Sentencia Social 171/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 2 de Barcelona, Rec. 931/2024 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental, la testifical de Dª. Constanza, D. Luis María, D. Carlos Daniel, D. Eugenio y D. Luciano, con primacía de la que se indica en cada uno de los ordinales entre paréntesis.

De conformidad con el artículo 217 LEC, corresponde al demandante acreditar aquellos hechos de los cuales ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas aplicables al caso, los efectos jurídicos correspondientes a sus pretensiones, mientras que el demandado debe probar los hechos que extingan, enerven o impidan la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante.

Se discute entre las partes si el vínculo que los une ostenta carácter laboral o mercantil, así como si el actor ha visto vulnerados sus derechos fundamentales, y si son debidas las cantidades que se reclaman en concepto de diferencias salariales, horas extraordinarias e indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-El núcleo de la controversia en el presente procedimiento radica en la pretendida existencia de relación laboral entre las partes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario). Por tanto, los elementos definitorios del contrato de trabajo son: carácter personal de la prestación, voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definitorias y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otros contratos.

La STS de 20 de enero de 2015, con remisión a la STS de 23 de noviembre de 2009, analiza los referidos caracteres de la relación laboral en los siguientes términos:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas".

TERCERO.-El examen de la prueba practicada lleva a concluir que el vínculo existente entre las partes es de naturaleza laboral, por concurrir los requisitos de dependencia y ajenidad.

La concurrencia de la nota de dependencia deriva de la circunstancia de que el actor se inserta en la estructura de funcionamiento de la entidad, acudiendo a los diferentes centros de trabajo que se le indican en cada ocasión, con sometimiento al horario cambiante que se le señala prácticamente día a día. Es cierto que el escaso margen de tiempo con que se avisa al fotógrafo para su asistencia a los concretos actos es en muchas ocasiones fruto de la naturaleza de la prestación a desarrollar, que además pude ser de duración incierta, pero ello no obsta a apreciar un control estricto de los tiempos de trabajo por parte de la empresa.

La actividad de fotografía, por otro lado, se desarrolla con carácter personalísimo por el demandante, y se advierte que su desarrollo está sujeto a un estricto control por parte del responsable de fotografía del club Sr. Carlos Daniel, que más allá de tomar los frutos del trabajo del fotógrafo le imparte órdenes concretas y precisas acerca de aspecto técnicos como el uso de objetivos ("400"), nivel de saturación e ISO, edición, etc., incluso le requiere que sea más proactiva y busque otros ángulos o incite a los jugadores a posar. Esta clase de órdenes excede de las que se imparten a un profesional autónomo ya que comportan un nivel de control sobre la actividad del profesional extraño a la relación mercantil en la que el cliente adquiere los frutos del trabajo. Así, del mismo modo en que no se indica a un operario la forma en que debe cavar una zanja ni a un pintor el tipo de pincel o rodillo que debe emplear, no es propio de un contrato mercantil de fotografía exigir al fotógrafo el uso de unos elementos o parámetros concretos en la ejecución técnica del servicio.

Ahonda en la concurrencia del requisito de dependencia la apreciación de que el responsable de fotografía de la entidad autorizaba al actor las vacaciones, tanto en el año 2022 como en el año 2023 y 2024, indicándole que el año siguiente no podrían ser en agosto, si existía la posibilidad de hacer dos semanas consecutivas, etc. También se advierte que el actor solicita al referido responsable permiso para ausentarse en fechas determinadas por intervenciones quirúrgicas o actos de familiares. E incluso el referido responsable asigna días de libranza atendiendo a que el demandante debe tener a sus hijos en esas fechas.

Todo ello conforma un panorama acreditativo de la inexistencia de organización empresarial propia del demandante, que se inserta en la actividad y organización del club hasta el punto de portar indumentaria del mismo y efectuar los viajes con los equipos, asumiendo la entidad tanto la gestión como el coste de los desplazamientos, al menos hasta la remisión del burofax requiriendo que se reconociera su relación como laboral.

Y por lo que respecta a los medios materiales de producción, si bien es cierto que el equipo fotográfico es propiedad del actor, también lo es que la titularidad de las redes sociales donde se publican las fotografías y el repositorio donde se almacenan son propiedad de la entidad demandada, tratándose de dos elementos de cabal importancia en la divulgación de la información visual que, en definitiva, pretende las fotografías. Pero además, el elemento que genera auténtico valor y constituye el objeto de producción del demandante no es material sino inmaterial y viene constituido por las imágenes de los deportistas, y dicho elemento es propiedad de la entidad demandada.

CUARTO.-Por lo que respecta a la nota de ajenidad, su concurrencia se advierte en el hecho de que la contraprestación del fotógrafo era la misma con independencia de los actos a los que acudiera para desarrollar su trabajo o el número de fotografías realizadas. No existía ninguna clase de riesgo ni lucro especial vinculada a un mayor o menor número de encargos, al menos hasta el año 2025, fecha en la que el sistema retributivo varió. Pero dicha variación no puede tenerse en cuenta desde el momento en que es posterior a la remisión por el actor de un burofax reclamando el reconocimiento de la laboralidad, y de la interposición de la demanda. Hasta ese momento, la descorrelación entre la prestación del actor y su rendimiento eran absolutos, sin que se advierta tampoco ninguna capacidad decisoria acerca de la publicación de unas u otras imágenes en los diferentes medios de comunicación o redes sociales.

No empece a esta conclusión la afirmación de que se empleaba una iguala como sistema pactado de retribución en el contrato mercantil. Este sistema de retribución de profesionales liberales o autónomos es aceptable y no denotaría por si solo la existencia de una relación laboral si no concurrieran los elementos definitorios de la nota de dependencia, pero a la vista de los sólidos indicios de dependencia analizados en el fundamento jurídico que precede, debe considerarse que la pretendida iguala es, en realidad, un salario disimulado bajo la apariencia de honorarios mercantiles.

E igualmente, deviene irrelevante el hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes estableciera que la relación no tenía carácter de exclusividad, puesto que ésta no es una nota definitoria de la relación laboral ni es hábil para delimitar la relación mercantil de la laboral.

QUINTO.-El reconocimiento de la relación laboral comporta la necesidad de examinar las condiciones laborales del demandante.

Por lo que respecta a la antigüedad, se estará a la de 01/07/22, que es la postulada en demanda y coincide con el inicio de la vigencia del primer contrato mercantil suscrito entre las partes.

La categoría profesional de fotógrafo, incardinado en el grupo 5, tampoco ha sido discutido por la parte demandada.

La cuestión que sí suscita controversia es la de la jornada que debe considerarse realizada, pues el hecho de que se declare la existencia de relación laboral no comporta "per se" el reconocimiento de la jornada completa que se pretende en demanda.

Sobre esta materia, la prueba practicada comporta la estimación de la petición subsidiaria de la entidad demandada, quien sostiene que la jornada realizada por el demandante no superaba las 15 o 20 horas semanales.

De las declaraciones de los testigos D. Eugenio y D Carlos Daniel se desprende que las horas realizadas por el actor se hallarían en una horquilla de entre 15 y 20 semanales. A este elemento probatorio debe adicionarse la circunstancia de que, de acuerdo con el contenido de los correos electrónicos remitidos al actor para comunicarle los concretos trabajos a realizar, se consideran acreditados los días de trabajo que señala el actor en su demanda pero no una jornada de 8 horas diarias.

Así, para el día 02/01/23 (folio 404) se adjudica al actor las tareas "entrenamiento Barça Atletic", con una duración de 15/20 minutos según se indica expresamente, a las 11, y otro entrenamiento a las 12.

El viernes 13 de enero se asigna "entrenamiento previa femenino" a las 10:45 y sesión presencial sobre violencia de género a las 13:00 horas. (Folio 414)

Para el 14 de enero se asigna una sesión de futbol formativo a las 10.15, otra a las 10.30, (haciéndose constar que la rueda de prensa posterior la cubre otro fotógrafo a las 10:45), y un tercer acto formativo a las 16.00 horas.

Para el 03/03/23 se asigna un entrenamiento de hockey a las 11:30 y un posible partido de semifinal de copa a las 21.00 horas. (Folio 455)

Dichos plannings, unidos a las declaraciones testificales mencionadas y al documento elaborado por la parte demandada obrante en los folios 303 a 365 de su ramo de prueba (folios 1344 a 1405 del expediente) y ratificado por el testigo D. Luciano, permiten considerar acreditada una jornada irregular en los términos postulados por la parte demandada, y que a falta de permitir una precisión plena se fijará en 17,5 horas semanales.

Partiendo de que el artículo 24 del convenio colectivo de personal continuo de la entidad establece una jornada anual de 1674 horas, equivalente aproximadamente a 37,5 horas semanales, ha de entenderse que el actor realiza una jornada parcial del 46,6%, y su salario anual es de 22.996,35 euros, sin perjuicio de la distribución irregular de la jornada que deriva de las especiales características de la prestación de servicios, vinculada íntimamente a la documentación gráfica de eventos deportivos o institucionales del club cuya programación es extraña a la regularidad propia de otras empresas.

SEXTO.-Consecuencia de lo anterior es la desestimación de la reclamación de diferencias salariales y horas extraordinarias contenida en la demanda. El escrito de demanda parte de la realización de una jornada completa que no ha resultado acreditada, contabilizando jornadas de 8 horas y multiplicándolas por los días en que ha prestado alguna clase de servicio de acuerdo con los correos electrónicos que le remitía la entidad. Sin embargo, como ya se ha argumentado, no queda acreditada la realización de una jornada completa, y no es posible, con los datos que ofrece la demanda y la documental, efectuar un cálculo realista de las horas en que realmente se han prestado servicios.

Y en cualquier caso, reconociéndose el derecho a percibir un salario de 22.996,35 euros anuales y siendo pacífico que lo percibido en base a los contratos mercantiles ha sido muy superior, decae cualquier posible reclamación.

SÉPTIMO.-Finalmente, es necesario examinar la alegación de vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte actora, quien sostiene que la entidad demandada, a raíz de la remisión de un burofax reclamando se reconociera su condición de trabajador, lo ha degradado en sus funciones al dejar de asignarle los trabajos de fotografía del primer equipo de futbol que realizaba habitualmente, para pasar a encargarse de otras secciones, fundamentalmente vinculadas al hockey. Dicha conducta, sostiene, vulnera su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La STS de 13 de diciembre de 2016, con cita de numerosas resoluciones anteriores, resume la doctrina sobre la garantía de indemnidad del siguiente modo:

"El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ).

En el supuesto que nos ocupa la parte actora invoca como indicios el hecho de que fuera apartado del viaje de pretemporada del primer equipo en julio de 2024, y una degradación de funciones a partir de ese momento al ser relegado a eventos de categorías inferiores.

De conformidad con los hechos probados, se advierte que tras el envío de un burofax al club por parte del letrado del actor el 03/07/24, dos días más tarde la entidad aparta al demandante del viaje del primer equipo de futbol masculino a Estados Unidos, a través de un escueto mail en el que se le indica que no asistirá "por problemas logísticos". La parte demandada, tanto en contestación a la demanda como a través de sus testigos Sr. Carlos Daniel y Sr. Eugenio, han sostenido que dicho viaje se había ofrecido en primer lugar a otro fotógrafo ( Cipriano), que en un primer momento declinó el ofrecimiento pero después sí aceptó. Sobre esta circunstancia cabe señalar, en primer lugar, que la explicación no guarda ninguna relación con problemas o cuestiones logísticas. Y en segundo lugar, que se echa en falta la aportación de prueba documental que corrobore esa versión, extremo extraño teniendo en cuenta la abundante documentación que se aporta sobre otras cuestiones.

En cambio, ofrece serias dudas la manifestación de que el actor fue apartado de los actos del primer equipo de futbol del club, así como del baloncesto y del futbol femenino que realizaba con carácter principal. Si bien dicha circunstancia ha sido manifestada por el testigo D. Luis María, fotógrafo del periódico Sport que llevaba a cabo el seguimiento del FC Barcelona, el examen de los plannings de fotos aportados por el propio actor lo contradicen. Véase, a modo de ejemplo, la planificación del mes de enero de 2023, en la que se observa lo siguiente:

- El 02/01 Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo, la rueda de Prensa del Samuel y el entreno del primer equipo femenino. El actor cubrió el entreno de Hockey.

- El 03/01 el actor cubrió el partido Barça - Intercity en Alicante.

- El 06/01 el actor cubrió el partido del Barça C femenino, y junto a Cipriano el partido del primer equipo femenino de futbol. Elsa el partido de baloncesto Barça - Betis, el entrenamiento del primer equipo de futbol y la rueda de prensa de Samuel.

- El 07/01 el partido Barça - Atlético de Madrid lo cubrió Carlos Daniel. El actor estaba asignado a la posible final de copa de futbol sala.

- El 09/01 Cipriano cubrió el entreno del primer equipo, Carlos Daniel viajó con el primer equipo a Ryad; Elsa cubrió el entreno del primer equipo de baloncesto y el actor el partido del primer equipo femenino.

- El 13/01 el actor cubrió el entreno del primer equipo femenino de futbol, Carlos Daniel del masculino de futbol, y Elsa el partido de baloncesto del primer equipo.

- El 14/01 el actor cubrió un partido de rugbi, otro de hockey infantil y el partido del Barça Atletic. Carlos Daniel cubrió el Madrid-Barça.

- El 20/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel.

- El 22/01 el partido del primer equipo lo cubrieron Carlos Daniel, Cipriano y Elsa.

- El 25/01 el actor cubrió el partido de futbol femenino, y después el partido del primer equipo masculino junto a Cipriano y Carlos Daniel.

- El 26/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel y el actor cubrió la renovación de un jugador de Handbol y un partido de Hockey.

- El 27/01 el actor cubrió el evento "básquet: fotos carnet Dame Sarr". Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo y la rueda de prensa de Samuel.

- El 28/01 el partido del primer equipo de futbol y de básquet en Girona fueron cubierto por Elsa. El actor cubrió un partido del Barça Atletic.

- El 01/02 el partido Barça Betis fue cubierto por Carlos Daniel y el actor cubrió un entreno de Handbol y una visita al centro penitenciario de Quatre Camins del equipo de baloncesto.

A la vista de esta planificación no puede sostenerse que el actor fuera el fotógrafo que cubriera en mayor medida los eventos del primer equipo de futbol masculino y femenino y del de baloncesto, sino que se desprende que, tal y como sostiene la parte demanda, realizaba trabajos de fotografías en todas las categorías y eventos institucionales.

Por tanto, no queda acreditado que tras el envío del burofax reclamando el reconocimiento del carácter laboral de su relación el actor fuera relegado a tareas distintas y de inferior prestigio que las que llevaba a cabo con anterioridad, dado que por una parte tales funciones ya las realizaba, y por otra no se advierte una especial dedicación a los actos del primer equipo masculino o femenino de futbol o de baloncesto que fuera superior a la de otros fotógrafos.

Finalmente, tampoco constituye indicio de represalia la decisión de la empresa de no entregar en la temporada 24/25 vestimenta de la entidad, pues ello no es más que el intento de aparentar que la relación existente entre las partes era mercantil y no laboral eliminando la apariencia externa de pertenencia a la entidad.

Expuesto cuanto antecede, cabe concluir que el indicio aportado por la parte actora no es suficiente para general la inversión de la carga de la prueba propia de la tutela de derechos fundamentales, puesto que se trató de una decisión que, si bien es muy próxima en el tiempo a la reclamación del trabajador, es aislada en el tiempo, no ha supuesto una alteración del trabajo posterior del actor (o cuanto menos no ha resultado debidamente acreditada dicha alteración), y el club ofreció al demandante en el mismo mes de julio el llevar a cabo la gira del primer equipo femenino de futbol en los Estados Unidos, siendo esta una actividad de elevado prestigio atendiendo a la notable repercusión que el futbol femenino ha alcanzado en los últimos tiempos.

Por este motivo, se desestima la acción de tutela de derechos fundamentales.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental, la testifical de Dª. Constanza, D. Luis María, D. Carlos Daniel, D. Eugenio y D. Luciano, con primacía de la que se indica en cada uno de los ordinales entre paréntesis.

De conformidad con el artículo 217 LEC, corresponde al demandante acreditar aquellos hechos de los cuales ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas aplicables al caso, los efectos jurídicos correspondientes a sus pretensiones, mientras que el demandado debe probar los hechos que extingan, enerven o impidan la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante.

Se discute entre las partes si el vínculo que los une ostenta carácter laboral o mercantil, así como si el actor ha visto vulnerados sus derechos fundamentales, y si son debidas las cantidades que se reclaman en concepto de diferencias salariales, horas extraordinarias e indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-El núcleo de la controversia en el presente procedimiento radica en la pretendida existencia de relación laboral entre las partes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario). Por tanto, los elementos definitorios del contrato de trabajo son: carácter personal de la prestación, voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definitorias y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otros contratos.

La STS de 20 de enero de 2015, con remisión a la STS de 23 de noviembre de 2009, analiza los referidos caracteres de la relación laboral en los siguientes términos:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas".

TERCERO.-El examen de la prueba practicada lleva a concluir que el vínculo existente entre las partes es de naturaleza laboral, por concurrir los requisitos de dependencia y ajenidad.

La concurrencia de la nota de dependencia deriva de la circunstancia de que el actor se inserta en la estructura de funcionamiento de la entidad, acudiendo a los diferentes centros de trabajo que se le indican en cada ocasión, con sometimiento al horario cambiante que se le señala prácticamente día a día. Es cierto que el escaso margen de tiempo con que se avisa al fotógrafo para su asistencia a los concretos actos es en muchas ocasiones fruto de la naturaleza de la prestación a desarrollar, que además pude ser de duración incierta, pero ello no obsta a apreciar un control estricto de los tiempos de trabajo por parte de la empresa.

La actividad de fotografía, por otro lado, se desarrolla con carácter personalísimo por el demandante, y se advierte que su desarrollo está sujeto a un estricto control por parte del responsable de fotografía del club Sr. Carlos Daniel, que más allá de tomar los frutos del trabajo del fotógrafo le imparte órdenes concretas y precisas acerca de aspecto técnicos como el uso de objetivos ("400"), nivel de saturación e ISO, edición, etc., incluso le requiere que sea más proactiva y busque otros ángulos o incite a los jugadores a posar. Esta clase de órdenes excede de las que se imparten a un profesional autónomo ya que comportan un nivel de control sobre la actividad del profesional extraño a la relación mercantil en la que el cliente adquiere los frutos del trabajo. Así, del mismo modo en que no se indica a un operario la forma en que debe cavar una zanja ni a un pintor el tipo de pincel o rodillo que debe emplear, no es propio de un contrato mercantil de fotografía exigir al fotógrafo el uso de unos elementos o parámetros concretos en la ejecución técnica del servicio.

Ahonda en la concurrencia del requisito de dependencia la apreciación de que el responsable de fotografía de la entidad autorizaba al actor las vacaciones, tanto en el año 2022 como en el año 2023 y 2024, indicándole que el año siguiente no podrían ser en agosto, si existía la posibilidad de hacer dos semanas consecutivas, etc. También se advierte que el actor solicita al referido responsable permiso para ausentarse en fechas determinadas por intervenciones quirúrgicas o actos de familiares. E incluso el referido responsable asigna días de libranza atendiendo a que el demandante debe tener a sus hijos en esas fechas.

Todo ello conforma un panorama acreditativo de la inexistencia de organización empresarial propia del demandante, que se inserta en la actividad y organización del club hasta el punto de portar indumentaria del mismo y efectuar los viajes con los equipos, asumiendo la entidad tanto la gestión como el coste de los desplazamientos, al menos hasta la remisión del burofax requiriendo que se reconociera su relación como laboral.

Y por lo que respecta a los medios materiales de producción, si bien es cierto que el equipo fotográfico es propiedad del actor, también lo es que la titularidad de las redes sociales donde se publican las fotografías y el repositorio donde se almacenan son propiedad de la entidad demandada, tratándose de dos elementos de cabal importancia en la divulgación de la información visual que, en definitiva, pretende las fotografías. Pero además, el elemento que genera auténtico valor y constituye el objeto de producción del demandante no es material sino inmaterial y viene constituido por las imágenes de los deportistas, y dicho elemento es propiedad de la entidad demandada.

CUARTO.-Por lo que respecta a la nota de ajenidad, su concurrencia se advierte en el hecho de que la contraprestación del fotógrafo era la misma con independencia de los actos a los que acudiera para desarrollar su trabajo o el número de fotografías realizadas. No existía ninguna clase de riesgo ni lucro especial vinculada a un mayor o menor número de encargos, al menos hasta el año 2025, fecha en la que el sistema retributivo varió. Pero dicha variación no puede tenerse en cuenta desde el momento en que es posterior a la remisión por el actor de un burofax reclamando el reconocimiento de la laboralidad, y de la interposición de la demanda. Hasta ese momento, la descorrelación entre la prestación del actor y su rendimiento eran absolutos, sin que se advierta tampoco ninguna capacidad decisoria acerca de la publicación de unas u otras imágenes en los diferentes medios de comunicación o redes sociales.

No empece a esta conclusión la afirmación de que se empleaba una iguala como sistema pactado de retribución en el contrato mercantil. Este sistema de retribución de profesionales liberales o autónomos es aceptable y no denotaría por si solo la existencia de una relación laboral si no concurrieran los elementos definitorios de la nota de dependencia, pero a la vista de los sólidos indicios de dependencia analizados en el fundamento jurídico que precede, debe considerarse que la pretendida iguala es, en realidad, un salario disimulado bajo la apariencia de honorarios mercantiles.

E igualmente, deviene irrelevante el hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes estableciera que la relación no tenía carácter de exclusividad, puesto que ésta no es una nota definitoria de la relación laboral ni es hábil para delimitar la relación mercantil de la laboral.

QUINTO.-El reconocimiento de la relación laboral comporta la necesidad de examinar las condiciones laborales del demandante.

Por lo que respecta a la antigüedad, se estará a la de 01/07/22, que es la postulada en demanda y coincide con el inicio de la vigencia del primer contrato mercantil suscrito entre las partes.

La categoría profesional de fotógrafo, incardinado en el grupo 5, tampoco ha sido discutido por la parte demandada.

La cuestión que sí suscita controversia es la de la jornada que debe considerarse realizada, pues el hecho de que se declare la existencia de relación laboral no comporta "per se" el reconocimiento de la jornada completa que se pretende en demanda.

Sobre esta materia, la prueba practicada comporta la estimación de la petición subsidiaria de la entidad demandada, quien sostiene que la jornada realizada por el demandante no superaba las 15 o 20 horas semanales.

De las declaraciones de los testigos D. Eugenio y D Carlos Daniel se desprende que las horas realizadas por el actor se hallarían en una horquilla de entre 15 y 20 semanales. A este elemento probatorio debe adicionarse la circunstancia de que, de acuerdo con el contenido de los correos electrónicos remitidos al actor para comunicarle los concretos trabajos a realizar, se consideran acreditados los días de trabajo que señala el actor en su demanda pero no una jornada de 8 horas diarias.

Así, para el día 02/01/23 (folio 404) se adjudica al actor las tareas "entrenamiento Barça Atletic", con una duración de 15/20 minutos según se indica expresamente, a las 11, y otro entrenamiento a las 12.

El viernes 13 de enero se asigna "entrenamiento previa femenino" a las 10:45 y sesión presencial sobre violencia de género a las 13:00 horas. (Folio 414)

Para el 14 de enero se asigna una sesión de futbol formativo a las 10.15, otra a las 10.30, (haciéndose constar que la rueda de prensa posterior la cubre otro fotógrafo a las 10:45), y un tercer acto formativo a las 16.00 horas.

Para el 03/03/23 se asigna un entrenamiento de hockey a las 11:30 y un posible partido de semifinal de copa a las 21.00 horas. (Folio 455)

Dichos plannings, unidos a las declaraciones testificales mencionadas y al documento elaborado por la parte demandada obrante en los folios 303 a 365 de su ramo de prueba (folios 1344 a 1405 del expediente) y ratificado por el testigo D. Luciano, permiten considerar acreditada una jornada irregular en los términos postulados por la parte demandada, y que a falta de permitir una precisión plena se fijará en 17,5 horas semanales.

Partiendo de que el artículo 24 del convenio colectivo de personal continuo de la entidad establece una jornada anual de 1674 horas, equivalente aproximadamente a 37,5 horas semanales, ha de entenderse que el actor realiza una jornada parcial del 46,6%, y su salario anual es de 22.996,35 euros, sin perjuicio de la distribución irregular de la jornada que deriva de las especiales características de la prestación de servicios, vinculada íntimamente a la documentación gráfica de eventos deportivos o institucionales del club cuya programación es extraña a la regularidad propia de otras empresas.

SEXTO.-Consecuencia de lo anterior es la desestimación de la reclamación de diferencias salariales y horas extraordinarias contenida en la demanda. El escrito de demanda parte de la realización de una jornada completa que no ha resultado acreditada, contabilizando jornadas de 8 horas y multiplicándolas por los días en que ha prestado alguna clase de servicio de acuerdo con los correos electrónicos que le remitía la entidad. Sin embargo, como ya se ha argumentado, no queda acreditada la realización de una jornada completa, y no es posible, con los datos que ofrece la demanda y la documental, efectuar un cálculo realista de las horas en que realmente se han prestado servicios.

Y en cualquier caso, reconociéndose el derecho a percibir un salario de 22.996,35 euros anuales y siendo pacífico que lo percibido en base a los contratos mercantiles ha sido muy superior, decae cualquier posible reclamación.

SÉPTIMO.-Finalmente, es necesario examinar la alegación de vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte actora, quien sostiene que la entidad demandada, a raíz de la remisión de un burofax reclamando se reconociera su condición de trabajador, lo ha degradado en sus funciones al dejar de asignarle los trabajos de fotografía del primer equipo de futbol que realizaba habitualmente, para pasar a encargarse de otras secciones, fundamentalmente vinculadas al hockey. Dicha conducta, sostiene, vulnera su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La STS de 13 de diciembre de 2016, con cita de numerosas resoluciones anteriores, resume la doctrina sobre la garantía de indemnidad del siguiente modo:

"El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ).

En el supuesto que nos ocupa la parte actora invoca como indicios el hecho de que fuera apartado del viaje de pretemporada del primer equipo en julio de 2024, y una degradación de funciones a partir de ese momento al ser relegado a eventos de categorías inferiores.

De conformidad con los hechos probados, se advierte que tras el envío de un burofax al club por parte del letrado del actor el 03/07/24, dos días más tarde la entidad aparta al demandante del viaje del primer equipo de futbol masculino a Estados Unidos, a través de un escueto mail en el que se le indica que no asistirá "por problemas logísticos". La parte demandada, tanto en contestación a la demanda como a través de sus testigos Sr. Carlos Daniel y Sr. Eugenio, han sostenido que dicho viaje se había ofrecido en primer lugar a otro fotógrafo ( Cipriano), que en un primer momento declinó el ofrecimiento pero después sí aceptó. Sobre esta circunstancia cabe señalar, en primer lugar, que la explicación no guarda ninguna relación con problemas o cuestiones logísticas. Y en segundo lugar, que se echa en falta la aportación de prueba documental que corrobore esa versión, extremo extraño teniendo en cuenta la abundante documentación que se aporta sobre otras cuestiones.

En cambio, ofrece serias dudas la manifestación de que el actor fue apartado de los actos del primer equipo de futbol del club, así como del baloncesto y del futbol femenino que realizaba con carácter principal. Si bien dicha circunstancia ha sido manifestada por el testigo D. Luis María, fotógrafo del periódico Sport que llevaba a cabo el seguimiento del FC Barcelona, el examen de los plannings de fotos aportados por el propio actor lo contradicen. Véase, a modo de ejemplo, la planificación del mes de enero de 2023, en la que se observa lo siguiente:

- El 02/01 Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo, la rueda de Prensa del Samuel y el entreno del primer equipo femenino. El actor cubrió el entreno de Hockey.

- El 03/01 el actor cubrió el partido Barça - Intercity en Alicante.

- El 06/01 el actor cubrió el partido del Barça C femenino, y junto a Cipriano el partido del primer equipo femenino de futbol. Elsa el partido de baloncesto Barça - Betis, el entrenamiento del primer equipo de futbol y la rueda de prensa de Samuel.

- El 07/01 el partido Barça - Atlético de Madrid lo cubrió Carlos Daniel. El actor estaba asignado a la posible final de copa de futbol sala.

- El 09/01 Cipriano cubrió el entreno del primer equipo, Carlos Daniel viajó con el primer equipo a Ryad; Elsa cubrió el entreno del primer equipo de baloncesto y el actor el partido del primer equipo femenino.

- El 13/01 el actor cubrió el entreno del primer equipo femenino de futbol, Carlos Daniel del masculino de futbol, y Elsa el partido de baloncesto del primer equipo.

- El 14/01 el actor cubrió un partido de rugbi, otro de hockey infantil y el partido del Barça Atletic. Carlos Daniel cubrió el Madrid-Barça.

- El 20/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel.

- El 22/01 el partido del primer equipo lo cubrieron Carlos Daniel, Cipriano y Elsa.

- El 25/01 el actor cubrió el partido de futbol femenino, y después el partido del primer equipo masculino junto a Cipriano y Carlos Daniel.

- El 26/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel y el actor cubrió la renovación de un jugador de Handbol y un partido de Hockey.

- El 27/01 el actor cubrió el evento "básquet: fotos carnet Dame Sarr". Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo y la rueda de prensa de Samuel.

- El 28/01 el partido del primer equipo de futbol y de básquet en Girona fueron cubierto por Elsa. El actor cubrió un partido del Barça Atletic.

- El 01/02 el partido Barça Betis fue cubierto por Carlos Daniel y el actor cubrió un entreno de Handbol y una visita al centro penitenciario de Quatre Camins del equipo de baloncesto.

A la vista de esta planificación no puede sostenerse que el actor fuera el fotógrafo que cubriera en mayor medida los eventos del primer equipo de futbol masculino y femenino y del de baloncesto, sino que se desprende que, tal y como sostiene la parte demanda, realizaba trabajos de fotografías en todas las categorías y eventos institucionales.

Por tanto, no queda acreditado que tras el envío del burofax reclamando el reconocimiento del carácter laboral de su relación el actor fuera relegado a tareas distintas y de inferior prestigio que las que llevaba a cabo con anterioridad, dado que por una parte tales funciones ya las realizaba, y por otra no se advierte una especial dedicación a los actos del primer equipo masculino o femenino de futbol o de baloncesto que fuera superior a la de otros fotógrafos.

Finalmente, tampoco constituye indicio de represalia la decisión de la empresa de no entregar en la temporada 24/25 vestimenta de la entidad, pues ello no es más que el intento de aparentar que la relación existente entre las partes era mercantil y no laboral eliminando la apariencia externa de pertenencia a la entidad.

Expuesto cuanto antecede, cabe concluir que el indicio aportado por la parte actora no es suficiente para general la inversión de la carga de la prueba propia de la tutela de derechos fundamentales, puesto que se trató de una decisión que, si bien es muy próxima en el tiempo a la reclamación del trabajador, es aislada en el tiempo, no ha supuesto una alteración del trabajo posterior del actor (o cuanto menos no ha resultado debidamente acreditada dicha alteración), y el club ofreció al demandante en el mismo mes de julio el llevar a cabo la gira del primer equipo femenino de futbol en los Estados Unidos, siendo esta una actividad de elevado prestigio atendiendo a la notable repercusión que el futbol femenino ha alcanzado en los últimos tiempos.

Por este motivo, se desestima la acción de tutela de derechos fundamentales.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental, la testifical de Dª. Constanza, D. Luis María, D. Carlos Daniel, D. Eugenio y D. Luciano, con primacía de la que se indica en cada uno de los ordinales entre paréntesis.

De conformidad con el artículo 217 LEC, corresponde al demandante acreditar aquellos hechos de los cuales ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas aplicables al caso, los efectos jurídicos correspondientes a sus pretensiones, mientras que el demandado debe probar los hechos que extingan, enerven o impidan la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante.

Se discute entre las partes si el vínculo que los une ostenta carácter laboral o mercantil, así como si el actor ha visto vulnerados sus derechos fundamentales, y si son debidas las cantidades que se reclaman en concepto de diferencias salariales, horas extraordinarias e indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-El núcleo de la controversia en el presente procedimiento radica en la pretendida existencia de relación laboral entre las partes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario). Por tanto, los elementos definitorios del contrato de trabajo son: carácter personal de la prestación, voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definitorias y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otros contratos.

La STS de 20 de enero de 2015, con remisión a la STS de 23 de noviembre de 2009, analiza los referidos caracteres de la relación laboral en los siguientes términos:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas".

TERCERO.-El examen de la prueba practicada lleva a concluir que el vínculo existente entre las partes es de naturaleza laboral, por concurrir los requisitos de dependencia y ajenidad.

La concurrencia de la nota de dependencia deriva de la circunstancia de que el actor se inserta en la estructura de funcionamiento de la entidad, acudiendo a los diferentes centros de trabajo que se le indican en cada ocasión, con sometimiento al horario cambiante que se le señala prácticamente día a día. Es cierto que el escaso margen de tiempo con que se avisa al fotógrafo para su asistencia a los concretos actos es en muchas ocasiones fruto de la naturaleza de la prestación a desarrollar, que además pude ser de duración incierta, pero ello no obsta a apreciar un control estricto de los tiempos de trabajo por parte de la empresa.

La actividad de fotografía, por otro lado, se desarrolla con carácter personalísimo por el demandante, y se advierte que su desarrollo está sujeto a un estricto control por parte del responsable de fotografía del club Sr. Carlos Daniel, que más allá de tomar los frutos del trabajo del fotógrafo le imparte órdenes concretas y precisas acerca de aspecto técnicos como el uso de objetivos ("400"), nivel de saturación e ISO, edición, etc., incluso le requiere que sea más proactiva y busque otros ángulos o incite a los jugadores a posar. Esta clase de órdenes excede de las que se imparten a un profesional autónomo ya que comportan un nivel de control sobre la actividad del profesional extraño a la relación mercantil en la que el cliente adquiere los frutos del trabajo. Así, del mismo modo en que no se indica a un operario la forma en que debe cavar una zanja ni a un pintor el tipo de pincel o rodillo que debe emplear, no es propio de un contrato mercantil de fotografía exigir al fotógrafo el uso de unos elementos o parámetros concretos en la ejecución técnica del servicio.

Ahonda en la concurrencia del requisito de dependencia la apreciación de que el responsable de fotografía de la entidad autorizaba al actor las vacaciones, tanto en el año 2022 como en el año 2023 y 2024, indicándole que el año siguiente no podrían ser en agosto, si existía la posibilidad de hacer dos semanas consecutivas, etc. También se advierte que el actor solicita al referido responsable permiso para ausentarse en fechas determinadas por intervenciones quirúrgicas o actos de familiares. E incluso el referido responsable asigna días de libranza atendiendo a que el demandante debe tener a sus hijos en esas fechas.

Todo ello conforma un panorama acreditativo de la inexistencia de organización empresarial propia del demandante, que se inserta en la actividad y organización del club hasta el punto de portar indumentaria del mismo y efectuar los viajes con los equipos, asumiendo la entidad tanto la gestión como el coste de los desplazamientos, al menos hasta la remisión del burofax requiriendo que se reconociera su relación como laboral.

Y por lo que respecta a los medios materiales de producción, si bien es cierto que el equipo fotográfico es propiedad del actor, también lo es que la titularidad de las redes sociales donde se publican las fotografías y el repositorio donde se almacenan son propiedad de la entidad demandada, tratándose de dos elementos de cabal importancia en la divulgación de la información visual que, en definitiva, pretende las fotografías. Pero además, el elemento que genera auténtico valor y constituye el objeto de producción del demandante no es material sino inmaterial y viene constituido por las imágenes de los deportistas, y dicho elemento es propiedad de la entidad demandada.

CUARTO.-Por lo que respecta a la nota de ajenidad, su concurrencia se advierte en el hecho de que la contraprestación del fotógrafo era la misma con independencia de los actos a los que acudiera para desarrollar su trabajo o el número de fotografías realizadas. No existía ninguna clase de riesgo ni lucro especial vinculada a un mayor o menor número de encargos, al menos hasta el año 2025, fecha en la que el sistema retributivo varió. Pero dicha variación no puede tenerse en cuenta desde el momento en que es posterior a la remisión por el actor de un burofax reclamando el reconocimiento de la laboralidad, y de la interposición de la demanda. Hasta ese momento, la descorrelación entre la prestación del actor y su rendimiento eran absolutos, sin que se advierta tampoco ninguna capacidad decisoria acerca de la publicación de unas u otras imágenes en los diferentes medios de comunicación o redes sociales.

No empece a esta conclusión la afirmación de que se empleaba una iguala como sistema pactado de retribución en el contrato mercantil. Este sistema de retribución de profesionales liberales o autónomos es aceptable y no denotaría por si solo la existencia de una relación laboral si no concurrieran los elementos definitorios de la nota de dependencia, pero a la vista de los sólidos indicios de dependencia analizados en el fundamento jurídico que precede, debe considerarse que la pretendida iguala es, en realidad, un salario disimulado bajo la apariencia de honorarios mercantiles.

E igualmente, deviene irrelevante el hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes estableciera que la relación no tenía carácter de exclusividad, puesto que ésta no es una nota definitoria de la relación laboral ni es hábil para delimitar la relación mercantil de la laboral.

QUINTO.-El reconocimiento de la relación laboral comporta la necesidad de examinar las condiciones laborales del demandante.

Por lo que respecta a la antigüedad, se estará a la de 01/07/22, que es la postulada en demanda y coincide con el inicio de la vigencia del primer contrato mercantil suscrito entre las partes.

La categoría profesional de fotógrafo, incardinado en el grupo 5, tampoco ha sido discutido por la parte demandada.

La cuestión que sí suscita controversia es la de la jornada que debe considerarse realizada, pues el hecho de que se declare la existencia de relación laboral no comporta "per se" el reconocimiento de la jornada completa que se pretende en demanda.

Sobre esta materia, la prueba practicada comporta la estimación de la petición subsidiaria de la entidad demandada, quien sostiene que la jornada realizada por el demandante no superaba las 15 o 20 horas semanales.

De las declaraciones de los testigos D. Eugenio y D Carlos Daniel se desprende que las horas realizadas por el actor se hallarían en una horquilla de entre 15 y 20 semanales. A este elemento probatorio debe adicionarse la circunstancia de que, de acuerdo con el contenido de los correos electrónicos remitidos al actor para comunicarle los concretos trabajos a realizar, se consideran acreditados los días de trabajo que señala el actor en su demanda pero no una jornada de 8 horas diarias.

Así, para el día 02/01/23 (folio 404) se adjudica al actor las tareas "entrenamiento Barça Atletic", con una duración de 15/20 minutos según se indica expresamente, a las 11, y otro entrenamiento a las 12.

El viernes 13 de enero se asigna "entrenamiento previa femenino" a las 10:45 y sesión presencial sobre violencia de género a las 13:00 horas. (Folio 414)

Para el 14 de enero se asigna una sesión de futbol formativo a las 10.15, otra a las 10.30, (haciéndose constar que la rueda de prensa posterior la cubre otro fotógrafo a las 10:45), y un tercer acto formativo a las 16.00 horas.

Para el 03/03/23 se asigna un entrenamiento de hockey a las 11:30 y un posible partido de semifinal de copa a las 21.00 horas. (Folio 455)

Dichos plannings, unidos a las declaraciones testificales mencionadas y al documento elaborado por la parte demandada obrante en los folios 303 a 365 de su ramo de prueba (folios 1344 a 1405 del expediente) y ratificado por el testigo D. Luciano, permiten considerar acreditada una jornada irregular en los términos postulados por la parte demandada, y que a falta de permitir una precisión plena se fijará en 17,5 horas semanales.

Partiendo de que el artículo 24 del convenio colectivo de personal continuo de la entidad establece una jornada anual de 1674 horas, equivalente aproximadamente a 37,5 horas semanales, ha de entenderse que el actor realiza una jornada parcial del 46,6%, y su salario anual es de 22.996,35 euros, sin perjuicio de la distribución irregular de la jornada que deriva de las especiales características de la prestación de servicios, vinculada íntimamente a la documentación gráfica de eventos deportivos o institucionales del club cuya programación es extraña a la regularidad propia de otras empresas.

SEXTO.-Consecuencia de lo anterior es la desestimación de la reclamación de diferencias salariales y horas extraordinarias contenida en la demanda. El escrito de demanda parte de la realización de una jornada completa que no ha resultado acreditada, contabilizando jornadas de 8 horas y multiplicándolas por los días en que ha prestado alguna clase de servicio de acuerdo con los correos electrónicos que le remitía la entidad. Sin embargo, como ya se ha argumentado, no queda acreditada la realización de una jornada completa, y no es posible, con los datos que ofrece la demanda y la documental, efectuar un cálculo realista de las horas en que realmente se han prestado servicios.

Y en cualquier caso, reconociéndose el derecho a percibir un salario de 22.996,35 euros anuales y siendo pacífico que lo percibido en base a los contratos mercantiles ha sido muy superior, decae cualquier posible reclamación.

SÉPTIMO.-Finalmente, es necesario examinar la alegación de vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte actora, quien sostiene que la entidad demandada, a raíz de la remisión de un burofax reclamando se reconociera su condición de trabajador, lo ha degradado en sus funciones al dejar de asignarle los trabajos de fotografía del primer equipo de futbol que realizaba habitualmente, para pasar a encargarse de otras secciones, fundamentalmente vinculadas al hockey. Dicha conducta, sostiene, vulnera su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La STS de 13 de diciembre de 2016, con cita de numerosas resoluciones anteriores, resume la doctrina sobre la garantía de indemnidad del siguiente modo:

"El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ).

En el supuesto que nos ocupa la parte actora invoca como indicios el hecho de que fuera apartado del viaje de pretemporada del primer equipo en julio de 2024, y una degradación de funciones a partir de ese momento al ser relegado a eventos de categorías inferiores.

De conformidad con los hechos probados, se advierte que tras el envío de un burofax al club por parte del letrado del actor el 03/07/24, dos días más tarde la entidad aparta al demandante del viaje del primer equipo de futbol masculino a Estados Unidos, a través de un escueto mail en el que se le indica que no asistirá "por problemas logísticos". La parte demandada, tanto en contestación a la demanda como a través de sus testigos Sr. Carlos Daniel y Sr. Eugenio, han sostenido que dicho viaje se había ofrecido en primer lugar a otro fotógrafo ( Cipriano), que en un primer momento declinó el ofrecimiento pero después sí aceptó. Sobre esta circunstancia cabe señalar, en primer lugar, que la explicación no guarda ninguna relación con problemas o cuestiones logísticas. Y en segundo lugar, que se echa en falta la aportación de prueba documental que corrobore esa versión, extremo extraño teniendo en cuenta la abundante documentación que se aporta sobre otras cuestiones.

En cambio, ofrece serias dudas la manifestación de que el actor fue apartado de los actos del primer equipo de futbol del club, así como del baloncesto y del futbol femenino que realizaba con carácter principal. Si bien dicha circunstancia ha sido manifestada por el testigo D. Luis María, fotógrafo del periódico Sport que llevaba a cabo el seguimiento del FC Barcelona, el examen de los plannings de fotos aportados por el propio actor lo contradicen. Véase, a modo de ejemplo, la planificación del mes de enero de 2023, en la que se observa lo siguiente:

- El 02/01 Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo, la rueda de Prensa del Samuel y el entreno del primer equipo femenino. El actor cubrió el entreno de Hockey.

- El 03/01 el actor cubrió el partido Barça - Intercity en Alicante.

- El 06/01 el actor cubrió el partido del Barça C femenino, y junto a Cipriano el partido del primer equipo femenino de futbol. Elsa el partido de baloncesto Barça - Betis, el entrenamiento del primer equipo de futbol y la rueda de prensa de Samuel.

- El 07/01 el partido Barça - Atlético de Madrid lo cubrió Carlos Daniel. El actor estaba asignado a la posible final de copa de futbol sala.

- El 09/01 Cipriano cubrió el entreno del primer equipo, Carlos Daniel viajó con el primer equipo a Ryad; Elsa cubrió el entreno del primer equipo de baloncesto y el actor el partido del primer equipo femenino.

- El 13/01 el actor cubrió el entreno del primer equipo femenino de futbol, Carlos Daniel del masculino de futbol, y Elsa el partido de baloncesto del primer equipo.

- El 14/01 el actor cubrió un partido de rugbi, otro de hockey infantil y el partido del Barça Atletic. Carlos Daniel cubrió el Madrid-Barça.

- El 20/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel.

- El 22/01 el partido del primer equipo lo cubrieron Carlos Daniel, Cipriano y Elsa.

- El 25/01 el actor cubrió el partido de futbol femenino, y después el partido del primer equipo masculino junto a Cipriano y Carlos Daniel.

- El 26/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel y el actor cubrió la renovación de un jugador de Handbol y un partido de Hockey.

- El 27/01 el actor cubrió el evento "básquet: fotos carnet Dame Sarr". Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo y la rueda de prensa de Samuel.

- El 28/01 el partido del primer equipo de futbol y de básquet en Girona fueron cubierto por Elsa. El actor cubrió un partido del Barça Atletic.

- El 01/02 el partido Barça Betis fue cubierto por Carlos Daniel y el actor cubrió un entreno de Handbol y una visita al centro penitenciario de Quatre Camins del equipo de baloncesto.

A la vista de esta planificación no puede sostenerse que el actor fuera el fotógrafo que cubriera en mayor medida los eventos del primer equipo de futbol masculino y femenino y del de baloncesto, sino que se desprende que, tal y como sostiene la parte demanda, realizaba trabajos de fotografías en todas las categorías y eventos institucionales.

Por tanto, no queda acreditado que tras el envío del burofax reclamando el reconocimiento del carácter laboral de su relación el actor fuera relegado a tareas distintas y de inferior prestigio que las que llevaba a cabo con anterioridad, dado que por una parte tales funciones ya las realizaba, y por otra no se advierte una especial dedicación a los actos del primer equipo masculino o femenino de futbol o de baloncesto que fuera superior a la de otros fotógrafos.

Finalmente, tampoco constituye indicio de represalia la decisión de la empresa de no entregar en la temporada 24/25 vestimenta de la entidad, pues ello no es más que el intento de aparentar que la relación existente entre las partes era mercantil y no laboral eliminando la apariencia externa de pertenencia a la entidad.

Expuesto cuanto antecede, cabe concluir que el indicio aportado por la parte actora no es suficiente para general la inversión de la carga de la prueba propia de la tutela de derechos fundamentales, puesto que se trató de una decisión que, si bien es muy próxima en el tiempo a la reclamación del trabajador, es aislada en el tiempo, no ha supuesto una alteración del trabajo posterior del actor (o cuanto menos no ha resultado debidamente acreditada dicha alteración), y el club ofreció al demandante en el mismo mes de julio el llevar a cabo la gira del primer equipo femenino de futbol en los Estados Unidos, siendo esta una actividad de elevado prestigio atendiendo a la notable repercusión que el futbol femenino ha alcanzado en los últimos tiempos.

Por este motivo, se desestima la acción de tutela de derechos fundamentales.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental, la testifical de Dª. Constanza, D. Luis María, D. Carlos Daniel, D. Eugenio y D. Luciano, con primacía de la que se indica en cada uno de los ordinales entre paréntesis.

De conformidad con el artículo 217 LEC, corresponde al demandante acreditar aquellos hechos de los cuales ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas aplicables al caso, los efectos jurídicos correspondientes a sus pretensiones, mientras que el demandado debe probar los hechos que extingan, enerven o impidan la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante.

Se discute entre las partes si el vínculo que los une ostenta carácter laboral o mercantil, así como si el actor ha visto vulnerados sus derechos fundamentales, y si son debidas las cantidades que se reclaman en concepto de diferencias salariales, horas extraordinarias e indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-El núcleo de la controversia en el presente procedimiento radica en la pretendida existencia de relación laboral entre las partes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario). Por tanto, los elementos definitorios del contrato de trabajo son: carácter personal de la prestación, voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definitorias y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otros contratos.

La STS de 20 de enero de 2015, con remisión a la STS de 23 de noviembre de 2009, analiza los referidos caracteres de la relación laboral en los siguientes términos:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas".

TERCERO.-El examen de la prueba practicada lleva a concluir que el vínculo existente entre las partes es de naturaleza laboral, por concurrir los requisitos de dependencia y ajenidad.

La concurrencia de la nota de dependencia deriva de la circunstancia de que el actor se inserta en la estructura de funcionamiento de la entidad, acudiendo a los diferentes centros de trabajo que se le indican en cada ocasión, con sometimiento al horario cambiante que se le señala prácticamente día a día. Es cierto que el escaso margen de tiempo con que se avisa al fotógrafo para su asistencia a los concretos actos es en muchas ocasiones fruto de la naturaleza de la prestación a desarrollar, que además pude ser de duración incierta, pero ello no obsta a apreciar un control estricto de los tiempos de trabajo por parte de la empresa.

La actividad de fotografía, por otro lado, se desarrolla con carácter personalísimo por el demandante, y se advierte que su desarrollo está sujeto a un estricto control por parte del responsable de fotografía del club Sr. Carlos Daniel, que más allá de tomar los frutos del trabajo del fotógrafo le imparte órdenes concretas y precisas acerca de aspecto técnicos como el uso de objetivos ("400"), nivel de saturación e ISO, edición, etc., incluso le requiere que sea más proactiva y busque otros ángulos o incite a los jugadores a posar. Esta clase de órdenes excede de las que se imparten a un profesional autónomo ya que comportan un nivel de control sobre la actividad del profesional extraño a la relación mercantil en la que el cliente adquiere los frutos del trabajo. Así, del mismo modo en que no se indica a un operario la forma en que debe cavar una zanja ni a un pintor el tipo de pincel o rodillo que debe emplear, no es propio de un contrato mercantil de fotografía exigir al fotógrafo el uso de unos elementos o parámetros concretos en la ejecución técnica del servicio.

Ahonda en la concurrencia del requisito de dependencia la apreciación de que el responsable de fotografía de la entidad autorizaba al actor las vacaciones, tanto en el año 2022 como en el año 2023 y 2024, indicándole que el año siguiente no podrían ser en agosto, si existía la posibilidad de hacer dos semanas consecutivas, etc. También se advierte que el actor solicita al referido responsable permiso para ausentarse en fechas determinadas por intervenciones quirúrgicas o actos de familiares. E incluso el referido responsable asigna días de libranza atendiendo a que el demandante debe tener a sus hijos en esas fechas.

Todo ello conforma un panorama acreditativo de la inexistencia de organización empresarial propia del demandante, que se inserta en la actividad y organización del club hasta el punto de portar indumentaria del mismo y efectuar los viajes con los equipos, asumiendo la entidad tanto la gestión como el coste de los desplazamientos, al menos hasta la remisión del burofax requiriendo que se reconociera su relación como laboral.

Y por lo que respecta a los medios materiales de producción, si bien es cierto que el equipo fotográfico es propiedad del actor, también lo es que la titularidad de las redes sociales donde se publican las fotografías y el repositorio donde se almacenan son propiedad de la entidad demandada, tratándose de dos elementos de cabal importancia en la divulgación de la información visual que, en definitiva, pretende las fotografías. Pero además, el elemento que genera auténtico valor y constituye el objeto de producción del demandante no es material sino inmaterial y viene constituido por las imágenes de los deportistas, y dicho elemento es propiedad de la entidad demandada.

CUARTO.-Por lo que respecta a la nota de ajenidad, su concurrencia se advierte en el hecho de que la contraprestación del fotógrafo era la misma con independencia de los actos a los que acudiera para desarrollar su trabajo o el número de fotografías realizadas. No existía ninguna clase de riesgo ni lucro especial vinculada a un mayor o menor número de encargos, al menos hasta el año 2025, fecha en la que el sistema retributivo varió. Pero dicha variación no puede tenerse en cuenta desde el momento en que es posterior a la remisión por el actor de un burofax reclamando el reconocimiento de la laboralidad, y de la interposición de la demanda. Hasta ese momento, la descorrelación entre la prestación del actor y su rendimiento eran absolutos, sin que se advierta tampoco ninguna capacidad decisoria acerca de la publicación de unas u otras imágenes en los diferentes medios de comunicación o redes sociales.

No empece a esta conclusión la afirmación de que se empleaba una iguala como sistema pactado de retribución en el contrato mercantil. Este sistema de retribución de profesionales liberales o autónomos es aceptable y no denotaría por si solo la existencia de una relación laboral si no concurrieran los elementos definitorios de la nota de dependencia, pero a la vista de los sólidos indicios de dependencia analizados en el fundamento jurídico que precede, debe considerarse que la pretendida iguala es, en realidad, un salario disimulado bajo la apariencia de honorarios mercantiles.

E igualmente, deviene irrelevante el hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes estableciera que la relación no tenía carácter de exclusividad, puesto que ésta no es una nota definitoria de la relación laboral ni es hábil para delimitar la relación mercantil de la laboral.

QUINTO.-El reconocimiento de la relación laboral comporta la necesidad de examinar las condiciones laborales del demandante.

Por lo que respecta a la antigüedad, se estará a la de 01/07/22, que es la postulada en demanda y coincide con el inicio de la vigencia del primer contrato mercantil suscrito entre las partes.

La categoría profesional de fotógrafo, incardinado en el grupo 5, tampoco ha sido discutido por la parte demandada.

La cuestión que sí suscita controversia es la de la jornada que debe considerarse realizada, pues el hecho de que se declare la existencia de relación laboral no comporta "per se" el reconocimiento de la jornada completa que se pretende en demanda.

Sobre esta materia, la prueba practicada comporta la estimación de la petición subsidiaria de la entidad demandada, quien sostiene que la jornada realizada por el demandante no superaba las 15 o 20 horas semanales.

De las declaraciones de los testigos D. Eugenio y D Carlos Daniel se desprende que las horas realizadas por el actor se hallarían en una horquilla de entre 15 y 20 semanales. A este elemento probatorio debe adicionarse la circunstancia de que, de acuerdo con el contenido de los correos electrónicos remitidos al actor para comunicarle los concretos trabajos a realizar, se consideran acreditados los días de trabajo que señala el actor en su demanda pero no una jornada de 8 horas diarias.

Así, para el día 02/01/23 (folio 404) se adjudica al actor las tareas "entrenamiento Barça Atletic", con una duración de 15/20 minutos según se indica expresamente, a las 11, y otro entrenamiento a las 12.

El viernes 13 de enero se asigna "entrenamiento previa femenino" a las 10:45 y sesión presencial sobre violencia de género a las 13:00 horas. (Folio 414)

Para el 14 de enero se asigna una sesión de futbol formativo a las 10.15, otra a las 10.30, (haciéndose constar que la rueda de prensa posterior la cubre otro fotógrafo a las 10:45), y un tercer acto formativo a las 16.00 horas.

Para el 03/03/23 se asigna un entrenamiento de hockey a las 11:30 y un posible partido de semifinal de copa a las 21.00 horas. (Folio 455)

Dichos plannings, unidos a las declaraciones testificales mencionadas y al documento elaborado por la parte demandada obrante en los folios 303 a 365 de su ramo de prueba (folios 1344 a 1405 del expediente) y ratificado por el testigo D. Luciano, permiten considerar acreditada una jornada irregular en los términos postulados por la parte demandada, y que a falta de permitir una precisión plena se fijará en 17,5 horas semanales.

Partiendo de que el artículo 24 del convenio colectivo de personal continuo de la entidad establece una jornada anual de 1674 horas, equivalente aproximadamente a 37,5 horas semanales, ha de entenderse que el actor realiza una jornada parcial del 46,6%, y su salario anual es de 22.996,35 euros, sin perjuicio de la distribución irregular de la jornada que deriva de las especiales características de la prestación de servicios, vinculada íntimamente a la documentación gráfica de eventos deportivos o institucionales del club cuya programación es extraña a la regularidad propia de otras empresas.

SEXTO.-Consecuencia de lo anterior es la desestimación de la reclamación de diferencias salariales y horas extraordinarias contenida en la demanda. El escrito de demanda parte de la realización de una jornada completa que no ha resultado acreditada, contabilizando jornadas de 8 horas y multiplicándolas por los días en que ha prestado alguna clase de servicio de acuerdo con los correos electrónicos que le remitía la entidad. Sin embargo, como ya se ha argumentado, no queda acreditada la realización de una jornada completa, y no es posible, con los datos que ofrece la demanda y la documental, efectuar un cálculo realista de las horas en que realmente se han prestado servicios.

Y en cualquier caso, reconociéndose el derecho a percibir un salario de 22.996,35 euros anuales y siendo pacífico que lo percibido en base a los contratos mercantiles ha sido muy superior, decae cualquier posible reclamación.

SÉPTIMO.-Finalmente, es necesario examinar la alegación de vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte actora, quien sostiene que la entidad demandada, a raíz de la remisión de un burofax reclamando se reconociera su condición de trabajador, lo ha degradado en sus funciones al dejar de asignarle los trabajos de fotografía del primer equipo de futbol que realizaba habitualmente, para pasar a encargarse de otras secciones, fundamentalmente vinculadas al hockey. Dicha conducta, sostiene, vulnera su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La STS de 13 de diciembre de 2016, con cita de numerosas resoluciones anteriores, resume la doctrina sobre la garantía de indemnidad del siguiente modo:

"El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ).

En el supuesto que nos ocupa la parte actora invoca como indicios el hecho de que fuera apartado del viaje de pretemporada del primer equipo en julio de 2024, y una degradación de funciones a partir de ese momento al ser relegado a eventos de categorías inferiores.

De conformidad con los hechos probados, se advierte que tras el envío de un burofax al club por parte del letrado del actor el 03/07/24, dos días más tarde la entidad aparta al demandante del viaje del primer equipo de futbol masculino a Estados Unidos, a través de un escueto mail en el que se le indica que no asistirá "por problemas logísticos". La parte demandada, tanto en contestación a la demanda como a través de sus testigos Sr. Carlos Daniel y Sr. Eugenio, han sostenido que dicho viaje se había ofrecido en primer lugar a otro fotógrafo ( Cipriano), que en un primer momento declinó el ofrecimiento pero después sí aceptó. Sobre esta circunstancia cabe señalar, en primer lugar, que la explicación no guarda ninguna relación con problemas o cuestiones logísticas. Y en segundo lugar, que se echa en falta la aportación de prueba documental que corrobore esa versión, extremo extraño teniendo en cuenta la abundante documentación que se aporta sobre otras cuestiones.

En cambio, ofrece serias dudas la manifestación de que el actor fue apartado de los actos del primer equipo de futbol del club, así como del baloncesto y del futbol femenino que realizaba con carácter principal. Si bien dicha circunstancia ha sido manifestada por el testigo D. Luis María, fotógrafo del periódico Sport que llevaba a cabo el seguimiento del FC Barcelona, el examen de los plannings de fotos aportados por el propio actor lo contradicen. Véase, a modo de ejemplo, la planificación del mes de enero de 2023, en la que se observa lo siguiente:

- El 02/01 Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo, la rueda de Prensa del Samuel y el entreno del primer equipo femenino. El actor cubrió el entreno de Hockey.

- El 03/01 el actor cubrió el partido Barça - Intercity en Alicante.

- El 06/01 el actor cubrió el partido del Barça C femenino, y junto a Cipriano el partido del primer equipo femenino de futbol. Elsa el partido de baloncesto Barça - Betis, el entrenamiento del primer equipo de futbol y la rueda de prensa de Samuel.

- El 07/01 el partido Barça - Atlético de Madrid lo cubrió Carlos Daniel. El actor estaba asignado a la posible final de copa de futbol sala.

- El 09/01 Cipriano cubrió el entreno del primer equipo, Carlos Daniel viajó con el primer equipo a Ryad; Elsa cubrió el entreno del primer equipo de baloncesto y el actor el partido del primer equipo femenino.

- El 13/01 el actor cubrió el entreno del primer equipo femenino de futbol, Carlos Daniel del masculino de futbol, y Elsa el partido de baloncesto del primer equipo.

- El 14/01 el actor cubrió un partido de rugbi, otro de hockey infantil y el partido del Barça Atletic. Carlos Daniel cubrió el Madrid-Barça.

- El 20/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel.

- El 22/01 el partido del primer equipo lo cubrieron Carlos Daniel, Cipriano y Elsa.

- El 25/01 el actor cubrió el partido de futbol femenino, y después el partido del primer equipo masculino junto a Cipriano y Carlos Daniel.

- El 26/01 el entreno del primer equipo lo cubrió Carlos Daniel y el actor cubrió la renovación de un jugador de Handbol y un partido de Hockey.

- El 27/01 el actor cubrió el evento "básquet: fotos carnet Dame Sarr". Carlos Daniel cubrió el entreno del primer equipo y la rueda de prensa de Samuel.

- El 28/01 el partido del primer equipo de futbol y de básquet en Girona fueron cubierto por Elsa. El actor cubrió un partido del Barça Atletic.

- El 01/02 el partido Barça Betis fue cubierto por Carlos Daniel y el actor cubrió un entreno de Handbol y una visita al centro penitenciario de Quatre Camins del equipo de baloncesto.

A la vista de esta planificación no puede sostenerse que el actor fuera el fotógrafo que cubriera en mayor medida los eventos del primer equipo de futbol masculino y femenino y del de baloncesto, sino que se desprende que, tal y como sostiene la parte demanda, realizaba trabajos de fotografías en todas las categorías y eventos institucionales.

Por tanto, no queda acreditado que tras el envío del burofax reclamando el reconocimiento del carácter laboral de su relación el actor fuera relegado a tareas distintas y de inferior prestigio que las que llevaba a cabo con anterioridad, dado que por una parte tales funciones ya las realizaba, y por otra no se advierte una especial dedicación a los actos del primer equipo masculino o femenino de futbol o de baloncesto que fuera superior a la de otros fotógrafos.

Finalmente, tampoco constituye indicio de represalia la decisión de la empresa de no entregar en la temporada 24/25 vestimenta de la entidad, pues ello no es más que el intento de aparentar que la relación existente entre las partes era mercantil y no laboral eliminando la apariencia externa de pertenencia a la entidad.

Expuesto cuanto antecede, cabe concluir que el indicio aportado por la parte actora no es suficiente para general la inversión de la carga de la prueba propia de la tutela de derechos fundamentales, puesto que se trató de una decisión que, si bien es muy próxima en el tiempo a la reclamación del trabajador, es aislada en el tiempo, no ha supuesto una alteración del trabajo posterior del actor (o cuanto menos no ha resultado debidamente acreditada dicha alteración), y el club ofreció al demandante en el mismo mes de julio el llevar a cabo la gira del primer equipo femenino de futbol en los Estados Unidos, siendo esta una actividad de elevado prestigio atendiendo a la notable repercusión que el futbol femenino ha alcanzado en los últimos tiempos.

Por este motivo, se desestima la acción de tutela de derechos fundamentales.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto,