el convenio colectivo, reconoce que no siguió los cauces formales necesarios para ello, lo que convierte automáticamente la extinción en un despido y a éste en improcedente.

En cuanto al salario regulador del despido, la parte demandada muestra conformidad al salario de 2.062,65 € mensuales que se postula en la demanda.

De este modo, la indemnización por despido improcedente ascenderá a 932,43 €,a razón de un salario diario de 67,81€.

La empresa acredita que ya abonó al trabajador 496,14 € en concepto de indemnización (doc. 5 y 8, justificante bancario de abono) y ha solicitado que se compense. Al tratarse de cantidades homogéneas procede aplicar la compensación, quedando por abonar 436,29 €.

SÉPTIMO.- Reclamación de cantidad acumulada

La empresa demandada reconoce las cantidades que se solicitan en la demanda por pagas extras y vacaciones (1.225,29 € según cálculos de la propia demanda) si bien, nuevamente, solicita que se compensen con las ya abonadas por este concepto (455,97 €, docs. 5 y 8 empresa). Al tratarse de cantidades homogéneas procede hacer la compensación, siendo la diferencia de 769,32 €.

En relación a la realización de horas extras,la Sala Social del TSJCat se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas señalando que. Tras el cambio legislativo (obligación de llevanza de registro) la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas. Así, en sentencia de 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), en la que se remite a otra sentencia de la Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), donde se señala que: "En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras ", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34.

Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora , considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias , correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos( entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible.

En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020 STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25 de febrero 2021, Rec 92/ 2021, STSJ Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019 , y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020

Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores de la Sala de 14-3-2024 (Rec. 7521/2023), y de 2-4-2024 (Rec. 4793/2023); en la primera de ellas, se expone: "La obligación empresarial de control horario, en todo caso, fue introducida por el nuevo apartado 9 del art.34 del ET , que fue añadido por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, como consecuencia de los pronunciamientos contenidos en la STJUE (Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18 ). Con anterioridad a dicha innovación legislativa, la doctrina jurisprudencial ya se había pronunciado sobre el control de las horas extraordinarias ( art.35.5 ET ), además de las jornadas de trabajo especiales reguladas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Esta doctrina casacional fue sentada en la STS de 11 de febrero de 2003 , cuando, en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III en su sentencia de 5 de junio de 1989 , se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Este criterio hermenéutico se reiteró en la STS de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 ), y, con posterioridad, en las SSTS de 23 de marzo de 2017 (Rec. 81/2016 ) y de 20 de abril de 2017 (Rec. 116/2016 ).

En lo concerniente a la carga probatoria relativa a la realización de horas de trabajo, las mismas SSTS de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 recordaban que el art. 217.6 de la LEC , aunque obra a favor del trabajador cuando el empresario no cumple su obligación de registro horario, no permite presumir la realización de horas extraordinarias.

A la luz de la meritada reforma operada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, por el cual se añadió el apartado 9 del art.34 del ET , esta Sala ha sostenido que, a partir de su entrada en vigor en fecha 12 de mayo de 2019, el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias,correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ), siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico- probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que este no resultaba exigible. En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020 (rec. 1614/2020 ); STSJ Castilla-León, Valladolid, de 25 de febrero 2021 (rec. 92/ 2021); STSJ Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2020 (rec. 3230/2019 ); y La Rioja de 22 de octubre de 2020 (rec. 76/2020 )."

De lo expuesto en las citadas sentencias, cabe concluir, tal y como señala la sentencia de la Sala del TSJCat de 26-7-2024 (Rec. 6342/2023): "Como anteriormente se ha expuesto, la falta de aportación del registro de jornadas, no implica, per se, una presunción automática de la realización de las horas extraordinarias, debiendo aportar el trabajador, al menos, un mínimo indicio sobre la realización de las mismas, que en este caso no se ha proporcionado."

En el caso que nos ocupa, el trabajador no aporta indicio alguno de la relación de horas extraordinarias, basando su pretensión únicamente en la falta de aportación del registro horario. Destacar en relación a ello dos cuestiones:

1.- Inadecuado uso de los actos preparatorios. Estos sirven para preparar la demanda ( art. 76 LRJS: "quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquel contra quien se proponga dirigir la demanda (...)"). Si bien la solicitud de actos preparatorios es anterior a la interposición de la demanda, ésta se interpuso el 19-05-2025, y la empresa presentó la documentación solicitada en los actos preparatorios en julio de 2025. Posteriormente ha seguido en paralelo el proceso de actos preparatorios hasta el 17-03-2026 (mismo día del juicio). La parte actora incluye en su ramo de prueba las principales resoluciones de este proceso paralelo. De este modo, la parte actora articula un proceso de actos preparatorios no para preparar su demanda, sino para obtener la prueba antes del momento procesal oportuno, que actualmente es 10 días de antes del juicio. El artículo 90 LRJS lleva como rúbrica "preparación y admisibilidad de los medios de prueba"y articula los mecanismos necesarios, en igualdad de condiciones, para preparar la prueba de que las partes intenten valerse.

2.- Inexistencia de otros medios de prueba para acreditar indicios de realización de horas extras. El trabajador podría haber solicitado la citación de cualquier compañero en calidad de testigo para que aportase indicios de realización de horas extras y no lo ha hecho y de la prueba practicada (en especial del interrogatorio de parte y testigos) tampoco se desprende la existencia de indicios de realización de horas extras.

Dada la falta de indicios de la realización de horas extras, no procede invertir la carga de la prueba, en cuyo caso sí que la falta de aportación del registro horario implicaría la estimación de la pretensión. Al no haberse aportado indicios se desestimará la pretensión de horas extras.

OCTAVO.- Intereses

La cantidad anterior, de naturaleza salarial, devengará el interés del artículo 29.3 ET del 10%, que se liquidará conforme al tiempo transcurrido entre el despido y la fecha de sentencia (1 año y 1 mes).

NOVENO.- FOGASA

Habiendo sido demandado el FOGASA, no procede su condena en esta sede sin perjuicio de su ulterior responsabilidad para el caso de insolvencia empresarial.

DÉCIMO.- Costas

Se solicita la imposición de costas a la empresa, pero dada la estimación parcial de la demanda, no se dan los requisitos necesarios para su imposición ( art. 66.3 y 97.3 LRJS) .

DECIMOPRIMERO.- Recurso.

La materia objeto de esta litises susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad a lo que determinan los artículos 2, 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aprobada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se declara que los hechos probados se han deducido de los siguientes medios de prueba:

? A propuesta de la empresa: documental (25 documentos), la solicitada al trabajador y testifical de Eutimio (DNI NUM000).

? A propuesta del trabajador: interrogatorio del legal representante de la empresa ( Elias - DNI NUM001-), documental (79 documentos) más la solicitada y no aportada de contrario, solicitando que se la tenga por confesa.

La parte actora impugnó el documento nº 4 y 12 de la empresa por carecer de firmas, del documento nº 9 impugnó la mención al Hotel Vila Roma, del documento nº 10 el listado de trabajadores y, finalmente, indicó que no reconoce los e-mails aportados.

Toda la prueba propuesta fue admitida y practicada en el acto del juicio, dando lugar al relato fáctico de la presente resolución.

TERCERO.- Posición de las partes.

Solicita la parte actora en su demanda que se declare la nulidad del despido del trabajador y que se condene a la empresa a readmitirlo con abono de los salarios de tramitación, así como con una indemnización de 30.000 € por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, así como el abono de la cantidad de 2.099,10 €, sin perjuicio de las responsabilidades de FOGASA y costas.

La representación de la empresa se opuso a la demanda. Comenzó negando el hecho segundo, en concreto el hecho de que se indicase al trabajador que la causa del despido era la IT. Tampoco es cierto que no se entregase nada al trabajador por escrito, se le entregó la liquidación y la firmó (doc. 5 empresa).

Alegó que la causa del despido no guarda relación alguna con la IT del trabajador. El trabajador fue contratado para realizar la reforma del hotel Vila Romana en Salou, en concreto, la reparación de los cuartos de baño de las habitaciones. La empresa se dedica a hacer reformas en hoteles de la costa y estas reformas se realizan en el periodo de cierre de los hoteles que va entre noviembre y abril. De la vida laboral de la empresa se aprecia cómo en noviembre se hacen nuevos contratos y, como las obras van concluyendo paulatinamente, se van haciendo bajas hasta que se despide al último trabajador de la obra, en este caso el 11-04-2025.

La empresa alega que tramitó la baja del actor igual que la del resto de los trabajadores adscritos a la obra y que en el periodo que va entre finales de marzo y principios de abril de 2025 se dio de baja a 15 trabajadores de esta obra. Del VILE de la empresa se desprende que hasta noviembre de 2025 no se realizaron nuevas contrataciones.

Entiende que la causa del despido fue únicamente el fin de obra y no una represalia por la situación de IT. En cuanto a dos trabajadores que siguieron de alta en la empresa ( Nicolas y Antonieta), alega que son los auxiliares administrativos de la empresa y que no trabajan en las obras.

Se allana a la calificación del despido como improcedente, pues reconoce que no siguió las exigencias formales necesarias. En cuanto a la reclamación de cantidad, se allanó a la parte relativa a pagas extras y vacaciones y se opuso a las horas extras, negando la existencia de las mismas. En ambos casos solicitó la compensación con la parte ya abonada en concepto de pagas extras y en concepto de indemnización por despido.

CUARTO.- De la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad.

Es preciso recordar en primer lugar que el artículo 181.2 LRJS establece una regla especial en materia de carga de la prueba al disponer que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi",no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquella (la vulneración constitucional) se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( SSTC 92/2008, de 21 de junio; 128/2008, de 20 de octubre y SSTS 14-04-2011 (rco 164/10) y de 13-11-2012 (r.cud 3781/2011). Y presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y de su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales. Doctrina asumida por el TS, entre otras en STS 21-02-2018 (rec. 2609/2015) y STS 21-02-2018 (rec. 842/2016).

Por otro lado, la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminaciónestableció en su artículo 2.1 :

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

El artículo 26 de esta misma norma señala lo siguiente: "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

En este ámbito la jurisprudencia previa a la publicación de dicha norma orgánica era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3-05-2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008. Del mismo modo la STS de 15-03-2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307) ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley",y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en la Ley 15/2022. Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad. No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

QUINTO.- Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada del 25-11-2024 al 28-03-2025.

El trabajador fue contratado específicamente para prestar servicios en el Hotel Vila Romana de Salou, tal y como señala su contrato y como ha declarado el testigo y realizó sus funciones en la obra que la empresa realizaba en el Hotel Vila Romana de Salou consistente en reformar los baños de las habitaciones mientras el hotel permanecía cerrado durante la temporada de invierno. No se ha probado por la actora que prestase servicios en otras obras que supuestamente la empresa tiene en Tarragona como señala en la demanda.

El trabajador inició IT por lumbalgia el 18-02-2025, por enfermedad común y con una duración estimada corta. Es importante destacar que la empresa no tomó ninguna represalia contra el trabajador por el proceso de IT de febrero de 2025.

En marzo de 2025 la empresa comenzó a despedir a los trabajadores adscritos a esta obra, que finalizó el día 11-04-2025, con la apertura del hotel por semana santa (que fue la semana del 13 al 20 de abril de 2025). El primer despido fue el de Ildefonso el día 17-3-2025, el 24-03-2025 se despidió a otro trabajador ( Ángel Jesús), el 28-03 se despidió al trabajador y a dos compañeros más, el día 29-03 se despidió a otros dos trabajadores, el 31-03 a 4, el 4 y el 5 a otros dos y el último fue despedido el 11-04-2025. El encargado de la obra, en calidad de testigo, ha declarado que estos últimos trabajadores son peones de confianza que realizan los últimos acabados, limpieza y recogida de materiales.

La empresa ha aportado como documento nº 13 las comunicaciones realizadas a la gestoría en las que se solicita la baja de los trabajadores.

Finalmente, añadir que el trabajador describe el despido en su demanda indicando que la empresa se puso en contacto con él de forma verbal el 28-03-2025 y le manifestó lo siguiente:

"Estamos dando de baja a los trabajadores que están en situación de baja médica, ya os hemos dicho que no queremos a trabajadores que se encuentren en esta situación. Por ello te hemos dado de baja en la Seguridad Social como si fuera un fin de obra, no hace falta que vuelvas más a trabajar.".

Cabe destacar que el actor ni tan siquiera ha intentado acreditar que el despido ocurriese de la forma que indica en su demanda, pues ninguna prueba ha practicado ni solicitado al respecto, ni ninguna pregunta ha formulado al encargado de la obra ni al legal representante sobre este extremo.

Con la secuencia temporal anterior no es posible sostener la existencia de indicios de discriminación en el despido del trabajador. Ha quedado acreditado que el trabajador prestó servicios únicamente en el Hotel Vila Romana de Salou y que las obras de reforma en este hotel concluyeron antes de la semana santa de 2025. También ha quedado acreditado que la empresa no disponía de otras obras importantes en Tarragona en ese momento, habiendo realizado nuevas contrataciones en noviembre de 2025 al empezar la siguiente temporada de invierno. El hecho de iniciar una IT un mes antes de la finalización de la obra no puede conducir automáticamente a calificar el despido como nulo. A mayor abundamiento añadir que la empresa ha acreditado no disponer de más obras en las que reubicar al trabajador en ese momento y que, al igual que en años anteriores, no volvió a contratar otros trabajadores (como peones u oficiales) hasta noviembre de 2025.

El TSJ de Cataluña, en una reciente Sentencia de 6 de febrero de 2026 (rec. 2764/2025 ),califica como improcedente un despido de un trabajador en situación de IT. Nos recuerda que la nulidad del despido por enfermedad no es objetiva sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio que active la denominada inversión de la carga de la prueba. Es, por tanto, la secuencia temporal de los hechos probados la que determinará la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión probatoria, trasladando a la empresa la carga de desvirtuar el mismo, aportando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( artículos 181.2 y 96.1 LRJS y 30 de la Ley 15/2022).

En este caso concreto, la secuencia temporal de los hechos demuestra que la voluntad empresarial de extinguir el contrato del trabajador fue previa al proceso de incapacidad temporal y, por consiguiente, carente de todo indicio de discriminación, por lo que no se activaría la inversión de la carga de la prueba referida anteriormente. El trabajador no fue discriminado por su enfermedad, sino que fue dado de baja al mismo tiempo que el resto de trabajadores que prestaban servicios en la misma obra. La causa real del despido fue la finalización de la obra y no la IT. Lo anterior comporta que deba desestimarse la pretensión de nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

SEXTO.- Improcedencia de los despidos.

Descartada la calificación de nulidad del despido, la empresa se ha allanado a la improcedencia, pues si bien sostiene que el despido fue un fin de obra permitido por el convenio colectivo, reconoce que no siguió los cauces formales necesarios para ello, lo que convierte automáticamente la extinción en un despido y a éste en improcedente.

En cuanto al salario regulador del despido, la parte demandada muestra conformidad al salario de 2.062,65 € mensuales que se postula en la demanda.

De este modo, la indemnización por despido improcedente ascenderá a 932,43 €,a razón de un salario diario de 67,81€.

La empresa acredita que ya abonó al trabajador 496,14 € en concepto de indemnización (doc. 5 y 8, justificante bancario de abono) y ha solicitado que se compense. Al tratarse de cantidades homogéneas procede aplicar la compensación, quedando por abonar 436,29 €.

SÉPTIMO.- Reclamación de cantidad acumulada

La empresa demandada reconoce las cantidades que se solicitan en la demanda por pagas extras y vacaciones (1.225,29 € según cálculos de la propia demanda) si bien, nuevamente, solicita que se compensen con las ya abonadas por este concepto (455,97 €, docs. 5 y 8 empresa). Al tratarse de cantidades homogéneas procede hacer la compensación, siendo la diferencia de 769,32 €.

En relación a la realización de horas extras,la Sala Social del TSJCat se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas señalando que. Tras el cambio legislativo (obligación de llevanza de registro) la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas. Así, en sentencia de 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), en la que se remite a otra sentencia de la Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), donde se señala que: "En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras ", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34.

Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora , considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias , correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos( entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible.

En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020 STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25 de febrero 2021, Rec 92/ 2021, STSJ Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019 , y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020

Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores de la Sala de 14-3-2024 (Rec. 7521/2023), y de 2-4-2024 (Rec. 4793/2023); en la primera de ellas, se expone: "La obligación empresarial de control horario, en todo caso, fue introducida por el nuevo apartado 9 del art.34 del ET , que fue añadido por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, como consecuencia de los pronunciamientos contenidos en la STJUE (Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18 ). Con anterioridad a dicha innovación legislativa, la doctrina jurisprudencial ya se había pronunciado sobre el control de las horas extraordinarias ( art.35.5 ET ), además de las jornadas de trabajo especiales reguladas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Esta doctrina casacional fue sentada en la STS de 11 de febrero de 2003 , cuando, en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III en su sentencia de 5 de junio de 1989 , se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Este criterio hermenéutico se reiteró en la STS de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 ), y, con posterioridad, en las SSTS de 23 de marzo de 2017 (Rec. 81/2016 ) y de 20 de abril de 2017 (Rec. 116/2016 ).

En lo concerniente a la carga probatoria relativa a la realización de horas de trabajo, las mismas SSTS de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 recordaban que el art. 217.6 de la LEC , aunque obra a favor del trabajador cuando el empresario no cumple su obligación de registro horario, no permite presumir la realización de horas extraordinarias.

A la luz de la meritada reforma operada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, por el cual se añadió el apartado 9 del art.34 del ET , esta Sala ha sostenido que, a partir de su entrada en vigor en fecha 12 de mayo de 2019, el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias,correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ), siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico- probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que este no resultaba exigible. En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020 (rec. 1614/2020 ); STSJ Castilla-León, Valladolid, de 25 de febrero 2021 (rec. 92/ 2021); STSJ Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2020 (rec. 3230/2019 ); y La Rioja de 22 de octubre de 2020 (rec. 76/2020 )."

De lo expuesto en las citadas sentencias, cabe concluir, tal y como señala la sentencia de la Sala del TSJCat de 26-7-2024 (Rec. 6342/2023): "Como anteriormente se ha expuesto, la falta de aportación del registro de jornadas, no implica, per se, una presunción automática de la realización de las horas extraordinarias, debiendo aportar el trabajador, al menos, un mínimo indicio sobre la realización de las mismas, que en este caso no se ha proporcionado."

En el caso que nos ocupa, el trabajador no aporta indicio alguno de la relación de horas extraordinarias, basando su pretensión únicamente en la falta de aportación del registro horario. Destacar en relación a ello dos cuestiones:

1.- Inadecuado uso de los actos preparatorios. Estos sirven para preparar la demanda ( art. 76 LRJS: "quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquel contra quien se proponga dirigir la demanda (...)"). Si bien la solicitud de actos preparatorios es anterior a la interposición de la demanda, ésta se interpuso el 19-05-2025, y la empresa presentó la documentación solicitada en los actos preparatorios en julio de 2025. Posteriormente ha seguido en paralelo el proceso de actos preparatorios hasta el 17-03-2026 (mismo día del juicio). La parte actora incluye en su ramo de prueba las principales resoluciones de este proceso paralelo. De este modo, la parte actora articula un proceso de actos preparatorios no para preparar su demanda, sino para obtener la prueba antes del momento procesal oportuno, que actualmente es 10 días de antes del juicio. El artículo 90 LRJS lleva como rúbrica "preparación y admisibilidad de los medios de prueba"y articula los mecanismos necesarios, en igualdad de condiciones, para preparar la prueba de que las partes intenten valerse.

2.- Inexistencia de otros medios de prueba para acreditar indicios de realización de horas extras. El trabajador podría haber solicitado la citación de cualquier compañero en calidad de testigo para que aportase indicios de realización de horas extras y no lo ha hecho y de la prueba practicada (en especial del interrogatorio de parte y testigos) tampoco se desprende la existencia de indicios de realización de horas extras.

Dada la falta de indicios de la realización de horas extras, no procede invertir la carga de la prueba, en cuyo caso sí que la falta de aportación del registro horario implicaría la estimación de la pretensión. Al no haberse aportado indicios se desestimará la pretensión de horas extras.

OCTAVO.- Intereses

La cantidad anterior, de naturaleza salarial, devengará el interés del artículo 29.3 ET del 10%, que se liquidará conforme al tiempo transcurrido entre el despido y la fecha de sentencia (1 año y 1 mes).

NOVENO.- FOGASA

Habiendo sido demandado el FOGASA, no procede su condena en esta sede sin perjuicio de su ulterior responsabilidad para el caso de insolvencia empresarial.

DÉCIMO.- Costas

Se solicita la imposición de costas a la empresa, pero dada la estimación parcial de la demanda, no se dan los requisitos necesarios para su imposición ( art. 66.3 y 97.3 LRJS) .

DECIMOPRIMERO.- Recurso.

La materia objeto de esta litises susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad a lo que determinan los artículos 2, 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aprobada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se declara que los hechos probados se han deducido de los siguientes medios de prueba:

? A propuesta de la empresa: documental (25 documentos), la solicitada al trabajador y testifical de Eutimio (DNI NUM000).

? A propuesta del trabajador: interrogatorio del legal representante de la empresa ( Elias - DNI NUM001-), documental (79 documentos) más la solicitada y no aportada de contrario, solicitando que se la tenga por confesa.

La parte actora impugnó el documento nº 4 y 12 de la empresa por carecer de firmas, del documento nº 9 impugnó la mención al Hotel Vila Roma, del documento nº 10 el listado de trabajadores y, finalmente, indicó que no reconoce los e-mails aportados.

Toda la prueba propuesta fue admitida y practicada en el acto del juicio, dando lugar al relato fáctico de la presente resolución.

TERCERO.- Posición de las partes.

Solicita la parte actora en su demanda que se declare la nulidad del despido del trabajador y que se condene a la empresa a readmitirlo con abono de los salarios de tramitación, así como con una indemnización de 30.000 € por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, así como el abono de la cantidad de 2.099,10 €, sin perjuicio de las responsabilidades de FOGASA y costas.

La representación de la empresa se opuso a la demanda. Comenzó negando el hecho segundo, en concreto el hecho de que se indicase al trabajador que la causa del despido era la IT. Tampoco es cierto que no se entregase nada al trabajador por escrito, se le entregó la liquidación y la firmó (doc. 5 empresa).

Alegó que la causa del despido no guarda relación alguna con la IT del trabajador. El trabajador fue contratado para realizar la reforma del hotel Vila Romana en Salou, en concreto, la reparación de los cuartos de baño de las habitaciones. La empresa se dedica a hacer reformas en hoteles de la costa y estas reformas se realizan en el periodo de cierre de los hoteles que va entre noviembre y abril. De la vida laboral de la empresa se aprecia cómo en noviembre se hacen nuevos contratos y, como las obras van concluyendo paulatinamente, se van haciendo bajas hasta que se despide al último trabajador de la obra, en este caso el 11-04-2025.

La empresa alega que tramitó la baja del actor igual que la del resto de los trabajadores adscritos a la obra y que en el periodo que va entre finales de marzo y principios de abril de 2025 se dio de baja a 15 trabajadores de esta obra. Del VILE de la empresa se desprende que hasta noviembre de 2025 no se realizaron nuevas contrataciones.

Entiende que la causa del despido fue únicamente el fin de obra y no una represalia por la situación de IT. En cuanto a dos trabajadores que siguieron de alta en la empresa ( Nicolas y Antonieta), alega que son los auxiliares administrativos de la empresa y que no trabajan en las obras.

Se allana a la calificación del despido como improcedente, pues reconoce que no siguió las exigencias formales necesarias. En cuanto a la reclamación de cantidad, se allanó a la parte relativa a pagas extras y vacaciones y se opuso a las horas extras, negando la existencia de las mismas. En ambos casos solicitó la compensación con la parte ya abonada en concepto de pagas extras y en concepto de indemnización por despido.

CUARTO.- De la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad.

Es preciso recordar en primer lugar que el artículo 181.2 LRJS establece una regla especial en materia de carga de la prueba al disponer que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi",no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquella (la vulneración constitucional) se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( SSTC 92/2008, de 21 de junio; 128/2008, de 20 de octubre y SSTS 14-04-2011 (rco 164/10) y de 13-11-2012 (r.cud 3781/2011). Y presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y de su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales. Doctrina asumida por el TS, entre otras en STS 21-02-2018 (rec. 2609/2015) y STS 21-02-2018 (rec. 842/2016).

Por otro lado, la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminaciónestableció en su artículo 2.1 :

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

El artículo 26 de esta misma norma señala lo siguiente: "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

En este ámbito la jurisprudencia previa a la publicación de dicha norma orgánica era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3-05-2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008. Del mismo modo la STS de 15-03-2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307) ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley",y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en la Ley 15/2022. Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad. No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

QUINTO.- Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada del 25-11-2024 al 28-03-2025.

El trabajador fue contratado específicamente para prestar servicios en el Hotel Vila Romana de Salou, tal y como señala su contrato y como ha declarado el testigo y realizó sus funciones en la obra que la empresa realizaba en el Hotel Vila Romana de Salou consistente en reformar los baños de las habitaciones mientras el hotel permanecía cerrado durante la temporada de invierno. No se ha probado por la actora que prestase servicios en otras obras que supuestamente la empresa tiene en Tarragona como señala en la demanda.

El trabajador inició IT por lumbalgia el 18-02-2025, por enfermedad común y con una duración estimada corta. Es importante destacar que la empresa no tomó ninguna represalia contra el trabajador por el proceso de IT de febrero de 2025.

En marzo de 2025 la empresa comenzó a despedir a los trabajadores adscritos a esta obra, que finalizó el día 11-04-2025, con la apertura del hotel por semana santa (que fue la semana del 13 al 20 de abril de 2025). El primer despido fue el de Ildefonso el día 17-3-2025, el 24-03-2025 se despidió a otro trabajador ( Ángel Jesús), el 28-03 se despidió al trabajador y a dos compañeros más, el día 29-03 se despidió a otros dos trabajadores, el 31-03 a 4, el 4 y el 5 a otros dos y el último fue despedido el 11-04-2025. El encargado de la obra, en calidad de testigo, ha declarado que estos últimos trabajadores son peones de confianza que realizan los últimos acabados, limpieza y recogida de materiales.

La empresa ha aportado como documento nº 13 las comunicaciones realizadas a la gestoría en las que se solicita la baja de los trabajadores.

Finalmente, añadir que el trabajador describe el despido en su demanda indicando que la empresa se puso en contacto con él de forma verbal el 28-03-2025 y le manifestó lo siguiente:

"Estamos dando de baja a los trabajadores que están en situación de baja médica, ya os hemos dicho que no queremos a trabajadores que se encuentren en esta situación. Por ello te hemos dado de baja en la Seguridad Social como si fuera un fin de obra, no hace falta que vuelvas más a trabajar.".

Cabe destacar que el actor ni tan siquiera ha intentado acreditar que el despido ocurriese de la forma que indica en su demanda, pues ninguna prueba ha practicado ni solicitado al respecto, ni ninguna pregunta ha formulado al encargado de la obra ni al legal representante sobre este extremo.

Con la secuencia temporal anterior no es posible sostener la existencia de indicios de discriminación en el despido del trabajador. Ha quedado acreditado que el trabajador prestó servicios únicamente en el Hotel Vila Romana de Salou y que las obras de reforma en este hotel concluyeron antes de la semana santa de 2025. También ha quedado acreditado que la empresa no disponía de otras obras importantes en Tarragona en ese momento, habiendo realizado nuevas contrataciones en noviembre de 2025 al empezar la siguiente temporada de invierno. El hecho de iniciar una IT un mes antes de la finalización de la obra no puede conducir automáticamente a calificar el despido como nulo. A mayor abundamiento añadir que la empresa ha acreditado no disponer de más obras en las que reubicar al trabajador en ese momento y que, al igual que en años anteriores, no volvió a contratar otros trabajadores (como peones u oficiales) hasta noviembre de 2025.

El TSJ de Cataluña, en una reciente Sentencia de 6 de febrero de 2026 (rec. 2764/2025 ),califica como improcedente un despido de un trabajador en situación de IT. Nos recuerda que la nulidad del despido por enfermedad no es objetiva sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio que active la denominada inversión de la carga de la prueba. Es, por tanto, la secuencia temporal de los hechos probados la que determinará la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión probatoria, trasladando a la empresa la carga de desvirtuar el mismo, aportando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( artículos 181.2 y 96.1 LRJS y 30 de la Ley 15/2022).

En este caso concreto, la secuencia temporal de los hechos demuestra que la voluntad empresarial de extinguir el contrato del trabajador fue previa al proceso de incapacidad temporal y, por consiguiente, carente de todo indicio de discriminación, por lo que no se activaría la inversión de la carga de la prueba referida anteriormente. El trabajador no fue discriminado por su enfermedad, sino que fue dado de baja al mismo tiempo que el resto de trabajadores que prestaban servicios en la misma obra. La causa real del despido fue la finalización de la obra y no la IT. Lo anterior comporta que deba desestimarse la pretensión de nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

SEXTO.- Improcedencia de los despidos.

Descartada la calificación de nulidad del despido, la empresa se ha allanado a la improcedencia, pues si bien sostiene que el despido fue un fin de obra permitido por el convenio colectivo, reconoce que no siguió los cauces formales necesarios para ello, lo que convierte automáticamente la extinción en un despido y a éste en improcedente.

En cuanto al salario regulador del despido, la parte demandada muestra conformidad al salario de 2.062,65 € mensuales que se postula en la demanda.

De este modo, la indemnización por despido improcedente ascenderá a 932,43 €,a razón de un salario diario de 67,81€.

La empresa acredita que ya abonó al trabajador 496,14 € en concepto de indemnización (doc. 5 y 8, justificante bancario de abono) y ha solicitado que se compense. Al tratarse de cantidades homogéneas procede aplicar la compensación, quedando por abonar 436,29 €.

SÉPTIMO.- Reclamación de cantidad acumulada

La empresa demandada reconoce las cantidades que se solicitan en la demanda por pagas extras y vacaciones (1.225,29 € según cálculos de la propia demanda) si bien, nuevamente, solicita que se compensen con las ya abonadas por este concepto (455,97 €, docs. 5 y 8 empresa). Al tratarse de cantidades homogéneas procede hacer la compensación, siendo la diferencia de 769,32 €.

En relación a la realización de horas extras,la Sala Social del TSJCat se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas señalando que. Tras el cambio legislativo (obligación de llevanza de registro) la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas. Así, en sentencia de 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), en la que se remite a otra sentencia de la Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), donde se señala que: "En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras ", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34.

Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora , considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias , correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos( entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible.

En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020 STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25 de febrero 2021, Rec 92/ 2021, STSJ Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019 , y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020

Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores de la Sala de 14-3-2024 (Rec. 7521/2023), y de 2-4-2024 (Rec. 4793/2023); en la primera de ellas, se expone: "La obligación empresarial de control horario, en todo caso, fue introducida por el nuevo apartado 9 del art.34 del ET , que fue añadido por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, como consecuencia de los pronunciamientos contenidos en la STJUE (Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18 ). Con anterioridad a dicha innovación legislativa, la doctrina jurisprudencial ya se había pronunciado sobre el control de las horas extraordinarias ( art.35.5 ET ), además de las jornadas de trabajo especiales reguladas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Esta doctrina casacional fue sentada en la STS de 11 de febrero de 2003 , cuando, en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III en su sentencia de 5 de junio de 1989 , se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Este criterio hermenéutico se reiteró en la STS de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 ), y, con posterioridad, en las SSTS de 23 de marzo de 2017 (Rec. 81/2016 ) y de 20 de abril de 2017 (Rec. 116/2016 ).

En lo concerniente a la carga probatoria relativa a la realización de horas de trabajo, las mismas SSTS de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 recordaban que el art. 217.6 de la LEC , aunque obra a favor del trabajador cuando el empresario no cumple su obligación de registro horario, no permite presumir la realización de horas extraordinarias.

A la luz de la meritada reforma operada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, por el cual se añadió el apartado 9 del art.34 del ET , esta Sala ha sostenido que, a partir de su entrada en vigor en fecha 12 de mayo de 2019, el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias,correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ), siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico- probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que este no resultaba exigible. En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020 (rec. 1614/2020 ); STSJ Castilla-León, Valladolid, de 25 de febrero 2021 (rec. 92/ 2021); STSJ Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2020 (rec. 3230/2019 ); y La Rioja de 22 de octubre de 2020 (rec. 76/2020 )."

De lo expuesto en las citadas sentencias, cabe concluir, tal y como señala la sentencia de la Sala del TSJCat de 26-7-2024 (Rec. 6342/2023): "Como anteriormente se ha expuesto, la falta de aportación del registro de jornadas, no implica, per se, una presunción automática de la realización de las horas extraordinarias, debiendo aportar el trabajador, al menos, un mínimo indicio sobre la realización de las mismas, que en este caso no se ha proporcionado."

En el caso que nos ocupa, el trabajador no aporta indicio alguno de la relación de horas extraordinarias, basando su pretensión únicamente en la falta de aportación del registro horario. Destacar en relación a ello dos cuestiones:

1.- Inadecuado uso de los actos preparatorios. Estos sirven para preparar la demanda ( art. 76 LRJS: "quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquel contra quien se proponga dirigir la demanda (...)"). Si bien la solicitud de actos preparatorios es anterior a la interposición de la demanda, ésta se interpuso el 19-05-2025, y la empresa presentó la documentación solicitada en los actos preparatorios en julio de 2025. Posteriormente ha seguido en paralelo el proceso de actos preparatorios hasta el 17-03-2026 (mismo día del juicio). La parte actora incluye en su ramo de prueba las principales resoluciones de este proceso paralelo. De este modo, la parte actora articula un proceso de actos preparatorios no para preparar su demanda, sino para obtener la prueba antes del momento procesal oportuno, que actualmente es 10 días de antes del juicio. El artículo 90 LRJS lleva como rúbrica "preparación y admisibilidad de los medios de prueba"y articula los mecanismos necesarios, en igualdad de condiciones, para preparar la prueba de que las partes intenten valerse.

2.- Inexistencia de otros medios de prueba para acreditar indicios de realización de horas extras. El trabajador podría haber solicitado la citación de cualquier compañero en calidad de testigo para que aportase indicios de realización de horas extras y no lo ha hecho y de la prueba practicada (en especial del interrogatorio de parte y testigos) tampoco se desprende la existencia de indicios de realización de horas extras.

Dada la falta de indicios de la realización de horas extras, no procede invertir la carga de la prueba, en cuyo caso sí que la falta de aportación del registro horario implicaría la estimación de la pretensión. Al no haberse aportado indicios se desestimará la pretensión de horas extras.

OCTAVO.- Intereses

La cantidad anterior, de naturaleza salarial, devengará el interés del artículo 29.3 ET del 10%, que se liquidará conforme al tiempo transcurrido entre el despido y la fecha de sentencia (1 año y 1 mes).

NOVENO.- FOGASA

Habiendo sido demandado el FOGASA, no procede su condena en esta sede sin perjuicio de su ulterior responsabilidad para el caso de insolvencia empresarial.

DÉCIMO.- Costas

Se solicita la imposición de costas a la empresa, pero dada la estimación parcial de la demanda, no se dan los requisitos necesarios para su imposición ( art. 66.3 y 97.3 LRJS) .

DECIMOPRIMERO.- Recurso.

La materia objeto de esta litises susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,