Sentencia Social 61/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 1 de Toledo, Rec. 675/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- PRUEBA.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal social, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes y de la testifical practicada, como se hace constar en cada hecho probado.

SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCESO. INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.-El art. 153.1 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción social (LRLS), establece:

Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley.

En relación con este precepto la STS/IV de fecha 6 de junio de 2001 recuerda que: «hay que tener en cuenta que la Sala ha establecido con reiteración(sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad y

2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros o como un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general.

Así mismo, como dice la STS/IV de 21.11.2001 rec. 1171/2001, «las sentencias dictadas en procesos de conflictos colectivos son, normalmente, declarativas y de eficacia cuasinormativa ( sentencias, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo del Tribunal Constitucional y del TS/IV de 21 de diciembre de 1990 rec. 744/1990, 27 de enero de 1995 rec. 1198/1994) sin posibilidad, en consecuencia, de su directa ejecución( sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8818) rec. 2629/1991 y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10067) rec. 515/1992), si bien, y como es obvio, los pronunciamientos contenidos en aquéllas constituyen la base o soporte para que los beneficiarios, en caso de no cumplirse voluntariamente las consecuencias que se derivan de dichas decisiones, insten, en un proceso ordinario, individual o plural, un pronunciamiento condenatorio, previa determinación de los términos (no genéricos, sino específicos) en que, según sus pretensiones, debe emitirse el fallo.

Y se les viene atribuyendo la naturaleza de declarativas a dichas sentencias, porque, como se desprende del transcrito art. 151.1 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , la finalidad del proceso de conflictos colectivos es, fundamentalmente, la de dirimir, con carácter general, es decir, en relación con un grupo genérico de trabajadores, las controversias suscitadas en orden a la determinación, alcance y sentido de la norma -legal o convencional- o de una decisión o práctica empresarial (interpretación) y de sus consecuencias jurídicas (aplicación), pero, respecto de éstas, la decisión se adopta, aunque pueda tratarse de pretensiones muy concretas, no para cada uno de los interesados individualmente considerados, sino con una dimensión amplia, al tenerlos en consideración como sujeto colectivo. De aquí que en esta clase de procesos se excluya -siendo esto la tónica general- la controversia sobre los hechos, es decir, sobra la existencia o no de las circunstancias concretas que hacen subsumible el caso individualizado en el supuesto resuelto con carácter general; siendo preciso, por ello, cuando se trata de la aplicación a cada uno de los integrantes de dicho colectivo, la justificación individualizada de la concurrencia de aquellas que condicionan la efectividad de la resolución judicial emitida en dicho proceso, lo cual, exige, como queda dicho, la apertura de otro proceso.

Mas el carácter declarativo de dichas sentencias no excluye, como se desprende de los arts. 158.2 y 301 y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo (RTC 1988, 92) ), que puedan, en algún supuesto excepcional, ser condenatorias y, en consecuencia, directamente ejecutables.

Lo más y normal y frecuente es que los pronunciamientos de las sentencias recaídas en procesos de conflicto colectivo sean de carácter declarativo, no es posible eliminar totalmente de las mismas los pronunciamientos de condena, dado que en supuestos contados cabe que el fallo de tales sentencias tenga contenido condenatorio. La sentencia de esta Sala de 28 de junio del 2006 (rec. núm. 75/2005 ), siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1996, de 12 de noviembre , ha declarado que «es perfectamente posible y admisible ejercitar pretensiones de condena en un conflicto colectivo», si bien puntualiza «que lo que no resulta procedente... es la condena al abono de una cantidad... ni siquiera cuando la misma esté falta de concreción e individualización, dado que, como se ha razonado, la pretensión de condena en el proceso colectivo tiene que respetar la exigencia de generalidad que es propia del objeto de esta modalidad procesal». A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre del 2001 (rec. núm. 1081/2001) precisó que «la sentencia colectiva es normalmente una sentencia meramente declarativa y sólo excepcionalmente puede ser una sentencia de condena», explicando a continuación que «ésto es así, porque el proceso colectivo tiene por objeto una pretensión que afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores y, por ello, sólo cuando ese interés se presente como indivisible, es decir, como no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros puede dar lugar a una sentencia de condena, en la medida en que ésta es capaz de satisfacer ese interés mediante un pronunciamiento que establece para el demandado una obligación ya definida en todos sus elementos y, por tanto, ejecutable.

La empresa alega con carácter previo la inadecuación del procedimiento pues no se está ante un conflicto colectivo, sino ante un conflicto plural, al faltar el requisito objetivo y el subjetivo, pues se alega que no afectaría a un grupo genérico de trabajadores, pues no se puede reconocer un exceso de jornada genérico, sino que habría que atenderse a la situación concreta de cada trabajador, y a la jornada realizada en cómputo anual por cada trabajador, con mención de la jurisprudencia de la sala cuarta del TS recogida en la STS, Sala Cuarta 127/2020, de 11 de febrero.

La excepción se desestima. La pretensión ejercitada en la demanda reúne los requisitos antes enumerados para ser considerada pretensión propia de un proceso de conflicto colectivo; afecta a un grupo de trabajadores/as del centro de trabajo CUT que prestan servicios en la actividad de limpieza objeto de subrogación a la empresa entrante demandada, y que realizan jornadas semanales de lunes a viernes o de lunes a sábados. Así mismo, la cuestión controvertida es de naturaleza jurídica, afecta al grupo genérico de trabajadores/as antes referido, en concreto versa sobre la aplicación del art. 23 del convenio colectivo referido a la jornada laboral máxima anual fijada en el propio convenio, y que afecta a los todos/as los/as trabajadores/as afectado por el convenio, y a la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la empresa saliente como se indica en la demanda, y a la que se refiere igualmente el propio convenio en el art. 14, mencionado también en la demanda, sobre la adscripción territorial, que no es otra cosa que la obligación de subrogación del personal impuesta por el convenio en los supuestos de cambio de contratista o de subcontratas y con los requisitos que se estableen en el mismo, y que implica, entre otras consecuencias, por determinación convencional igualmente, que "los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio".

Esta es la cuestión controvertida, cuestión jurídica común a todos los trabajadores/as mencionados de la plantilla de la empresa.

TERCERO.- DEMANDA. OPOSICIÓN EMPRESA.-El objeto del presente proceso de conflicto colectivo se contrae a la declaración del exceso de jornada de los/as trabajadores/as de limpieza del HUT en tanto que al trasladar la jornada semanal tipo de 39 h establecida en el convenio colectivo en su art. 24 a lo largo de todo el año hace que se produzca un exceso de jornada anual establecida en el art. 23 convenio colectivo de 1754 horas de trabajo efectivo, que se traduce en 33,5 horas anuales de exceso para los/as trabajadores/as con jornada de lunes a sábados y de 33,2 horas en jornadas de lunes a viernes, interesando la compensación en días de descanso correspondiente o bien que se retribuyan como horas extraordinarias realizadas a los largo del año 2024. Se alega la existencia de una condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas anteriores que han reconocido ese exceso de jornada y lo han compensado en días de descanso.

La empresa demandada, se opone, entiende que la mayor parte de los trabajadores no alcanza la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo como acredita la documental aportada, y que habría de analizarse caso por caso, y comprobar en cada trabajador que ha prestado o no servicios y durante cuántas horas, y analizar las compensaciones de jornada, el régimen de descanso, las ausencias injustificadas, la situaciones de incapacidad temporal, las reducciones de jornada, interesando la desestimación de la demanda, al no cumplirse el exceso de jornada pretendido.

El sindicato codemandado UGT se adhiere a la pretensión de la demanda, lo que supone un allanamiento a la demanda ( art. 21 de la LEC).

CUARTO.- CONDICION MÁS BENEFICIOSA. JURISPRUDENCIA.-Resulta en este caso, plenamente de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa: la sentencia STS/IV de 13-octubre-2011 (rec. 54/2011): "Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 (RJ 2011, 6393) -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala -entre otras, SSTS. de 21/11/2006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ): "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea."

Y en la sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso casación 143/2015 ), sobre aplicación de la "condición más beneficiosa" en el sector público, con cita de doctrina del Pleno en sentencias (2) de 25 de junio de 2014 (recursos 1885/2013 y 1994/2012 ), hemos reconocido su validez -contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia, en uno de sus razonamientos-, si bien en determinadas condiciones, tras recordar la síntesis que efectuamos en sentencia de 24 noviembre 2014 (RJ 2015, 25)(recurso. 317/2013 ): "Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo".

La demanda tiene favorable acogida. Por la parte demandante se ha acreditado la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la anterior o anteriores empresas salientes como se sostiene en la demanda ( art. 217.2 LEC) . La testifical de Jose Miguel sindicalista de CCOO encargado de la elaboración del calendario anual y de calcular la jornada anual, y de Carlos Alberto, que fue encargado en el Hospital hasta el año 2021, dan cuenta de la existencia de dicha forma de proceder por las empresas precedentes en la contrata y/ adjudicación; afirman que el calendario se negociaba entre los sindicatos y la empresa y que al final del año se calculaba la jornada realizada y teniendo en cuenta la máxima anual fijada en el convenio de 1754 horas de trabajo efectivo y las realizadas, con distinción de si se trataba de jornada de lunes a viernes o de lunes a sábados, se determinaba la diferencia y que el exceso se trasladaba a la empresa, que reconocía las horas en exceso trabajadas, en días de descanso, considerando dicha forma de calcular la jornada y el tiempo realizado, en la explicación que ha dado en el juicio y que se materializa en la documental 6 aportada, lógica, razonable y respondiendo a las máximas de experiencia.

Así, el primero de ellos Jose Miguel ha declarado que en el antiguo hospital de Toledo había un exceso de jornada para el sector limpieza, y en el nuevo, las empresas anteriores, las dos que hubo las han ido dando el exceso de jornada, en todos los casos, se da exceso de jornada, lo hacen centro por centro, ...en todos los sectores ...tienen también exceso y aparece publicado en el calendario laboral y en BP, porque el número total de horas anuales no es número primo de la jornada de 39 horas, ...las fiestas que caen en sábado...y luego tienen cada servicio específico..., que lo hace al final de año, que lo pasa a todos los delegados, para que sepan el año ese los días...no todo el mundo tiene la misma la jornada y la casuística de cada trabajador, depende de los días laborales, de los festivos,... exhibido el documento 6 los días laborales...que lo hace todos los años...que todos les meses coge los días laborales, los suma quita las 22 laborales de vacaciones, ... Coge los días laborales, no cuenta las fiestas las suma resta las vacaciones y le esta y le da el número de días, hay empresa que se acuerda trimestralmente un día o cuatrimestralmente un día ...y en otras lo piden al final de año,.,.. que es un tema de exceso como en todos los convenios,

Que la IT al final no va a devolver, que le parece ilógico que no va a duplicar la jornada diaria por haber estado de baja...que la gente que ha tenido la IT no va a devolver la jornada anual,...que en tema de reducción de jornada, el exceso es el mismo, es una parte proporcional, ...otra cosa es que la reducción se acordara caso puntual, en acumularlo en jornada o en días, y se quita días, ahí habría que echar cuentas, es una proporcionalidad, un porcentaje, ...la solicita para que la empresa las compense en días libres. ...Si las bajas o los permisos retribuidos...el cálculo es anual y hay exceso... si una persona está todo el año de baja no le pide el exceso, ....si no ha ido a trabajar no lo ha generado,...si pacta el calendario antes de que se realice, como caiga ha caído, como los permisos retribuidos puede tener un permiso retribuido de fallecimiento y pillarme de vacaciones pues lo he perdido ..., no lo voy a pedir, ...que las empresas no le suelen poner ninguna, ningún problema, porque el cálculo al final lo hacen ....que todos los sectores ...que tienen jornada anual tienen exceso....que si ha estado tres meses de baja ha surgido, el exceso es el mismo, ...siempre se ha dado a todos lo mismo, no ha habido distinción, porque haya estado un trabajador un día de baja o cuatro, otra cosa es que como hace el cálculo en diciembre o en octubre o noviembre o a finales de año, puede ser que ese trabajador si ha estado de baja en ese último trimestre del año ...pues no lo pida, porque lógicamente ya cambian de año, pero si ha estado de baja a primeros de año como el cálculo siempre es al final, la empresa siempre lo ha venido dando, todas.

El encargado Carlos Alberto, ha declarado que ha trabajado para el Hospital de Toledo hasta el 2021 que era encargado, que como encargado hacía los cuadrantes de las personas de los hospitales, que siempre daba exceso de jornada a los trabajadores siempre, ...que también ha trabajado con ISS que también los daba como exceso de jornada, , que le decía la empresa y el sindicato que tenía que dar tres días, cuatro horas o tres horas depende..., que daban exceso de jornada, que cuando sacaban las horas te lo decían.

Que podía variar una hora, de tres a cuatro, depende, que se calculaba cada año concreto, que se negociaba entre la empresa y el sindicato, que todos los que tenían jornada completa sí, aunque hubiera estado de baja o hubiera faltado a trabajar.

Por tanto, lo declarado por los dos testigos acredita que las empresas precedentes reconocían a todos/as los/as trabajadores/as que realizaban la jornada semanal, bien de lunes a viernes, bien de lunes a sábados, de 39 horas, los días libres correspondientes al exceso de jornada realizada y que excedía de la jornada máxima anual de 1754 horas de trabajo efectivo, sin tener en cuenta la situación de IT que, legalmente no tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo ( art. 45.1 c ) ET), pero que se ha venido computando como tal, sin hacer distinción, porque como ha declarado el testigo Jose Miguel el cálculo se hacía al final en los meses de octubre a diciembre, y la empresa siempre lo había venido dando, con la salvedad de que se trate de una baja en la mayor parte del año. Es decir, la empresa reconocía que la situación de IT consumía tiempo de trabajo, en tanto que el empresario no puede hacer recuperar al trabajador en jornadas o en horarios distintos, el tiempo de tiempo de trabajo consumido en la IT, pese a que legalmente no tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo, con la excepción del trabajador/a que hubiera permanecido en situación de IT en la mayor parte del año, por razones lógicas, por cuanto no puede computársele exceso alguno de jornada anual.

Ahora bien, este mismo planteamiento y situación fáctica consentida y reconocida como más beneficiosa por la empresa de compensación de los días de exceso de jornada como días de descanso, no puede servir para interesar con carácter alternativo el abono del exceso de jornada, como horas extraordinarias, por cuanto el proceder de la empresa como condición más beneficiosa, no se ha concretado en reconocimiento de los días de exceso como horas extras ( art. 35 ET y art. 39 convenio colectivo), ni de la prueba practicada por la demandante se ha acreditado que la empresa o empresas precedentes hayan retribuido el exceso de jornada así computada, como horas extraordinarias.

La empresa se opone a la existencia de dicha condición más beneficiosa, y ha realizado el cálculo de la jornada teniendo en cuenta la situación individualizada de cada trabajador y de una forma que puede calificarse restrictiva; se toma la hora de fichaje, no teniendo esta forma de cálculo una previsión ni legal ni convencional ( art. 34 ET y art. 23 convenio colectivo), y los cuadrantes que elabora la empresa, conforme ha declarado la testigo de la empresa Irene, gestora laboral, que además se ha referido a un acuerdo firmado con la empresa anterior. Concretamente ha declarado que hace la gestión de nóminas, contratación, ...control de IT...elabora nóminas...que no todos los trabajadores que prestan servicios tiene una jornada de 39 horas a la semana, que los que lo hacen con esa jornada forman grupos diferentes, con distribución horaria diferente, turnos diferentes, ...que no todos tienen el mismo régimen de descanso...que hay un acuerdo que tenían firmado con una empresa anterior que los que vienen de un hospital el Virgen de la Salud, que se cerró, ...que se hizo el HUT y ese personal fue trasladado y que ellos tenían unos acuerdos concretos que son diferentes al resto, al que está contratado, que los horarios de entrada y salida no son los mismos, que las jornadas constan en los cuadrantes, que durante el año 2024 se elaboran unos cuadrantes iniciales ...pero después eso se modifica porque existe eventualidades, permisos retribuidos, asuntos propios enfermedades de familiares, ...que eso se va actualizando, que hay trabajadores con conciliación...que con la solicitud del sindicato o de los trabajadores se comprueba cunado presenta un solicitud o reclamación ...se mira se atiende y se le da respuesta, se hace en atención al registro de jornada y cuadrantes, ...que no hay exceso de jornada genérico, que no exactamente a veces no se llega a cumplir las 39 horas semanales...que la jornada efectiva varía, que hay que mirar trabajador de forma individualizada. ...el documento n º 5 el registro de jornada, son los fichajes de registro de jornada, ue ...el registro empieza a contar desde que pasa la tarjeta, ...el trabajador registra la tarjeta

Que lleva trabajando desde la subrogación 1-12-2020 a 2022, que cuando les deniega el exceso de jornada, si se tiene en cuenta para el exceso los permisos retribuidos, lo que no hace es restar, solo se quita los días libres, los días que libran, ...por otro lado se hace sobre por el cuadrante anual... que por un lado se comprueba el fichaje y en segundo lugar el cuadrante o la situación real de cada trabajador, que es el que contabilizan, lo que cuenta es la situación real de cada trabajador, con traslación a la documental aportada por la empresa (documental 1 a 5) y que arroja un resultado ínfimo de exceso de jornada, contradictorios según el cálculo se haga por el cuadrante (muestreo, 1, 2) y el registro de jornada (5), cálculo del que no resulta una explicación razonable teniendo en cuenta los dos parámetros que se dicen utilizados, y por lo demás ajeno a la condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas salientes.

Por lo razonado y expuesto, procede la estimación de la demanda en su pretensión de declarar el exceso de jornada realizada por los/as trabajadores/as y la condena de la empresa a abonar dichos días como días de descanso, en los términos que han quedado expuestos ut supra.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LJS contra la presente sentencia procede interponer recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes

En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

Dos. En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- PRUEBA.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal social, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes y de la testifical practicada, como se hace constar en cada hecho probado.

SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCESO. INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.-El art. 153.1 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción social (LRLS), establece:

Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley.

En relación con este precepto la STS/IV de fecha 6 de junio de 2001 recuerda que: «hay que tener en cuenta que la Sala ha establecido con reiteración(sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad y

2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros o como un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general.

Así mismo, como dice la STS/IV de 21.11.2001 rec. 1171/2001, «las sentencias dictadas en procesos de conflictos colectivos son, normalmente, declarativas y de eficacia cuasinormativa ( sentencias, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo del Tribunal Constitucional y del TS/IV de 21 de diciembre de 1990 rec. 744/1990, 27 de enero de 1995 rec. 1198/1994) sin posibilidad, en consecuencia, de su directa ejecución( sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8818) rec. 2629/1991 y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10067) rec. 515/1992), si bien, y como es obvio, los pronunciamientos contenidos en aquéllas constituyen la base o soporte para que los beneficiarios, en caso de no cumplirse voluntariamente las consecuencias que se derivan de dichas decisiones, insten, en un proceso ordinario, individual o plural, un pronunciamiento condenatorio, previa determinación de los términos (no genéricos, sino específicos) en que, según sus pretensiones, debe emitirse el fallo.

Y se les viene atribuyendo la naturaleza de declarativas a dichas sentencias, porque, como se desprende del transcrito art. 151.1 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , la finalidad del proceso de conflictos colectivos es, fundamentalmente, la de dirimir, con carácter general, es decir, en relación con un grupo genérico de trabajadores, las controversias suscitadas en orden a la determinación, alcance y sentido de la norma -legal o convencional- o de una decisión o práctica empresarial (interpretación) y de sus consecuencias jurídicas (aplicación), pero, respecto de éstas, la decisión se adopta, aunque pueda tratarse de pretensiones muy concretas, no para cada uno de los interesados individualmente considerados, sino con una dimensión amplia, al tenerlos en consideración como sujeto colectivo. De aquí que en esta clase de procesos se excluya -siendo esto la tónica general- la controversia sobre los hechos, es decir, sobra la existencia o no de las circunstancias concretas que hacen subsumible el caso individualizado en el supuesto resuelto con carácter general; siendo preciso, por ello, cuando se trata de la aplicación a cada uno de los integrantes de dicho colectivo, la justificación individualizada de la concurrencia de aquellas que condicionan la efectividad de la resolución judicial emitida en dicho proceso, lo cual, exige, como queda dicho, la apertura de otro proceso.

Mas el carácter declarativo de dichas sentencias no excluye, como se desprende de los arts. 158.2 y 301 y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo (RTC 1988, 92) ), que puedan, en algún supuesto excepcional, ser condenatorias y, en consecuencia, directamente ejecutables.

Lo más y normal y frecuente es que los pronunciamientos de las sentencias recaídas en procesos de conflicto colectivo sean de carácter declarativo, no es posible eliminar totalmente de las mismas los pronunciamientos de condena, dado que en supuestos contados cabe que el fallo de tales sentencias tenga contenido condenatorio. La sentencia de esta Sala de 28 de junio del 2006 (rec. núm. 75/2005 ), siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1996, de 12 de noviembre , ha declarado que «es perfectamente posible y admisible ejercitar pretensiones de condena en un conflicto colectivo», si bien puntualiza «que lo que no resulta procedente... es la condena al abono de una cantidad... ni siquiera cuando la misma esté falta de concreción e individualización, dado que, como se ha razonado, la pretensión de condena en el proceso colectivo tiene que respetar la exigencia de generalidad que es propia del objeto de esta modalidad procesal». A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre del 2001 (rec. núm. 1081/2001) precisó que «la sentencia colectiva es normalmente una sentencia meramente declarativa y sólo excepcionalmente puede ser una sentencia de condena», explicando a continuación que «ésto es así, porque el proceso colectivo tiene por objeto una pretensión que afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores y, por ello, sólo cuando ese interés se presente como indivisible, es decir, como no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros puede dar lugar a una sentencia de condena, en la medida en que ésta es capaz de satisfacer ese interés mediante un pronunciamiento que establece para el demandado una obligación ya definida en todos sus elementos y, por tanto, ejecutable.

La empresa alega con carácter previo la inadecuación del procedimiento pues no se está ante un conflicto colectivo, sino ante un conflicto plural, al faltar el requisito objetivo y el subjetivo, pues se alega que no afectaría a un grupo genérico de trabajadores, pues no se puede reconocer un exceso de jornada genérico, sino que habría que atenderse a la situación concreta de cada trabajador, y a la jornada realizada en cómputo anual por cada trabajador, con mención de la jurisprudencia de la sala cuarta del TS recogida en la STS, Sala Cuarta 127/2020, de 11 de febrero.

La excepción se desestima. La pretensión ejercitada en la demanda reúne los requisitos antes enumerados para ser considerada pretensión propia de un proceso de conflicto colectivo; afecta a un grupo de trabajadores/as del centro de trabajo CUT que prestan servicios en la actividad de limpieza objeto de subrogación a la empresa entrante demandada, y que realizan jornadas semanales de lunes a viernes o de lunes a sábados. Así mismo, la cuestión controvertida es de naturaleza jurídica, afecta al grupo genérico de trabajadores/as antes referido, en concreto versa sobre la aplicación del art. 23 del convenio colectivo referido a la jornada laboral máxima anual fijada en el propio convenio, y que afecta a los todos/as los/as trabajadores/as afectado por el convenio, y a la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la empresa saliente como se indica en la demanda, y a la que se refiere igualmente el propio convenio en el art. 14, mencionado también en la demanda, sobre la adscripción territorial, que no es otra cosa que la obligación de subrogación del personal impuesta por el convenio en los supuestos de cambio de contratista o de subcontratas y con los requisitos que se estableen en el mismo, y que implica, entre otras consecuencias, por determinación convencional igualmente, que "los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio".

Esta es la cuestión controvertida, cuestión jurídica común a todos los trabajadores/as mencionados de la plantilla de la empresa.

TERCERO.- DEMANDA. OPOSICIÓN EMPRESA.-El objeto del presente proceso de conflicto colectivo se contrae a la declaración del exceso de jornada de los/as trabajadores/as de limpieza del HUT en tanto que al trasladar la jornada semanal tipo de 39 h establecida en el convenio colectivo en su art. 24 a lo largo de todo el año hace que se produzca un exceso de jornada anual establecida en el art. 23 convenio colectivo de 1754 horas de trabajo efectivo, que se traduce en 33,5 horas anuales de exceso para los/as trabajadores/as con jornada de lunes a sábados y de 33,2 horas en jornadas de lunes a viernes, interesando la compensación en días de descanso correspondiente o bien que se retribuyan como horas extraordinarias realizadas a los largo del año 2024. Se alega la existencia de una condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas anteriores que han reconocido ese exceso de jornada y lo han compensado en días de descanso.

La empresa demandada, se opone, entiende que la mayor parte de los trabajadores no alcanza la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo como acredita la documental aportada, y que habría de analizarse caso por caso, y comprobar en cada trabajador que ha prestado o no servicios y durante cuántas horas, y analizar las compensaciones de jornada, el régimen de descanso, las ausencias injustificadas, la situaciones de incapacidad temporal, las reducciones de jornada, interesando la desestimación de la demanda, al no cumplirse el exceso de jornada pretendido.

El sindicato codemandado UGT se adhiere a la pretensión de la demanda, lo que supone un allanamiento a la demanda ( art. 21 de la LEC).

CUARTO.- CONDICION MÁS BENEFICIOSA. JURISPRUDENCIA.-Resulta en este caso, plenamente de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa: la sentencia STS/IV de 13-octubre-2011 (rec. 54/2011): "Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 (RJ 2011, 6393) -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala -entre otras, SSTS. de 21/11/2006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ): "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea."

Y en la sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso casación 143/2015 ), sobre aplicación de la "condición más beneficiosa" en el sector público, con cita de doctrina del Pleno en sentencias (2) de 25 de junio de 2014 (recursos 1885/2013 y 1994/2012 ), hemos reconocido su validez -contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia, en uno de sus razonamientos-, si bien en determinadas condiciones, tras recordar la síntesis que efectuamos en sentencia de 24 noviembre 2014 (RJ 2015, 25)(recurso. 317/2013 ): "Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo".

La demanda tiene favorable acogida. Por la parte demandante se ha acreditado la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la anterior o anteriores empresas salientes como se sostiene en la demanda ( art. 217.2 LEC) . La testifical de Jose Miguel sindicalista de CCOO encargado de la elaboración del calendario anual y de calcular la jornada anual, y de Carlos Alberto, que fue encargado en el Hospital hasta el año 2021, dan cuenta de la existencia de dicha forma de proceder por las empresas precedentes en la contrata y/ adjudicación; afirman que el calendario se negociaba entre los sindicatos y la empresa y que al final del año se calculaba la jornada realizada y teniendo en cuenta la máxima anual fijada en el convenio de 1754 horas de trabajo efectivo y las realizadas, con distinción de si se trataba de jornada de lunes a viernes o de lunes a sábados, se determinaba la diferencia y que el exceso se trasladaba a la empresa, que reconocía las horas en exceso trabajadas, en días de descanso, considerando dicha forma de calcular la jornada y el tiempo realizado, en la explicación que ha dado en el juicio y que se materializa en la documental 6 aportada, lógica, razonable y respondiendo a las máximas de experiencia.

Así, el primero de ellos Jose Miguel ha declarado que en el antiguo hospital de Toledo había un exceso de jornada para el sector limpieza, y en el nuevo, las empresas anteriores, las dos que hubo las han ido dando el exceso de jornada, en todos los casos, se da exceso de jornada, lo hacen centro por centro, ...en todos los sectores ...tienen también exceso y aparece publicado en el calendario laboral y en BP, porque el número total de horas anuales no es número primo de la jornada de 39 horas, ...las fiestas que caen en sábado...y luego tienen cada servicio específico..., que lo hace al final de año, que lo pasa a todos los delegados, para que sepan el año ese los días...no todo el mundo tiene la misma la jornada y la casuística de cada trabajador, depende de los días laborales, de los festivos,... exhibido el documento 6 los días laborales...que lo hace todos los años...que todos les meses coge los días laborales, los suma quita las 22 laborales de vacaciones, ... Coge los días laborales, no cuenta las fiestas las suma resta las vacaciones y le esta y le da el número de días, hay empresa que se acuerda trimestralmente un día o cuatrimestralmente un día ...y en otras lo piden al final de año,.,.. que es un tema de exceso como en todos los convenios,

Que la IT al final no va a devolver, que le parece ilógico que no va a duplicar la jornada diaria por haber estado de baja...que la gente que ha tenido la IT no va a devolver la jornada anual,...que en tema de reducción de jornada, el exceso es el mismo, es una parte proporcional, ...otra cosa es que la reducción se acordara caso puntual, en acumularlo en jornada o en días, y se quita días, ahí habría que echar cuentas, es una proporcionalidad, un porcentaje, ...la solicita para que la empresa las compense en días libres. ...Si las bajas o los permisos retribuidos...el cálculo es anual y hay exceso... si una persona está todo el año de baja no le pide el exceso, ....si no ha ido a trabajar no lo ha generado,...si pacta el calendario antes de que se realice, como caiga ha caído, como los permisos retribuidos puede tener un permiso retribuido de fallecimiento y pillarme de vacaciones pues lo he perdido ..., no lo voy a pedir, ...que las empresas no le suelen poner ninguna, ningún problema, porque el cálculo al final lo hacen ....que todos los sectores ...que tienen jornada anual tienen exceso....que si ha estado tres meses de baja ha surgido, el exceso es el mismo, ...siempre se ha dado a todos lo mismo, no ha habido distinción, porque haya estado un trabajador un día de baja o cuatro, otra cosa es que como hace el cálculo en diciembre o en octubre o noviembre o a finales de año, puede ser que ese trabajador si ha estado de baja en ese último trimestre del año ...pues no lo pida, porque lógicamente ya cambian de año, pero si ha estado de baja a primeros de año como el cálculo siempre es al final, la empresa siempre lo ha venido dando, todas.

El encargado Carlos Alberto, ha declarado que ha trabajado para el Hospital de Toledo hasta el 2021 que era encargado, que como encargado hacía los cuadrantes de las personas de los hospitales, que siempre daba exceso de jornada a los trabajadores siempre, ...que también ha trabajado con ISS que también los daba como exceso de jornada, , que le decía la empresa y el sindicato que tenía que dar tres días, cuatro horas o tres horas depende..., que daban exceso de jornada, que cuando sacaban las horas te lo decían.

Que podía variar una hora, de tres a cuatro, depende, que se calculaba cada año concreto, que se negociaba entre la empresa y el sindicato, que todos los que tenían jornada completa sí, aunque hubiera estado de baja o hubiera faltado a trabajar.

Por tanto, lo declarado por los dos testigos acredita que las empresas precedentes reconocían a todos/as los/as trabajadores/as que realizaban la jornada semanal, bien de lunes a viernes, bien de lunes a sábados, de 39 horas, los días libres correspondientes al exceso de jornada realizada y que excedía de la jornada máxima anual de 1754 horas de trabajo efectivo, sin tener en cuenta la situación de IT que, legalmente no tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo ( art. 45.1 c ) ET), pero que se ha venido computando como tal, sin hacer distinción, porque como ha declarado el testigo Jose Miguel el cálculo se hacía al final en los meses de octubre a diciembre, y la empresa siempre lo había venido dando, con la salvedad de que se trate de una baja en la mayor parte del año. Es decir, la empresa reconocía que la situación de IT consumía tiempo de trabajo, en tanto que el empresario no puede hacer recuperar al trabajador en jornadas o en horarios distintos, el tiempo de tiempo de trabajo consumido en la IT, pese a que legalmente no tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo, con la excepción del trabajador/a que hubiera permanecido en situación de IT en la mayor parte del año, por razones lógicas, por cuanto no puede computársele exceso alguno de jornada anual.

Ahora bien, este mismo planteamiento y situación fáctica consentida y reconocida como más beneficiosa por la empresa de compensación de los días de exceso de jornada como días de descanso, no puede servir para interesar con carácter alternativo el abono del exceso de jornada, como horas extraordinarias, por cuanto el proceder de la empresa como condición más beneficiosa, no se ha concretado en reconocimiento de los días de exceso como horas extras ( art. 35 ET y art. 39 convenio colectivo), ni de la prueba practicada por la demandante se ha acreditado que la empresa o empresas precedentes hayan retribuido el exceso de jornada así computada, como horas extraordinarias.

La empresa se opone a la existencia de dicha condición más beneficiosa, y ha realizado el cálculo de la jornada teniendo en cuenta la situación individualizada de cada trabajador y de una forma que puede calificarse restrictiva; se toma la hora de fichaje, no teniendo esta forma de cálculo una previsión ni legal ni convencional ( art. 34 ET y art. 23 convenio colectivo), y los cuadrantes que elabora la empresa, conforme ha declarado la testigo de la empresa Irene, gestora laboral, que además se ha referido a un acuerdo firmado con la empresa anterior. Concretamente ha declarado que hace la gestión de nóminas, contratación, ...control de IT...elabora nóminas...que no todos los trabajadores que prestan servicios tiene una jornada de 39 horas a la semana, que los que lo hacen con esa jornada forman grupos diferentes, con distribución horaria diferente, turnos diferentes, ...que no todos tienen el mismo régimen de descanso...que hay un acuerdo que tenían firmado con una empresa anterior que los que vienen de un hospital el Virgen de la Salud, que se cerró, ...que se hizo el HUT y ese personal fue trasladado y que ellos tenían unos acuerdos concretos que son diferentes al resto, al que está contratado, que los horarios de entrada y salida no son los mismos, que las jornadas constan en los cuadrantes, que durante el año 2024 se elaboran unos cuadrantes iniciales ...pero después eso se modifica porque existe eventualidades, permisos retribuidos, asuntos propios enfermedades de familiares, ...que eso se va actualizando, que hay trabajadores con conciliación...que con la solicitud del sindicato o de los trabajadores se comprueba cunado presenta un solicitud o reclamación ...se mira se atiende y se le da respuesta, se hace en atención al registro de jornada y cuadrantes, ...que no hay exceso de jornada genérico, que no exactamente a veces no se llega a cumplir las 39 horas semanales...que la jornada efectiva varía, que hay que mirar trabajador de forma individualizada. ...el documento n º 5 el registro de jornada, son los fichajes de registro de jornada, ue ...el registro empieza a contar desde que pasa la tarjeta, ...el trabajador registra la tarjeta

Que lleva trabajando desde la subrogación 1-12-2020 a 2022, que cuando les deniega el exceso de jornada, si se tiene en cuenta para el exceso los permisos retribuidos, lo que no hace es restar, solo se quita los días libres, los días que libran, ...por otro lado se hace sobre por el cuadrante anual... que por un lado se comprueba el fichaje y en segundo lugar el cuadrante o la situación real de cada trabajador, que es el que contabilizan, lo que cuenta es la situación real de cada trabajador, con traslación a la documental aportada por la empresa (documental 1 a 5) y que arroja un resultado ínfimo de exceso de jornada, contradictorios según el cálculo se haga por el cuadrante (muestreo, 1, 2) y el registro de jornada (5), cálculo del que no resulta una explicación razonable teniendo en cuenta los dos parámetros que se dicen utilizados, y por lo demás ajeno a la condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas salientes.

Por lo razonado y expuesto, procede la estimación de la demanda en su pretensión de declarar el exceso de jornada realizada por los/as trabajadores/as y la condena de la empresa a abonar dichos días como días de descanso, en los términos que han quedado expuestos ut supra.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LJS contra la presente sentencia procede interponer recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes

En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

Dos. En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- PRUEBA.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal social, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes y de la testifical practicada, como se hace constar en cada hecho probado.

SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCESO. INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.-El art. 153.1 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción social (LRLS), establece:

Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley.

En relación con este precepto la STS/IV de fecha 6 de junio de 2001 recuerda que: «hay que tener en cuenta que la Sala ha establecido con reiteración(sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad y

2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros o como un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general.

Así mismo, como dice la STS/IV de 21.11.2001 rec. 1171/2001, «las sentencias dictadas en procesos de conflictos colectivos son, normalmente, declarativas y de eficacia cuasinormativa ( sentencias, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo del Tribunal Constitucional y del TS/IV de 21 de diciembre de 1990 rec. 744/1990, 27 de enero de 1995 rec. 1198/1994) sin posibilidad, en consecuencia, de su directa ejecución( sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8818) rec. 2629/1991 y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10067) rec. 515/1992), si bien, y como es obvio, los pronunciamientos contenidos en aquéllas constituyen la base o soporte para que los beneficiarios, en caso de no cumplirse voluntariamente las consecuencias que se derivan de dichas decisiones, insten, en un proceso ordinario, individual o plural, un pronunciamiento condenatorio, previa determinación de los términos (no genéricos, sino específicos) en que, según sus pretensiones, debe emitirse el fallo.

Y se les viene atribuyendo la naturaleza de declarativas a dichas sentencias, porque, como se desprende del transcrito art. 151.1 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , la finalidad del proceso de conflictos colectivos es, fundamentalmente, la de dirimir, con carácter general, es decir, en relación con un grupo genérico de trabajadores, las controversias suscitadas en orden a la determinación, alcance y sentido de la norma -legal o convencional- o de una decisión o práctica empresarial (interpretación) y de sus consecuencias jurídicas (aplicación), pero, respecto de éstas, la decisión se adopta, aunque pueda tratarse de pretensiones muy concretas, no para cada uno de los interesados individualmente considerados, sino con una dimensión amplia, al tenerlos en consideración como sujeto colectivo. De aquí que en esta clase de procesos se excluya -siendo esto la tónica general- la controversia sobre los hechos, es decir, sobra la existencia o no de las circunstancias concretas que hacen subsumible el caso individualizado en el supuesto resuelto con carácter general; siendo preciso, por ello, cuando se trata de la aplicación a cada uno de los integrantes de dicho colectivo, la justificación individualizada de la concurrencia de aquellas que condicionan la efectividad de la resolución judicial emitida en dicho proceso, lo cual, exige, como queda dicho, la apertura de otro proceso.

Mas el carácter declarativo de dichas sentencias no excluye, como se desprende de los arts. 158.2 y 301 y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo (RTC 1988, 92) ), que puedan, en algún supuesto excepcional, ser condenatorias y, en consecuencia, directamente ejecutables.

Lo más y normal y frecuente es que los pronunciamientos de las sentencias recaídas en procesos de conflicto colectivo sean de carácter declarativo, no es posible eliminar totalmente de las mismas los pronunciamientos de condena, dado que en supuestos contados cabe que el fallo de tales sentencias tenga contenido condenatorio. La sentencia de esta Sala de 28 de junio del 2006 (rec. núm. 75/2005 ), siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1996, de 12 de noviembre , ha declarado que «es perfectamente posible y admisible ejercitar pretensiones de condena en un conflicto colectivo», si bien puntualiza «que lo que no resulta procedente... es la condena al abono de una cantidad... ni siquiera cuando la misma esté falta de concreción e individualización, dado que, como se ha razonado, la pretensión de condena en el proceso colectivo tiene que respetar la exigencia de generalidad que es propia del objeto de esta modalidad procesal». A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre del 2001 (rec. núm. 1081/2001) precisó que «la sentencia colectiva es normalmente una sentencia meramente declarativa y sólo excepcionalmente puede ser una sentencia de condena», explicando a continuación que «ésto es así, porque el proceso colectivo tiene por objeto una pretensión que afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores y, por ello, sólo cuando ese interés se presente como indivisible, es decir, como no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros puede dar lugar a una sentencia de condena, en la medida en que ésta es capaz de satisfacer ese interés mediante un pronunciamiento que establece para el demandado una obligación ya definida en todos sus elementos y, por tanto, ejecutable.

La empresa alega con carácter previo la inadecuación del procedimiento pues no se está ante un conflicto colectivo, sino ante un conflicto plural, al faltar el requisito objetivo y el subjetivo, pues se alega que no afectaría a un grupo genérico de trabajadores, pues no se puede reconocer un exceso de jornada genérico, sino que habría que atenderse a la situación concreta de cada trabajador, y a la jornada realizada en cómputo anual por cada trabajador, con mención de la jurisprudencia de la sala cuarta del TS recogida en la STS, Sala Cuarta 127/2020, de 11 de febrero.

La excepción se desestima. La pretensión ejercitada en la demanda reúne los requisitos antes enumerados para ser considerada pretensión propia de un proceso de conflicto colectivo; afecta a un grupo de trabajadores/as del centro de trabajo CUT que prestan servicios en la actividad de limpieza objeto de subrogación a la empresa entrante demandada, y que realizan jornadas semanales de lunes a viernes o de lunes a sábados. Así mismo, la cuestión controvertida es de naturaleza jurídica, afecta al grupo genérico de trabajadores/as antes referido, en concreto versa sobre la aplicación del art. 23 del convenio colectivo referido a la jornada laboral máxima anual fijada en el propio convenio, y que afecta a los todos/as los/as trabajadores/as afectado por el convenio, y a la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la empresa saliente como se indica en la demanda, y a la que se refiere igualmente el propio convenio en el art. 14, mencionado también en la demanda, sobre la adscripción territorial, que no es otra cosa que la obligación de subrogación del personal impuesta por el convenio en los supuestos de cambio de contratista o de subcontratas y con los requisitos que se estableen en el mismo, y que implica, entre otras consecuencias, por determinación convencional igualmente, que "los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio".

Esta es la cuestión controvertida, cuestión jurídica común a todos los trabajadores/as mencionados de la plantilla de la empresa.

TERCERO.- DEMANDA. OPOSICIÓN EMPRESA.-El objeto del presente proceso de conflicto colectivo se contrae a la declaración del exceso de jornada de los/as trabajadores/as de limpieza del HUT en tanto que al trasladar la jornada semanal tipo de 39 h establecida en el convenio colectivo en su art. 24 a lo largo de todo el año hace que se produzca un exceso de jornada anual establecida en el art. 23 convenio colectivo de 1754 horas de trabajo efectivo, que se traduce en 33,5 horas anuales de exceso para los/as trabajadores/as con jornada de lunes a sábados y de 33,2 horas en jornadas de lunes a viernes, interesando la compensación en días de descanso correspondiente o bien que se retribuyan como horas extraordinarias realizadas a los largo del año 2024. Se alega la existencia de una condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas anteriores que han reconocido ese exceso de jornada y lo han compensado en días de descanso.

La empresa demandada, se opone, entiende que la mayor parte de los trabajadores no alcanza la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo como acredita la documental aportada, y que habría de analizarse caso por caso, y comprobar en cada trabajador que ha prestado o no servicios y durante cuántas horas, y analizar las compensaciones de jornada, el régimen de descanso, las ausencias injustificadas, la situaciones de incapacidad temporal, las reducciones de jornada, interesando la desestimación de la demanda, al no cumplirse el exceso de jornada pretendido.

El sindicato codemandado UGT se adhiere a la pretensión de la demanda, lo que supone un allanamiento a la demanda ( art. 21 de la LEC).

CUARTO.- CONDICION MÁS BENEFICIOSA. JURISPRUDENCIA.-Resulta en este caso, plenamente de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa: la sentencia STS/IV de 13-octubre-2011 (rec. 54/2011): "Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 (RJ 2011, 6393) -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala -entre otras, SSTS. de 21/11/2006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ): "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea."

Y en la sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso casación 143/2015 ), sobre aplicación de la "condición más beneficiosa" en el sector público, con cita de doctrina del Pleno en sentencias (2) de 25 de junio de 2014 (recursos 1885/2013 y 1994/2012 ), hemos reconocido su validez -contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia, en uno de sus razonamientos-, si bien en determinadas condiciones, tras recordar la síntesis que efectuamos en sentencia de 24 noviembre 2014 (RJ 2015, 25)(recurso. 317/2013 ): "Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo".

La demanda tiene favorable acogida. Por la parte demandante se ha acreditado la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la anterior o anteriores empresas salientes como se sostiene en la demanda ( art. 217.2 LEC) . La testifical de Jose Miguel sindicalista de CCOO encargado de la elaboración del calendario anual y de calcular la jornada anual, y de Carlos Alberto, que fue encargado en el Hospital hasta el año 2021, dan cuenta de la existencia de dicha forma de proceder por las empresas precedentes en la contrata y/ adjudicación; afirman que el calendario se negociaba entre los sindicatos y la empresa y que al final del año se calculaba la jornada realizada y teniendo en cuenta la máxima anual fijada en el convenio de 1754 horas de trabajo efectivo y las realizadas, con distinción de si se trataba de jornada de lunes a viernes o de lunes a sábados, se determinaba la diferencia y que el exceso se trasladaba a la empresa, que reconocía las horas en exceso trabajadas, en días de descanso, considerando dicha forma de calcular la jornada y el tiempo realizado, en la explicación que ha dado en el juicio y que se materializa en la documental 6 aportada, lógica, razonable y respondiendo a las máximas de experiencia.

Así, el primero de ellos Jose Miguel ha declarado que en el antiguo hospital de Toledo había un exceso de jornada para el sector limpieza, y en el nuevo, las empresas anteriores, las dos que hubo las han ido dando el exceso de jornada, en todos los casos, se da exceso de jornada, lo hacen centro por centro, ...en todos los sectores ...tienen también exceso y aparece publicado en el calendario laboral y en BP, porque el número total de horas anuales no es número primo de la jornada de 39 horas, ...las fiestas que caen en sábado...y luego tienen cada servicio específico..., que lo hace al final de año, que lo pasa a todos los delegados, para que sepan el año ese los días...no todo el mundo tiene la misma la jornada y la casuística de cada trabajador, depende de los días laborales, de los festivos,... exhibido el documento 6 los días laborales...que lo hace todos los años...que todos les meses coge los días laborales, los suma quita las 22 laborales de vacaciones, ... Coge los días laborales, no cuenta las fiestas las suma resta las vacaciones y le esta y le da el número de días, hay empresa que se acuerda trimestralmente un día o cuatrimestralmente un día ...y en otras lo piden al final de año,.,.. que es un tema de exceso como en todos los convenios,

Que la IT al final no va a devolver, que le parece ilógico que no va a duplicar la jornada diaria por haber estado de baja...que la gente que ha tenido la IT no va a devolver la jornada anual,...que en tema de reducción de jornada, el exceso es el mismo, es una parte proporcional, ...otra cosa es que la reducción se acordara caso puntual, en acumularlo en jornada o en días, y se quita días, ahí habría que echar cuentas, es una proporcionalidad, un porcentaje, ...la solicita para que la empresa las compense en días libres. ...Si las bajas o los permisos retribuidos...el cálculo es anual y hay exceso... si una persona está todo el año de baja no le pide el exceso, ....si no ha ido a trabajar no lo ha generado,...si pacta el calendario antes de que se realice, como caiga ha caído, como los permisos retribuidos puede tener un permiso retribuido de fallecimiento y pillarme de vacaciones pues lo he perdido ..., no lo voy a pedir, ...que las empresas no le suelen poner ninguna, ningún problema, porque el cálculo al final lo hacen ....que todos los sectores ...que tienen jornada anual tienen exceso....que si ha estado tres meses de baja ha surgido, el exceso es el mismo, ...siempre se ha dado a todos lo mismo, no ha habido distinción, porque haya estado un trabajador un día de baja o cuatro, otra cosa es que como hace el cálculo en diciembre o en octubre o noviembre o a finales de año, puede ser que ese trabajador si ha estado de baja en ese último trimestre del año ...pues no lo pida, porque lógicamente ya cambian de año, pero si ha estado de baja a primeros de año como el cálculo siempre es al final, la empresa siempre lo ha venido dando, todas.

El encargado Carlos Alberto, ha declarado que ha trabajado para el Hospital de Toledo hasta el 2021 que era encargado, que como encargado hacía los cuadrantes de las personas de los hospitales, que siempre daba exceso de jornada a los trabajadores siempre, ...que también ha trabajado con ISS que también los daba como exceso de jornada, , que le decía la empresa y el sindicato que tenía que dar tres días, cuatro horas o tres horas depende..., que daban exceso de jornada, que cuando sacaban las horas te lo decían.

Que podía variar una hora, de tres a cuatro, depende, que se calculaba cada año concreto, que se negociaba entre la empresa y el sindicato, que todos los que tenían jornada completa sí, aunque hubiera estado de baja o hubiera faltado a trabajar.

Por tanto, lo declarado por los dos testigos acredita que las empresas precedentes reconocían a todos/as los/as trabajadores/as que realizaban la jornada semanal, bien de lunes a viernes, bien de lunes a sábados, de 39 horas, los días libres correspondientes al exceso de jornada realizada y que excedía de la jornada máxima anual de 1754 horas de trabajo efectivo, sin tener en cuenta la situación de IT que, legalmente no tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo ( art. 45.1 c ) ET), pero que se ha venido computando como tal, sin hacer distinción, porque como ha declarado el testigo Jose Miguel el cálculo se hacía al final en los meses de octubre a diciembre, y la empresa siempre lo había venido dando, con la salvedad de que se trate de una baja en la mayor parte del año. Es decir, la empresa reconocía que la situación de IT consumía tiempo de trabajo, en tanto que el empresario no puede hacer recuperar al trabajador en jornadas o en horarios distintos, el tiempo de tiempo de trabajo consumido en la IT, pese a que legalmente no tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo, con la excepción del trabajador/a que hubiera permanecido en situación de IT en la mayor parte del año, por razones lógicas, por cuanto no puede computársele exceso alguno de jornada anual.

Ahora bien, este mismo planteamiento y situación fáctica consentida y reconocida como más beneficiosa por la empresa de compensación de los días de exceso de jornada como días de descanso, no puede servir para interesar con carácter alternativo el abono del exceso de jornada, como horas extraordinarias, por cuanto el proceder de la empresa como condición más beneficiosa, no se ha concretado en reconocimiento de los días de exceso como horas extras ( art. 35 ET y art. 39 convenio colectivo), ni de la prueba practicada por la demandante se ha acreditado que la empresa o empresas precedentes hayan retribuido el exceso de jornada así computada, como horas extraordinarias.

La empresa se opone a la existencia de dicha condición más beneficiosa, y ha realizado el cálculo de la jornada teniendo en cuenta la situación individualizada de cada trabajador y de una forma que puede calificarse restrictiva; se toma la hora de fichaje, no teniendo esta forma de cálculo una previsión ni legal ni convencional ( art. 34 ET y art. 23 convenio colectivo), y los cuadrantes que elabora la empresa, conforme ha declarado la testigo de la empresa Irene, gestora laboral, que además se ha referido a un acuerdo firmado con la empresa anterior. Concretamente ha declarado que hace la gestión de nóminas, contratación, ...control de IT...elabora nóminas...que no todos los trabajadores que prestan servicios tiene una jornada de 39 horas a la semana, que los que lo hacen con esa jornada forman grupos diferentes, con distribución horaria diferente, turnos diferentes, ...que no todos tienen el mismo régimen de descanso...que hay un acuerdo que tenían firmado con una empresa anterior que los que vienen de un hospital el Virgen de la Salud, que se cerró, ...que se hizo el HUT y ese personal fue trasladado y que ellos tenían unos acuerdos concretos que son diferentes al resto, al que está contratado, que los horarios de entrada y salida no son los mismos, que las jornadas constan en los cuadrantes, que durante el año 2024 se elaboran unos cuadrantes iniciales ...pero después eso se modifica porque existe eventualidades, permisos retribuidos, asuntos propios enfermedades de familiares, ...que eso se va actualizando, que hay trabajadores con conciliación...que con la solicitud del sindicato o de los trabajadores se comprueba cunado presenta un solicitud o reclamación ...se mira se atiende y se le da respuesta, se hace en atención al registro de jornada y cuadrantes, ...que no hay exceso de jornada genérico, que no exactamente a veces no se llega a cumplir las 39 horas semanales...que la jornada efectiva varía, que hay que mirar trabajador de forma individualizada. ...el documento n º 5 el registro de jornada, son los fichajes de registro de jornada, ue ...el registro empieza a contar desde que pasa la tarjeta, ...el trabajador registra la tarjeta

Que lleva trabajando desde la subrogación 1-12-2020 a 2022, que cuando les deniega el exceso de jornada, si se tiene en cuenta para el exceso los permisos retribuidos, lo que no hace es restar, solo se quita los días libres, los días que libran, ...por otro lado se hace sobre por el cuadrante anual... que por un lado se comprueba el fichaje y en segundo lugar el cuadrante o la situación real de cada trabajador, que es el que contabilizan, lo que cuenta es la situación real de cada trabajador, con traslación a la documental aportada por la empresa (documental 1 a 5) y que arroja un resultado ínfimo de exceso de jornada, contradictorios según el cálculo se haga por el cuadrante (muestreo, 1, 2) y el registro de jornada (5), cálculo del que no resulta una explicación razonable teniendo en cuenta los dos parámetros que se dicen utilizados, y por lo demás ajeno a la condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas salientes.

Por lo razonado y expuesto, procede la estimación de la demanda en su pretensión de declarar el exceso de jornada realizada por los/as trabajadores/as y la condena de la empresa a abonar dichos días como días de descanso, en los términos que han quedado expuestos ut supra.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LJS contra la presente sentencia procede interponer recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes

En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

Dos. En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- PRUEBA.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal social, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes y de la testifical practicada, como se hace constar en cada hecho probado.

SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCESO. INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.-El art. 153.1 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción social (LRLS), establece:

Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley.

En relación con este precepto la STS/IV de fecha 6 de junio de 2001 recuerda que: «hay que tener en cuenta que la Sala ha establecido con reiteración(sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad y

2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros o como un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general.

Así mismo, como dice la STS/IV de 21.11.2001 rec. 1171/2001, «las sentencias dictadas en procesos de conflictos colectivos son, normalmente, declarativas y de eficacia cuasinormativa ( sentencias, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo del Tribunal Constitucional y del TS/IV de 21 de diciembre de 1990 rec. 744/1990, 27 de enero de 1995 rec. 1198/1994) sin posibilidad, en consecuencia, de su directa ejecución( sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8818) rec. 2629/1991 y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10067) rec. 515/1992), si bien, y como es obvio, los pronunciamientos contenidos en aquéllas constituyen la base o soporte para que los beneficiarios, en caso de no cumplirse voluntariamente las consecuencias que se derivan de dichas decisiones, insten, en un proceso ordinario, individual o plural, un pronunciamiento condenatorio, previa determinación de los términos (no genéricos, sino específicos) en que, según sus pretensiones, debe emitirse el fallo.

Y se les viene atribuyendo la naturaleza de declarativas a dichas sentencias, porque, como se desprende del transcrito art. 151.1 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , la finalidad del proceso de conflictos colectivos es, fundamentalmente, la de dirimir, con carácter general, es decir, en relación con un grupo genérico de trabajadores, las controversias suscitadas en orden a la determinación, alcance y sentido de la norma -legal o convencional- o de una decisión o práctica empresarial (interpretación) y de sus consecuencias jurídicas (aplicación), pero, respecto de éstas, la decisión se adopta, aunque pueda tratarse de pretensiones muy concretas, no para cada uno de los interesados individualmente considerados, sino con una dimensión amplia, al tenerlos en consideración como sujeto colectivo. De aquí que en esta clase de procesos se excluya -siendo esto la tónica general- la controversia sobre los hechos, es decir, sobra la existencia o no de las circunstancias concretas que hacen subsumible el caso individualizado en el supuesto resuelto con carácter general; siendo preciso, por ello, cuando se trata de la aplicación a cada uno de los integrantes de dicho colectivo, la justificación individualizada de la concurrencia de aquellas que condicionan la efectividad de la resolución judicial emitida en dicho proceso, lo cual, exige, como queda dicho, la apertura de otro proceso.

Mas el carácter declarativo de dichas sentencias no excluye, como se desprende de los arts. 158.2 y 301 y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia, entre otras, 92/1988, de 23 de mayo (RTC 1988, 92) ), que puedan, en algún supuesto excepcional, ser condenatorias y, en consecuencia, directamente ejecutables.

Lo más y normal y frecuente es que los pronunciamientos de las sentencias recaídas en procesos de conflicto colectivo sean de carácter declarativo, no es posible eliminar totalmente de las mismas los pronunciamientos de condena, dado que en supuestos contados cabe que el fallo de tales sentencias tenga contenido condenatorio. La sentencia de esta Sala de 28 de junio del 2006 (rec. núm. 75/2005 ), siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1996, de 12 de noviembre , ha declarado que «es perfectamente posible y admisible ejercitar pretensiones de condena en un conflicto colectivo», si bien puntualiza «que lo que no resulta procedente... es la condena al abono de una cantidad... ni siquiera cuando la misma esté falta de concreción e individualización, dado que, como se ha razonado, la pretensión de condena en el proceso colectivo tiene que respetar la exigencia de generalidad que es propia del objeto de esta modalidad procesal». A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre del 2001 (rec. núm. 1081/2001) precisó que «la sentencia colectiva es normalmente una sentencia meramente declarativa y sólo excepcionalmente puede ser una sentencia de condena», explicando a continuación que «ésto es así, porque el proceso colectivo tiene por objeto una pretensión que afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores y, por ello, sólo cuando ese interés se presente como indivisible, es decir, como no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros puede dar lugar a una sentencia de condena, en la medida en que ésta es capaz de satisfacer ese interés mediante un pronunciamiento que establece para el demandado una obligación ya definida en todos sus elementos y, por tanto, ejecutable.

La empresa alega con carácter previo la inadecuación del procedimiento pues no se está ante un conflicto colectivo, sino ante un conflicto plural, al faltar el requisito objetivo y el subjetivo, pues se alega que no afectaría a un grupo genérico de trabajadores, pues no se puede reconocer un exceso de jornada genérico, sino que habría que atenderse a la situación concreta de cada trabajador, y a la jornada realizada en cómputo anual por cada trabajador, con mención de la jurisprudencia de la sala cuarta del TS recogida en la STS, Sala Cuarta 127/2020, de 11 de febrero.

La excepción se desestima. La pretensión ejercitada en la demanda reúne los requisitos antes enumerados para ser considerada pretensión propia de un proceso de conflicto colectivo; afecta a un grupo de trabajadores/as del centro de trabajo CUT que prestan servicios en la actividad de limpieza objeto de subrogación a la empresa entrante demandada, y que realizan jornadas semanales de lunes a viernes o de lunes a sábados. Así mismo, la cuestión controvertida es de naturaleza jurídica, afecta al grupo genérico de trabajadores/as antes referido, en concreto versa sobre la aplicación del art. 23 del convenio colectivo referido a la jornada laboral máxima anual fijada en el propio convenio, y que afecta a los todos/as los/as trabajadores/as afectado por el convenio, y a la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la empresa saliente como se indica en la demanda, y a la que se refiere igualmente el propio convenio en el art. 14, mencionado también en la demanda, sobre la adscripción territorial, que no es otra cosa que la obligación de subrogación del personal impuesta por el convenio en los supuestos de cambio de contratista o de subcontratas y con los requisitos que se estableen en el mismo, y que implica, entre otras consecuencias, por determinación convencional igualmente, que "los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio".

Esta es la cuestión controvertida, cuestión jurídica común a todos los trabajadores/as mencionados de la plantilla de la empresa.

TERCERO.- DEMANDA. OPOSICIÓN EMPRESA.-El objeto del presente proceso de conflicto colectivo se contrae a la declaración del exceso de jornada de los/as trabajadores/as de limpieza del HUT en tanto que al trasladar la jornada semanal tipo de 39 h establecida en el convenio colectivo en su art. 24 a lo largo de todo el año hace que se produzca un exceso de jornada anual establecida en el art. 23 convenio colectivo de 1754 horas de trabajo efectivo, que se traduce en 33,5 horas anuales de exceso para los/as trabajadores/as con jornada de lunes a sábados y de 33,2 horas en jornadas de lunes a viernes, interesando la compensación en días de descanso correspondiente o bien que se retribuyan como horas extraordinarias realizadas a los largo del año 2024. Se alega la existencia de una condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas anteriores que han reconocido ese exceso de jornada y lo han compensado en días de descanso.

La empresa demandada, se opone, entiende que la mayor parte de los trabajadores no alcanza la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo como acredita la documental aportada, y que habría de analizarse caso por caso, y comprobar en cada trabajador que ha prestado o no servicios y durante cuántas horas, y analizar las compensaciones de jornada, el régimen de descanso, las ausencias injustificadas, la situaciones de incapacidad temporal, las reducciones de jornada, interesando la desestimación de la demanda, al no cumplirse el exceso de jornada pretendido.

El sindicato codemandado UGT se adhiere a la pretensión de la demanda, lo que supone un allanamiento a la demanda ( art. 21 de la LEC).

CUARTO.- CONDICION MÁS BENEFICIOSA. JURISPRUDENCIA.-Resulta en este caso, plenamente de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa: la sentencia STS/IV de 13-octubre-2011 (rec. 54/2011): "Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 (RJ 2011, 6393) -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala -entre otras, SSTS. de 21/11/2006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ): "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea."

Y en la sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso casación 143/2015 ), sobre aplicación de la "condición más beneficiosa" en el sector público, con cita de doctrina del Pleno en sentencias (2) de 25 de junio de 2014 (recursos 1885/2013 y 1994/2012 ), hemos reconocido su validez -contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia, en uno de sus razonamientos-, si bien en determinadas condiciones, tras recordar la síntesis que efectuamos en sentencia de 24 noviembre 2014 (RJ 2015, 25)(recurso. 317/2013 ): "Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo".

La demanda tiene favorable acogida. Por la parte demandante se ha acreditado la existencia de condición más beneficiosa reconocida por la anterior o anteriores empresas salientes como se sostiene en la demanda ( art. 217.2 LEC) . La testifical de Jose Miguel sindicalista de CCOO encargado de la elaboración del calendario anual y de calcular la jornada anual, y de Carlos Alberto, que fue encargado en el Hospital hasta el año 2021, dan cuenta de la existencia de dicha forma de proceder por las empresas precedentes en la contrata y/ adjudicación; afirman que el calendario se negociaba entre los sindicatos y la empresa y que al final del año se calculaba la jornada realizada y teniendo en cuenta la máxima anual fijada en el convenio de 1754 horas de trabajo efectivo y las realizadas, con distinción de si se trataba de jornada de lunes a viernes o de lunes a sábados, se determinaba la diferencia y que el exceso se trasladaba a la empresa, que reconocía las horas en exceso trabajadas, en días de descanso, considerando dicha forma de calcular la jornada y el tiempo realizado, en la explicación que ha dado en el juicio y que se materializa en la documental 6 aportada, lógica, razonable y respondiendo a las máximas de experiencia.

Así, el primero de ellos Jose Miguel ha declarado que en el antiguo hospital de Toledo había un exceso de jornada para el sector limpieza, y en el nuevo, las empresas anteriores, las dos que hubo las han ido dando el exceso de jornada, en todos los casos, se da exceso de jornada, lo hacen centro por centro, ...en todos los sectores ...tienen también exceso y aparece publicado en el calendario laboral y en BP, porque el número total de horas anuales no es número primo de la jornada de 39 horas, ...las fiestas que caen en sábado...y luego tienen cada servicio específico..., que lo hace al final de año, que lo pasa a todos los delegados, para que sepan el año ese los días...no todo el mundo tiene la misma la jornada y la casuística de cada trabajador, depende de los días laborales, de los festivos,... exhibido el documento 6 los días laborales...que lo hace todos los años...que todos les meses coge los días laborales, los suma quita las 22 laborales de vacaciones, ... Coge los días laborales, no cuenta las fiestas las suma resta las vacaciones y le esta y le da el número de días, hay empresa que se acuerda trimestralmente un día o cuatrimestralmente un día ...y en otras lo piden al final de año,.,.. que es un tema de exceso como en todos los convenios,

Que la IT al final no va a devolver, que le parece ilógico que no va a duplicar la jornada diaria por haber estado de baja...que la gente que ha tenido la IT no va a devolver la jornada anual,...que en tema de reducción de jornada, el exceso es el mismo, es una parte proporcional, ...otra cosa es que la reducción se acordara caso puntual, en acumularlo en jornada o en días, y se quita días, ahí habría que echar cuentas, es una proporcionalidad, un porcentaje, ...la solicita para que la empresa las compense en días libres. ...Si las bajas o los permisos retribuidos...el cálculo es anual y hay exceso... si una persona está todo el año de baja no le pide el exceso, ....si no ha ido a trabajar no lo ha generado,...si pacta el calendario antes de que se realice, como caiga ha caído, como los permisos retribuidos puede tener un permiso retribuido de fallecimiento y pillarme de vacaciones pues lo he perdido ..., no lo voy a pedir, ...que las empresas no le suelen poner ninguna, ningún problema, porque el cálculo al final lo hacen ....que todos los sectores ...que tienen jornada anual tienen exceso....que si ha estado tres meses de baja ha surgido, el exceso es el mismo, ...siempre se ha dado a todos lo mismo, no ha habido distinción, porque haya estado un trabajador un día de baja o cuatro, otra cosa es que como hace el cálculo en diciembre o en octubre o noviembre o a finales de año, puede ser que ese trabajador si ha estado de baja en ese último trimestre del año ...pues no lo pida, porque lógicamente ya cambian de año, pero si ha estado de baja a primeros de año como el cálculo siempre es al final, la empresa siempre lo ha venido dando, todas.

El encargado Carlos Alberto, ha declarado que ha trabajado para el Hospital de Toledo hasta el 2021 que era encargado, que como encargado hacía los cuadrantes de las personas de los hospitales, que siempre daba exceso de jornada a los trabajadores siempre, ...que también ha trabajado con ISS que también los daba como exceso de jornada, , que le decía la empresa y el sindicato que tenía que dar tres días, cuatro horas o tres horas depende..., que daban exceso de jornada, que cuando sacaban las horas te lo decían.

Que podía variar una hora, de tres a cuatro, depende, que se calculaba cada año concreto, que se negociaba entre la empresa y el sindicato, que todos los que tenían jornada completa sí, aunque hubiera estado de baja o hubiera faltado a trabajar.

Por tanto, lo declarado por los dos testigos acredita que las empresas precedentes reconocían a todos/as los/as trabajadores/as que realizaban la jornada semanal, bien de lunes a viernes, bien de lunes a sábados, de 39 horas, los días libres correspondientes al exceso de jornada realizada y que excedía de la jornada máxima anual de 1754 horas de trabajo efectivo, sin tener en cuenta la situación de IT que, legalmente no tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo ( art. 45.1 c ) ET), pero que se ha venido computando como tal, sin hacer distinción, porque como ha declarado el testigo Jose Miguel el cálculo se hacía al final en los meses de octubre a diciembre, y la empresa siempre lo había venido dando, con la salvedad de que se trate de una baja en la mayor parte del año. Es decir, la empresa reconocía que la situación de IT consumía tiempo de trabajo, en tanto que el empresario no puede hacer recuperar al trabajador en jornadas o en horarios distintos, el tiempo de tiempo de trabajo consumido en la IT, pese a que legalmente no tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo, con la excepción del trabajador/a que hubiera permanecido en situación de IT en la mayor parte del año, por razones lógicas, por cuanto no puede computársele exceso alguno de jornada anual.

Ahora bien, este mismo planteamiento y situación fáctica consentida y reconocida como más beneficiosa por la empresa de compensación de los días de exceso de jornada como días de descanso, no puede servir para interesar con carácter alternativo el abono del exceso de jornada, como horas extraordinarias, por cuanto el proceder de la empresa como condición más beneficiosa, no se ha concretado en reconocimiento de los días de exceso como horas extras ( art. 35 ET y art. 39 convenio colectivo), ni de la prueba practicada por la demandante se ha acreditado que la empresa o empresas precedentes hayan retribuido el exceso de jornada así computada, como horas extraordinarias.

La empresa se opone a la existencia de dicha condición más beneficiosa, y ha realizado el cálculo de la jornada teniendo en cuenta la situación individualizada de cada trabajador y de una forma que puede calificarse restrictiva; se toma la hora de fichaje, no teniendo esta forma de cálculo una previsión ni legal ni convencional ( art. 34 ET y art. 23 convenio colectivo), y los cuadrantes que elabora la empresa, conforme ha declarado la testigo de la empresa Irene, gestora laboral, que además se ha referido a un acuerdo firmado con la empresa anterior. Concretamente ha declarado que hace la gestión de nóminas, contratación, ...control de IT...elabora nóminas...que no todos los trabajadores que prestan servicios tiene una jornada de 39 horas a la semana, que los que lo hacen con esa jornada forman grupos diferentes, con distribución horaria diferente, turnos diferentes, ...que no todos tienen el mismo régimen de descanso...que hay un acuerdo que tenían firmado con una empresa anterior que los que vienen de un hospital el Virgen de la Salud, que se cerró, ...que se hizo el HUT y ese personal fue trasladado y que ellos tenían unos acuerdos concretos que son diferentes al resto, al que está contratado, que los horarios de entrada y salida no son los mismos, que las jornadas constan en los cuadrantes, que durante el año 2024 se elaboran unos cuadrantes iniciales ...pero después eso se modifica porque existe eventualidades, permisos retribuidos, asuntos propios enfermedades de familiares, ...que eso se va actualizando, que hay trabajadores con conciliación...que con la solicitud del sindicato o de los trabajadores se comprueba cunado presenta un solicitud o reclamación ...se mira se atiende y se le da respuesta, se hace en atención al registro de jornada y cuadrantes, ...que no hay exceso de jornada genérico, que no exactamente a veces no se llega a cumplir las 39 horas semanales...que la jornada efectiva varía, que hay que mirar trabajador de forma individualizada. ...el documento n º 5 el registro de jornada, son los fichajes de registro de jornada, ue ...el registro empieza a contar desde que pasa la tarjeta, ...el trabajador registra la tarjeta

Que lleva trabajando desde la subrogación 1-12-2020 a 2022, que cuando les deniega el exceso de jornada, si se tiene en cuenta para el exceso los permisos retribuidos, lo que no hace es restar, solo se quita los días libres, los días que libran, ...por otro lado se hace sobre por el cuadrante anual... que por un lado se comprueba el fichaje y en segundo lugar el cuadrante o la situación real de cada trabajador, que es el que contabilizan, lo que cuenta es la situación real de cada trabajador, con traslación a la documental aportada por la empresa (documental 1 a 5) y que arroja un resultado ínfimo de exceso de jornada, contradictorios según el cálculo se haga por el cuadrante (muestreo, 1, 2) y el registro de jornada (5), cálculo del que no resulta una explicación razonable teniendo en cuenta los dos parámetros que se dicen utilizados, y por lo demás ajeno a la condición más beneficiosa reconocida por la empresa o empresas salientes.

Por lo razonado y expuesto, procede la estimación de la demanda en su pretensión de declarar el exceso de jornada realizada por los/as trabajadores/as y la condena de la empresa a abonar dichos días como días de descanso, en los términos que han quedado expuestos ut supra.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LJS contra la presente sentencia procede interponer recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes

En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

Dos. En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, en lo que a incremento del PIB se refiere, se considerará la estimación avance del PIB de cada año publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se aprobará, en su caso, la aplicación del incremento. Del citado Acuerdo se dará traslado a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias.

Además, se podrá autorizar un incremento adicional del 0,2 por ciento de la masa salarial para, entre otras medidas, la implantación de planes o proyectos de mejora de la productividad o la eficiencia, la revisión de complementos específicos entre puestos con funciones equiparables, la homologación de complementos de destino o la aportación a planes de pensiones. En las Administraciones y resto de entidades del sector público definido en este artículo en situación de superávit presupuestario en el ejercicio 2017, este incremento adicional podrá alcanzar el 0,3 por ciento.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,