Sentencia Social 123/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 2 de Avilés, Rec. 639/2025 de 23 de abril del 2026

PRIMERO. Este Juzgado es competente para el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 2.a) y 10.1 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

La rama social del derecho, ámbito propio de esta jurisdicción, tutela las relaciones contractuales que afecten a 'trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' de acuerdo con el artículo 1.1 ET.

El artículo 35 CE reconoce, como derecho y deber de los ciudadanos que vincula a todos los poderes públicos ex artículo 53.1 CE, '..el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo'. Esta rama del derecho está sin duda influenciada por la política social y económica, de ahí que el artículo 40.1 CE eleve a la categoría de principio rector a observar por los poderes públicos la promoción de '..las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica', así como la realización de '..una política orientada al pleno empleo'. Y, de acuerdo con el artículo 53.3 CE, el reconocimiento, respeto y protección de este principio rector de la política social y económica informará '..la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos'.

La persona trabajadora actuantes interesa que se les reconozca la categoría de oficial jardinero y se le abonen diferencias retributivas por el periodo septiembre24'-noviembre25', ambos inclusive, por importe total de 1.157,94 €; subsidiariamente la cantidad de 964,95 € por realización de trabajos de superior categoría.

La empresa demandada se opuso a la pretensión deducida; alegó que la actora no realiza todas o las fundamentales funciones de la categoría superior reclamada, y que por concretas funciones, bien se le retribuyó con plus peligrosidad, bien se le abonaron diferencias salariales; y que en todo caso el ascenso se condiciona al régimen previsto en el convenio aplicable; de estimarse la demanda, solo cabría reconocer la cantidad de 789,14 € brutos.

En la vista oral se ha practicado como pruebas la testifical y la documental obrante en los autos y la aportada por los litigantes con anterioridad al acto del juicio oral, la cual, valorada en conjunto y sana crítica, tiene eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto por la LEC en sus artículos 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados; las declaraciones de los testigos propuestos por ambas partes se han valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el artículo 376 LEC, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos concurren y la razón de ciencia que han dado en el acto de la vista al prestar declaración. Téngase en cuenta, tal como señala la STSJ de Madrid nº rec. 417/2016, de 15 de diciembre, que <...La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .)>.

Ha de recordarse con la mejor doctrina que los medios de prueba, utilizados en legal forma en el proceso, son el instrumento fijado en el Estado de Derecho para inferir de su resultado la conclusión de la sentencia; el fundamental problema del proceso sobre prueba de los hechos: la relación entre prueba y verdad (como expresa la más autorizada doctrina italiana) se plantea en términos bastante claros: la prueba es el instrumento del que disponen las partes y el juez para determinar en el proceso si se pueden considerar como verdaderos los enunciados relativos a los hechos principales del caso, bajo la premisa de que en el proceso es posible, con criterios racionales, obtener una aproximación adecuada a la realidad empírica de esos hechos; convicción judicial que no puede ser sustituida por la de cualquiera de las partes, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 LRJS.

En el caso de autos, contamos con un informe elaborados por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que no goza de la presunción de certeza ex artículo 151.8, párrafo segundo, LRJS, en convergencia con el artículo de la Ley 23/2015, precepto que dispone que 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.

El valor o eficacia probatoria de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba; a ello debe añadirse que ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias.

En síntesis, exponemos con la STS nº rec. 4/2019, de 13 de mayo de 2021, que <...La presunción de veracidad atribuida a lasActas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [...] presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a talesactas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario...ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propiaacta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma [...] tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector, exigiéndose, asimismo, que el contenido de lasactas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las "circunstancias del caso" y los "datos" que hayan servido para su elaboración [...] no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas...>.

El informe correspondiente al supuesto de autos se limita a recoger las manifestaciones realizadas por la delegada de prevención y miembro del comité de empresa en el informe que refiere, y la actuación inspectora no ha venido acompañada de ninguna otra actuación, por lo que no sino ha sido la prueba practicada en el juicio oral ex artículo 87 LRJS la que ha conformado y dibujado la convicción de este juzgador.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede expresar a continuación los razonamientos y convicciones que han llevado a dictar la presente resolución, tras el examen, tanto individualizado como conjunto, que de la prueba ha realizado este juzgador.

Dado que el compromiso, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho, procede explicar e interpretar las normas aplicables al caso para resolver si el supuesto de hecho particular sometido a la consideración de este Juzgador encuentra favorable acogida al amparo de dicha normativa. En este sentido, el artículo 218.2 LEC dispone que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. Como explica la STS nº rec. 14/2017, de 19 de julio, <...La exigencia del artículo 218 de la LEC ) y del artículo 97.2 LPL de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito,no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87 )...>.

La esencia y fundamento de la libertad civil consiste en el derecho de cada ciudadano a impetrar la protección de las leyes cuando considera que ha sufrido un perjuicio. La persona trabajadora actúa judicialmente frente a la mercantil empleadora demandada mediante el proceso debido en derecho dado que considera, siempre de acuerdo a lo expuesto en la demandas ex artículo 80.1.c) LRJS, que ha venido realizado funciones y asumido responsabilidades correspondientes a la categoría profesional de oficial jardinero.

Conviene precisar antes que nada que este procedimiento especial ex artículo 137 LRJS tiene por objeto específico, en palabras de la STS nº rec. 210/2020, de 14 de septiembre de 2022, <... reclamar categoría superior a la reconocida, "en la que son determinantes y se cuestionan "los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado"..>,y a dicha pretensión de organización u ordenación de grupo o categoría solo se puede acumular la relativa a la pretensión pecuniaria de reclamación de diferencias retributivas derivadas del superior grupo o categoría profesional ex artículo 26.4 LRJS. De modo que solo cabría atender la pretensión principal deducida en autos, consistente en la pretensión declarativa y la de cantidad vinculada a la realización habitual de todas o las fundamentales tareas del superior subgrupo reclamado.

La regulación legal aplicable se encuentra en el artículo 39.2 ET, insertado dentro de la regulación de la movilidad funcional -ésta a su vez dentro del Capítulo referido a la modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo-, precepto que dispone que 'La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicable en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité, o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes'.

Debemos afirmar, tal como ha tenido ocasión de recordar la STS nº rec. 3289/2017, de 5 de febrero de 2019, que <...el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones: la primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría...Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, refieren que para tener derecho a retribuciones superiores es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas...>.

La STSJ del Principado de Asturias nº rec. 569/2025, de 29 de julio, recuerda que <...para el reconocimiento de una categoría superior es necesario acreditar que se realizan todas y cada una de las funciones propias de dicha categoría, excediendo de modo evidente las de la categoría reconocida, sin que baste la realización parcial o predominante de las mismas. Lo contrario supondría vaciar de contenido la norma convencional y posibilitar que cualquier trabajador que realizase alguna de las funciones exigidas para ello poder reclamar este nivel profesional, desvirtuando y alterando de forma irreparable la organización de la Empresa...>;si bien, como precisa y matiza la STSJ del Principado de Asturias nº rec. 833/2023, de 25 de julio, <...No significa que el derecho a las retribuciones de la categoría superior únicamente pueda reconocerse cuando el trabajador realiza todas las funciones de esa categoría profesional. El acento se pone en que las acometidas sean las fundamentales, de forma que entre las diversas categorías integrantes del sistema de clasificación profesional de la empresa, formen el contenido esencial de una de ellas y no puedan encajarse en otra o u otras categorías. La necesidad de acreditar la concurrencia de este requisito no se da solo en los casos de reclamación salarial por el ejercicio de funciones de superior categoría sino también, con mayor razón, cuando el trabajador pretende el reconocimiento de esa categoría superior con base en la inadecuación entre las funciones efectuadas y la categoría ostentada...>.

El sistema de clasificación profesional coadyuva a delimitar la prestación en principio exigible a la persona trabajadora, le otorga un tratamiento retributivo específico, e incide en el tiempo de prestación de trabajo, en la duración del periodo de prueba, en la cotización y prestaciones del sistema de Seguridad Social y en el ejercicio de los derechos de la negociación colectiva. En efecto, el grupo profesional es la manifestación del modo en que se estructura el sistema de clasificación profesional ex artículo 22.2 ET -'se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador'-, propiciando así la organización unitaria de las personas trabajadoras con arreglo a las funciones, titulaciones y responsabilidades asignadas. Por tanto, y esto es en lo que ha de hacerse hincapié en el caso que nos ocupa, lo trascendente es averiguar y resolver en qué grupo se encuadran, realmente, las funciones desempeñadas.

Hemos de tener en cuenta con la STSJ de Madrid nº rec. 138/2016, de 27 de mayo -reiterada por la STSJ de Madrid nº rec. 265/2025, de 25 de septiembre- que <...ya desde la Ley 11/94, se modificó sustancialmente el sistema de clasificación profesional, que marcaba unas tareas específicas para cada nivel de forma tal que quedaba dibujado con contornos muy limpios el contenido de cada categoría, y lo sustituyó por el de grupos profesionales en los que se encuentran incluidos los trabajadores de la misma actividad, pudiendo llevar a cabo todos ellos las diferentes tareas con la única limitación de los casos en que se requiera titulación académica para labores específicas, y este cambio sustantivo, llevado a cabo para darle una mayor fluidez al mercado de trabajo facilitando la nueva contratación laboral, ha quebrado el viejo esquema rígido de la clasificación profesional, por lo que la nueva norma impone el sistema genérico consistente en que todos los trabajadores de un mismo grupo pueden llevar a cabo todas las tareas propias del grupo, y únicamente es dable admitir la situación específica en aquellos supuestos en los que dentro del grupo puedan concurrir diversos niveles salariales, en cuyo caso cabe la posibilidad de que el empleado de un nivel que, en virtud de un cambio funcional pase a ejecutar labores de un nivel superior, tenga derecho a recibir el salario correspondiente a dicho nivel más alto. Y esta norma la configura el art. 39 ET , requiriendo que se encuentre demostrado el cambio de funciones del interesado y, a su vez, que las mismas las realiza en su plenitud, debiendo estarse asimismo a lo que pueda disponerse, en su caso, en el Convenio Colectivo de aplicación y en los Acuerdos suscritos entre la representación de los trabajadores y la de la empresa, ya que en todo caso ha de cumplirse lo pactado en virtud del principio "pacta sunt servanda" ( artículo 1255 del Código Civil ), no pudiendo dejarse la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, y sin que quepa tampoco ignorar que los Convenios Colectivos tienen la fuerza vinculante que corresponde a las facultades de creatividad normativa de que disponen los interlocutores sociales por medio de tales Convenios, que, garantizados por el art. 37.1 de la Constitución , hallan la sanción de su obligatoriedad en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores con el carácter de norma jurídica que les reserva el art. 3 del mismo Texto Legal ...>.

En efecto, como expone la trascendente STS nº rec. 186/2022, de 27 de junio de 2024, <...tras la modificación del ET por la reforma laboral de 2012, desapareció el concepto de "categoría profesional" y el mismo fue sustituido por el de "grupo profesional".,, Tras esa reforma del ET llevada a cabo por el RDL 3/2012, tramitado luego como Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz... La dualidad existente, entonces, entre ascensos automáticos entre categorías dentro del mismo grupo profesional y, por otro, otros ascensos vinculados a vacantes, se traduce ahora, en una promoción económica entre niveles del mismo grupo profesional y, por otro, en ascensos en el caso de cambios de un grupo a otro... conforme a la normativa vigente, en la que deben incluirse, además del art. 22 del ET , también de los arts. 24 y 39 del ET , conforme a los cuáles, no se considerará la categoría profesional a efectos de movilidad funcional, ya que es el concepto de grupo al que debe venir referido el cambio de funciones que permita un ascenso, de modo que dentro del grupo profesional no hay movilidad funcional, no hay ascensos...>.

Por tanto, en el supuesto de que la norma convencional establezca el sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales ex artículo 22.1 ET, si las categorías profesionales comparables en liza se encuentran dentro del mismo grupo profesional, aún cuando tengan asignado un nivel económico distinto, la solicitud de cambio de categoría no puede considerarse solicitud de ascenso ex artículo 39.2, párrafo segundo, ET, tutelable por este procedimiento especial ex artículo 137 LRJS, sino un cambio de nivel económico dentro del mismo grupo profesional. Se trataría así de una promoción económica no sometida a las reglas del artículo 39.2, párrafo segundo, ET -que regula la 'encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional..'-, sino a las que, en su caso, se hayan pactado en el convenio colectivo, siempre en respeto a la norma de derecho necesario aplicable ex artículo 39.3 ET, es decir, el derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice.

El artículo 39.2, párrafo segundo, ET, va en consonancia con el artículo 39.2, primer párrafo, ET, pues la movilidad funcional que exceda del grupo profesional es causal en tanto que tiene que venir motivada y avalada por razones técnicas u organizativas, de ahí que la exigibilidad del ascenso o cobertura de vacante, siempre de acuerdo con dicha norma legal de derecho necesario, solo quepa cuando se han encomendado y desempeñado efectivamente todas o las fundamentales tareas de una categoría o puesto de trabajo correspondiente a un grupo profesional superior.

Llegados a este punto resulta de interés a efectos de conformar el juicio valorativo acudir a la regulación contenida en la normativa convencional aplicable, pues se constituye como un apoyo normativo clave a efectos de analizar el contenido funcional de las distintas categorías y grupos profesionales que regula en su seno y así poder realizar una cabal valoración por comparación con las distintas categorías y niveles previstos en la norma paccionada.

En el artículo 13 del convenio colectivo aplicable -BOE30enero26'- ex artículo 3.1.b) ET se establece que 'El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino por razones técnicas u organizativas, y por el tiempo imprescindible para su atención. Durante el tiempo que dure esta prestación, los interesados cobrarán la remuneración asignada al subgrupo desempeñado circunstancialmente, debiendo la empresa, si se prolongara por un tiempo superior, cubrir la plaza de acuerdo con las normas reglamentarias sobre ascensos. Asimismo, si por dichas razones técnicas u organizativas se destina a una persona trabajadora a trabajos de un subgrupo inferior al que está adscrito, sin que por ello se perjudique su formación profesional ni tenga que efectuar cometidos que supongan vejación o menoscabo de su misión laboral, la persona trabajadora conservará la retribución correspondiente a su subgrupo. Si el cambio de destino al que se refiere el párrafo anterior, tuviera su origen en la petición de la persona trabajadora, se le asignará la retribución que corresponda al trabajo efectivamente prestado'.

La clasificación funcional se regula en el artículo 10, en el cual se comprenden cuatro grupos profesionales, uno de los cuales es el grupo profesional de personal de oficios manuales que se estructura en seis subgrupos -encargado o maestro jardinero, oficial jardinero y podador, oficial conductor, jardinero, auxiliar jardinero, peón jardinero, aprendiz, vigilante y limpiador.

Por tanto, el convenio colectivo establece un sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales, siguiendo el mandato del artículo 22 ET.

El artículo 12 regula el régimen de ascensos y promociones, así, '.Todo el personal tendrá, en igualdad de condiciones, derecho de preferencia para cubrir las vacantes existentes en los subgrupos superiores a los que ostentasen en el momento de producirse la misma. La enumeración y preferencia de los méritos para los ascensos se determinarán a continuación. Cuando se exijan pruebas de aptitud, serán preferentemente de carácter práctico, sin que exijan esfuerzo de memoria refiriéndose principalmente a las funciones o trabajos propios de las plazas que deban proveerse, teniendo en cuenta lo que se dispone seguidamente: Grupo de Técnicos: Los ascensos de todo el personal de este grupo se harán por pruebas de aptitud preferentemente entre el personal de la empresa. Grupo de Personal Administrativo: Los/as jefes/as administrativos serán considerados como cargos de confianza y por tanto de libre designación. Los ascensos en el personal administrativo, no serán por tiempo de permanencia sino por capacitación, siempre que existan vacantes. Grupo de Profesionales de Oficio Manuales y Oficios Varios: Los/as Encargados/as y Maestros/as Jardineros/as se consideran cargos de confianza y por tanto, son de libre designación por las empresas. Las vacantes que se produzcan en los restantes subgrupos se cubrirán por pruebas de aptitud considerándose como mérito preferente en igualdad de condiciones, la antigüedad'.

La parte actora alega en la demanda que la categoría que le corresponde en las de oficial jardinera -subgrupo oficial jardinera- ya que realiza poda en altura desde hace varios años -según describe en el párrafo segundo del hecho tercero de la demanda-, que en los medios de elevación necesita utilizar herramientas de corte; que además de las tareas realiza las mismas que el resto de oficiales sin excepción; así como que durante más del cincuenta por ciento de la temporada de poda 24/25, además de encargarse de la poda, fue la encargada de dirigir al equipo de poda en desarrollo de las tareas complementarias.

Según el artículo 10 del convenio, el subgrupo oficial jardinero 'Es la persona trabajadora que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B. Está a las órdenes del encargado/a o maestro/a jardinero/a y ha de marcar las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores'; el 'Podador/a: Es el/la oficial jardinero/a que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las máquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo'.

En cambio, dentro del mismo grupo profesional de oficios manuales, se regula el subgrupo de jardinero -subgrupo o categoría profesional que la empresa reconoce a la persona trabajadora actuante- en los siguientes términos 'Es aquella persona trabajadora que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:- Desfonde, cavado y escarda a máquina.- Preparación de tierras y abonos.- Arranque, embalaje y transporte de plantas.- Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.- Recorte y limpieza de ramas y frutos.- Poda, aclarado y recorte de arbustos.- Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.- Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.- Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.- Riegos automatizados'.

La comparación de ambos subgrupos revela que el oficial jardinero tiene un programa de ejecución de la prestación laboral más cualificado, en tanto que predomina en su desempeño la iniciativa y responsabilidad, incluso en las operaciones más delicadas, y asume un mayor cuidado y atención en el conjunto del terreno de cultivo, que abarca tanto labores de trazado de líneas de actuación sobre el terreno, como labor de replanteo del jardín y sus elementos vegetales, así como asume una función de acometer la conservación del mismo frente a plagas y otros fenómenos. También resulta decisivo el hecho de que, sin perjuicio de que se encuentra a las órdenes del encargado o maestro jardinero, ha de marcar las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores, es decir, asume labor y responsabilidad regular de marcar las líneas de actuación de la ejecución del trabajo de jardinería de los subgrupos inferiores mediante instrucciones u orientaciones diversas en materia de servicio.

En cambio, el oficial jardinero -que se desmarca del auxiliar jardinero en la medida en que asume tareas que exigen una práctica y especial habilidad con la debida preparación- se limita a realizar la importante labor material del cuidado o cultivo de jardines mediante las distintas operaciones recogidas a modo de ejemplo en la descripción funcional, sin asumir ninguna labor cualificada y/o superior de organización ni dirección.

De la prueba practicada, aleación de la documental y testifical, no se desprende que la actora haya asumido funciones, habituales y superiores, relativas a la dirección o establecimiento de las líneas directrices de un proyecto a los subgrupos inferiores, ni que haya realizado cabal, habitual y regularmente las mismas funciones que los oficiales jardineros.

Solo consta que ha realizado funciones de poda durante la temporada correspondiente -tarea descrita en la relación de ejemplos de operaciones realizadas por el sugbrupo de jardineros-, y si bien consta que en la labor de poda asumió mismas funciones que los oficiales en ésa concreta tarea -no en el resto de cometidos asumidos por aquéllos-, y que incluso organizó la labor del personal, dicho rol organizativo -que no consta que haya sido delegado o atribuido expresamente- se debió asentar a partir de las pautas y directrices generales que son responsabilidad exclusiva del encargado, quien tiene dedicación exclusiva en su función. Esa función de distribución de los puestos entre el personal no abarcó labores propias de asignación de tarea y objetivos a alcanzar, sino una mera organización espacial del personal en la ejecución material de la tarea. Por tanto, no podemos aceptar que ese rol auto asumido implicare una labor de definición global de las directrices de las tareas y objetivos a realizar.

En todo caso, y en lo que atañe al ascenso, hemos de tener presente siempre la prioridad y el protagonismo convencional en la materia, así, el artículo 24 ET dispone que 1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores...'.

Tal como argumenta la STSJ de Canarias-Las Palmas nº rec. 849/2015, de 29 de octubre, <...cuando se dice: "...Si a ello no obsta el Convenio Colectivo..."; lo que se está haciendo es otorgando en esta materia preferencia al Convenio Colectivo frente a la Ley. Ello significa que si el Convenio Colectivo establece un sistema reglado de promoción, el paso o ascenso a la superior categoría solo puede tener lugar a través de dicho procedimiento; de tal forma que si se superan los plazos del art. 39 del E.T., el único derecho es al percibo de las diferencias salariales, pero no a la consolidación de la superior categoría porque a ello obsta lo dispuesto en el Convenio Colectivo ...>.Cabe añadir con la STSJ de Canarias-Santa Cruz de Tenerife nº rec. 311/2018, de 6 de noviembre, que <...Para entender que la norma convencional no permite el ascenso por mero desempeño de las funciones superiores no es necesario que exista una prohibición expresa y tajante en el texto del convenio colectivo, sino que basta que en el propio convenio colectivo se regule un sistema de promoción reglado y se reconozca con ello, explícita o implícitamente, el derecho de todos los empleados a la promoción profesional conforme a ese sistema. Pues ese derecho de los restantes trabajadores a participar, en condiciones de igualdad, en la promoción interna, se vería fácilmente burlado si se permitieran los ascensos por una "puerta trasera", mediante la simple asignación a un trabajador de funciones superiores sin transparencia alguna y propiciando, o cuando menos generando fuertes sospechas, de favoritismo...>.

Sabemos que en el artículo 12 de la norma paccionada aplicable se establece, respecto de los ascensos y promociones en los subgrupos del grupo profesional de oficios manuales y oficios varios -distintos del subgrupo de encargados y maestros-, que 'Las vacantes que se produzcan en los restantes subgrupos se cubrirán por pruebas de aptitud considerándose como mérito preferente en igualdad de condiciones, la antigüedad'.

Así, la STS nº rec. 4628/2018, de 26 de octubre de 2021, recuerda que <...La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas"... >.

Por tanto, y con independencia de que la persona trabajadora no ha acreditado la realización de funciones habituales estructurales del subgrupo profesional reclamado, el reconocimiento del mismo solo podría alcanzarse a través de la superación de las respectivas pruebas de aptitud.

En suma, de la prueba practicada no se desprende de manera bastante que la persona trabajadora actora haya venido realizando con continuación o por hábito, de manera prevalente y preponderante, y con integridad y/o de manera prácticamente plena, la mayor parte de las tareas, responsabilidades y cometidos propios que corresponden al núcleo fundamental de las funciones propias y responsabilidades cualificadas del subgrupo profesional de oficial jardinero, pues no podemos afirmar que en su prestación de servicios regular haya venido desplegando un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad que conforma la descripción funcional del programa de ejecución laboral del oficial jardinero.

Procede desestimar la demanda rectora de autos al no haberse acreditado el supuesto de hecho base de la pretensión formulada.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 137.3 y 192.1 LRJS, la presente resolución es firme ya que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación,