Sentencia Social 128/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 2 de Pontevedra, Rec. 715/2024 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.-De acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto de juicio, en la forma individualizada en cada una de ellas, para su mejor comprensión.

SEGUNDO.-Impugna la actora el ERTE, entendiendo que es nulo o subsidiariamente improcedente, ya que con el mismo se han vulnerado sus derechos fundamentales a la libertad sindical por ser representante de los trabajadores, a la igualdad y no discriminación, por haber estado en situación de incapacidad temporal y ser su inclusión discriminatoria y a la indemnidad, por haber planteado demanda de vulneración de derechos, entendiendo además la concurrencia de falta de requisitos formales por la falta de comunicación, falta de justificación y superación del tiempo de suspensión. La empresa, que cuestiona la legitimación pasiva de los demandados así como la falta de adecuación del procedimiento, entiende que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y que en cualquier caso el procedimiento de ERTE se ajustó a las previsiones legales.

Así expuestas casi de forma telegráfica las posturas de las partes, he de comenzar indicando que establece el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo que «contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social».El cauce procesal para esta impugnación individual es el del artículo 138, pues se encuentra en la sección cuarta que se dedica entre otras materias a la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Por tanto, el cauce procesal es el correcto sin perjuicio de que se le haya acumulado también la pretensión de declaración de vunlneración de derechos fundamentales concurrente a esta decisión de la empresa, habiéndose desacumulado ya el procedimiento de vulneración específico por la posible existencia de acoso. Y es que en puridad, lo que la actora pretende no es la nulidad de todo el ERTE, sino de su afectación al mismo que es a lo que ha de circunscribirse el presente procedimiento.

Entrando ya al fondo del asunto, lo cierto es que la medida ha de ser declarada necesariamente nula pues efectivamente concurren indicios claros de vulneración de derechos fundamentales. Si acudimos al relato de hechos probados, la actora no aparece incluida formalmente entre los trabajadores afectados en el ERE en las diferentes comunicaciones mantenidas con la autoridad laboral, pese a lo que a ésta le fue comunicado el nuevo horario y la consiguiente reducción en su jornada. Así, repasada la diversa documentación que se fue remitiendo a la autoridad laboral para la aprobación tanto del primer ERTE como de sus sucesivas prórrogas, no consta documento alguno acreditativo de que la demandante fuese incluida en los mismos, por lo que es llano que no pueden puede ser considerada formalmente admitida.

Sobre si además de este defecto formal básico, puede entenderse vulnerado alguno de los derechos fundamentales enunciados, la respuesta a de ser sí. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2006 (Recurso: 1365/2005) que recoge que la suspensión del contrato por causa de Incapacidad Temporal no conlleva "per se" la suspensión de la función representativa del miembro del Comité de empresa, literalmente dice que «La pretensión así ejercitada debe ser estimada en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que la representación legal del miembro del Comité de empresa tiene como causa subyacente la existencia del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, en el presente caso permanece la vigencia del contrato y lo que ha producido la incapacidad temporal, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , es la suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto jurídico es (ordinal 2) "la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajo y remunerar el trabajo", sin que, por lo tanto, puede extenderse, máxime a falta de previsión legal, los efectos de esa suspensión al derecho de representación que tiene el Comité de empresa a través de los miembros que lo integran. Debe remarcarse, al efecto, que el derecho de representación no sólo es propio del miembro del Comité, sino que también guarda relación con el derecho de los electores a ser representado por sus elegidos, y siendo esto así parece lógico concluir que el derecho -como ya reconocía el artículo 6.a) del Decreto de Garantías Sindicales 1978/1971, de 23 de julio - no puede quedar suspendido por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido se ha manifestado la STC 78/1982, de 20 de diciembre .

2.- Como se acaba de decir, los derechos de representación de los miembros del Comité deben entenderse en su doble vertiente de ser tanto derechos del trabajador representante, como derechos de los compañeros de trabajo a ser representados por aquellos que eligen. Este doble anclaje de la representación tiene su proyección legal en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa de extinción de la representación: la expiración del mandato de cuatro años, la revocación durante el mandato representativo "por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto", así como las "sustituciones" y "dimisiones a que se refiere el ordinal 5 de este precepto".

3.- Debe incidirse en la conclusión de que los derechos de representación no dependen, siempre, de la realización efectiva de la prestación laboral, y de que, incluso, existen situaciones que evidencian lo contrario, como acredita, por ejemplo, la existencia del derecho de huelga, y también, que, en todo caso, existente la relación laboral, aunque sea en estado de suspensión, debe entenderse que subsiste el litigioso derecho de representación sindical, dada su naturaleza, sin que pueda entenderse suspendido sobre la base de interpretación del precepto contenido en el artículo 45.1.e . ET , que, en forma alguna, impone tal suspensión.

CUARTO.- Lo expuesto anteriormente conduce a la estimación del recurso y a la estimación de la pretensión actora en los términos generales que contiene el suplico de la demanda, es decir, que "se dicte sentencia por la que tras declarar la nulidad radical de la conducta empresarial (de) suspender mis funciones representativas en mi condicione (sic) de miembro del comité de empresa en tanto me encuentre en situación de Incapacidad Temporal, por constituir ello un acto contrario a la Libertad Sindical y ordene el cese inmediato de tal comportamiento antisindical, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, dando traslado en su caso, al Ministerio Fiscal a los oportunos efectos"". Se ha recordado y transcrito nuevamente el contenido del petitum de la demanda, porque al Sala considera conveniente matizar su resolución, dado que esta recae sobre una cuestión en la que se producen interferencias de la normativa de la Seguridad Social con la estrictamente laboral y la derivada de la representación de los trabajadores conseguida en proceso electoral.

1.- Ante todo cabe decir, que esta resolución no significa una autorización para que el representante de los trabajadores pueda entrar y salir del centro de trabajo, como cualquier otro empleado, a quien no se haya reconocido en situación de incapacidad temporal. El reconocimiento de esta contingencia presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un procedo patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" ( art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS - y artículo 1.a) de la O.M. de 13 de octubre de 1967) y por ello, el artículo 11.1.d) de la Orden citada establece la pérdida del derecho al subsidio cuando "el beneficiario trabaje durante la situación de ILT".

2.- En todo caso, la jurisprudencia recaída sobre casos de trabajos prestados durante el periodo suspensivo es abundante y, la misma ha mantenido (por todas STS de 9 de abril de 1992 ) que en este punto no hay posibilidad de generalizaciones. No obstante ( STS de 13 de febrero de 1991 ) esta jurisprudencia sí ha manifestado, con claridad, que no todos los casos de realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal son incompatibles con la situación suspensiva, sino sólo aquellos que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -singularmente la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- sea susceptible de perturbar la curación o evidencie la aptitud laboral del trabajador. Consecuentemente, a lo expuesto, ha de concluirse, que lo que debe quedar claro es que el efecto suspensivo del contrato de trabajo, que produce la incapacidad temporal, no causa, como efecto reflejo la suspensión de las facultades legales reconocidas al miembro de un Comité de empresa; este, literalmente, podrá seguir desempeñando su actividad representativa, de carácter institucional, siempre que los trabajos que realice sean compatibles con la situación de incapacidad temporal, cuyo reconocimiento exige que el trabajador "esté impedido para el trabajo".

3.- En conclusión, el acto de ingerencia anti-representación de un miembro del Comité, elegido entre la lista de candidatos de un sindicato, viene dada por la carta que se transcribe en el hecho probado quinto de la resolución recurrida, en la que, erróneamente, se confunden las causas de suspensión de relación laboral, con las del miembro del Comité de empresa. Por lo tanto, no habiéndose alegado, ni debatido consecuentemente, en el proceso -lo que pudiera dar otro enfoque a la cuestión- la actividad sindical realizada por el trabajador y su compatibilidad o incompatibilidad con el proceso patológico que dió lugar al reconocimiento de una situación de incapacidad temporal y a la consecuente baja en la seguridad social, procede, como se dijo al principio, estimar la pretensión actora.»

En el presente caso no consta entre la prolija documentación aportada por la empresa demandada ninguna comunicación directa dirigida a la trabajadora informándole de que se iba a iniciar la tramitación de un ERE o de que se iba a conformar la comisión negociadora. Desde luego, la situación de 2023 no tiene nada que ver con la que determinó el ERTE en 2024, constando el cierre de los bancos extractivos y, pese a lo alegado por la Lonxa, de que la actora no quería recibir comunicaciones durante su periodo de baja, esta afirmación no solo se encuentra huérfana de prueba sino que con un simple repaso de las conversaciones de whatsapp aportadas precisamente por esta parte demandada, resulta que sí se comunicaba con ella la empresa para pedirle contraseñas u otros datos necesarios para el desarrollo del trabajo en su ausencia. No sería hasta el verano ya de su reincorporación, cuando la trabajadora contaba con representación legal en la que ya formalmente se dirigió a la demandada interesando que las comunicaciones se hiciesen a través de aquélla. Esta falta de información se hace especialmente evidente una vez que la actora ya se ha reincorporado y ha causado alta, sin que conste tampoco que desde julio se le diese cumplida información de la tramitación de los expedientes referidos en hechos probados.

Esta falta de información conecta también con la segunda vulneración denunciada, esto es la discriminación por su situación de incapacidad temporal, y es que efectivamente como se alega en la demanda, ni siquiera se le dio información del expediente en el que se la pretendía incluir y, el día de su reincorporación efectiva, directamente se la incluyó y se le notificó el nuevo horario sin que conste incluida en el expediente correspondiente. En este punto cabe citar la STSX de Galicia de 20-09-2024 (rec 3061/2024) cuando dice «La Ley 15/2022, de 12 de julio (con entrada en vigor el 14 de julio siguiente) establece la prohibición de discriminar al trabajador por motivos diversos, entre ellos el médico, y sin exigir en este último caso ningún requisito más, como pudieran ser la gravedad de la enfermedad o la duración de esta, por lo que los despidos que se produzcan estando de baja médica el trabajador podrán ser calificados como discriminatorios, y por tanto nulos de pleno derecho. Con amparo en el artículo 14 de la Constitución Española y en la jurisprudencia laboral europea, la Ley 15/2022 establece en su artículo 2.1 los motivos por los que se prohíbe la discriminación: "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". En lo que se refiere a las diferencias de trato por motivos de salud, estas se prohíben expresamente en el artículo 2.3 Ley 15/2022 : "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS , y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022 ), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas).

La entrada en vigor de la Ley 15/2022 ha supuesto una variación respecto a la doctrina sentada al respecto de la nulidad en supuestos de discapacidad. Ahora la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET (RCL 2015, 1654)), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS (RCL 2011, 1845)).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS , la parte demandante deberá aportar indicios fundados sobre la existencia de la discriminación alegada y, en tal caso, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, descartado el móvil discriminatorio, el despido podría ser calificado como procedente, si la empresa acredita una causa justificada para ello, o improcedente si tal acreditación no se ha producido, pero su motivación es ajena a la enfermedad de la persona trabajadora. Es decir, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas)».

El indicio discriminatorio resulta claro en este caso, pues se la incluye de facto en los efectos de un ERTE en el que formalmente no se tramitó su inclusión y eso lo hace la empresa precisamente el día en que se reincorpora al trabajo, después de un largo proceso de incapacidad temporal, sin que por la demandada se de justificación cabal válida a esta actuación.

Diferente respuesta ha de tener, sin embargo, la última vulneración denunciada. La sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero, declara que «en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]».

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5)».

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que «en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva».

En el presente caso, no aprecio esta conexión pues no hay prueba de que presentase acción judicial alguna o avanzase actos preprocesales anteriores a la decisión de la empresa de incluirla en el ERTE.

TERCERO.-Declarada la vulneración de derechos fundamentales, como nos indica la STS 20 de abril de 2022, (Rec. 2391/2019) «...Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización....».

Atendiendo a este criterio, considero oportuno fijar la indemnización en la cuantía de 7.501 euros y, de conformidad con lo dispuesto además en el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo de que se condene a la demandada al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 191.f de la LRJS, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

PRIMERO.-De acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto de juicio, en la forma individualizada en cada una de ellas, para su mejor comprensión.

SEGUNDO.-Impugna la actora el ERTE, entendiendo que es nulo o subsidiariamente improcedente, ya que con el mismo se han vulnerado sus derechos fundamentales a la libertad sindical por ser representante de los trabajadores, a la igualdad y no discriminación, por haber estado en situación de incapacidad temporal y ser su inclusión discriminatoria y a la indemnidad, por haber planteado demanda de vulneración de derechos, entendiendo además la concurrencia de falta de requisitos formales por la falta de comunicación, falta de justificación y superación del tiempo de suspensión. La empresa, que cuestiona la legitimación pasiva de los demandados así como la falta de adecuación del procedimiento, entiende que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y que en cualquier caso el procedimiento de ERTE se ajustó a las previsiones legales.

Así expuestas casi de forma telegráfica las posturas de las partes, he de comenzar indicando que establece el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo que «contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social».El cauce procesal para esta impugnación individual es el del artículo 138, pues se encuentra en la sección cuarta que se dedica entre otras materias a la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Por tanto, el cauce procesal es el correcto sin perjuicio de que se le haya acumulado también la pretensión de declaración de vunlneración de derechos fundamentales concurrente a esta decisión de la empresa, habiéndose desacumulado ya el procedimiento de vulneración específico por la posible existencia de acoso. Y es que en puridad, lo que la actora pretende no es la nulidad de todo el ERTE, sino de su afectación al mismo que es a lo que ha de circunscribirse el presente procedimiento.

Entrando ya al fondo del asunto, lo cierto es que la medida ha de ser declarada necesariamente nula pues efectivamente concurren indicios claros de vulneración de derechos fundamentales. Si acudimos al relato de hechos probados, la actora no aparece incluida formalmente entre los trabajadores afectados en el ERE en las diferentes comunicaciones mantenidas con la autoridad laboral, pese a lo que a ésta le fue comunicado el nuevo horario y la consiguiente reducción en su jornada. Así, repasada la diversa documentación que se fue remitiendo a la autoridad laboral para la aprobación tanto del primer ERTE como de sus sucesivas prórrogas, no consta documento alguno acreditativo de que la demandante fuese incluida en los mismos, por lo que es llano que no pueden puede ser considerada formalmente admitida.

Sobre si además de este defecto formal básico, puede entenderse vulnerado alguno de los derechos fundamentales enunciados, la respuesta a de ser sí. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2006 (Recurso: 1365/2005) que recoge que la suspensión del contrato por causa de Incapacidad Temporal no conlleva "per se" la suspensión de la función representativa del miembro del Comité de empresa, literalmente dice que «La pretensión así ejercitada debe ser estimada en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que la representación legal del miembro del Comité de empresa tiene como causa subyacente la existencia del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, en el presente caso permanece la vigencia del contrato y lo que ha producido la incapacidad temporal, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , es la suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto jurídico es (ordinal 2) "la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajo y remunerar el trabajo", sin que, por lo tanto, puede extenderse, máxime a falta de previsión legal, los efectos de esa suspensión al derecho de representación que tiene el Comité de empresa a través de los miembros que lo integran. Debe remarcarse, al efecto, que el derecho de representación no sólo es propio del miembro del Comité, sino que también guarda relación con el derecho de los electores a ser representado por sus elegidos, y siendo esto así parece lógico concluir que el derecho -como ya reconocía el artículo 6.a) del Decreto de Garantías Sindicales 1978/1971, de 23 de julio - no puede quedar suspendido por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido se ha manifestado la STC 78/1982, de 20 de diciembre .

2.- Como se acaba de decir, los derechos de representación de los miembros del Comité deben entenderse en su doble vertiente de ser tanto derechos del trabajador representante, como derechos de los compañeros de trabajo a ser representados por aquellos que eligen. Este doble anclaje de la representación tiene su proyección legal en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa de extinción de la representación: la expiración del mandato de cuatro años, la revocación durante el mandato representativo "por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto", así como las "sustituciones" y "dimisiones a que se refiere el ordinal 5 de este precepto".

3.- Debe incidirse en la conclusión de que los derechos de representación no dependen, siempre, de la realización efectiva de la prestación laboral, y de que, incluso, existen situaciones que evidencian lo contrario, como acredita, por ejemplo, la existencia del derecho de huelga, y también, que, en todo caso, existente la relación laboral, aunque sea en estado de suspensión, debe entenderse que subsiste el litigioso derecho de representación sindical, dada su naturaleza, sin que pueda entenderse suspendido sobre la base de interpretación del precepto contenido en el artículo 45.1.e . ET , que, en forma alguna, impone tal suspensión.

CUARTO.- Lo expuesto anteriormente conduce a la estimación del recurso y a la estimación de la pretensión actora en los términos generales que contiene el suplico de la demanda, es decir, que "se dicte sentencia por la que tras declarar la nulidad radical de la conducta empresarial (de) suspender mis funciones representativas en mi condicione (sic) de miembro del comité de empresa en tanto me encuentre en situación de Incapacidad Temporal, por constituir ello un acto contrario a la Libertad Sindical y ordene el cese inmediato de tal comportamiento antisindical, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, dando traslado en su caso, al Ministerio Fiscal a los oportunos efectos"". Se ha recordado y transcrito nuevamente el contenido del petitum de la demanda, porque al Sala considera conveniente matizar su resolución, dado que esta recae sobre una cuestión en la que se producen interferencias de la normativa de la Seguridad Social con la estrictamente laboral y la derivada de la representación de los trabajadores conseguida en proceso electoral.

1.- Ante todo cabe decir, que esta resolución no significa una autorización para que el representante de los trabajadores pueda entrar y salir del centro de trabajo, como cualquier otro empleado, a quien no se haya reconocido en situación de incapacidad temporal. El reconocimiento de esta contingencia presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un procedo patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" ( art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS - y artículo 1.a) de la O.M. de 13 de octubre de 1967) y por ello, el artículo 11.1.d) de la Orden citada establece la pérdida del derecho al subsidio cuando "el beneficiario trabaje durante la situación de ILT".

2.- En todo caso, la jurisprudencia recaída sobre casos de trabajos prestados durante el periodo suspensivo es abundante y, la misma ha mantenido (por todas STS de 9 de abril de 1992 ) que en este punto no hay posibilidad de generalizaciones. No obstante ( STS de 13 de febrero de 1991 ) esta jurisprudencia sí ha manifestado, con claridad, que no todos los casos de realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal son incompatibles con la situación suspensiva, sino sólo aquellos que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -singularmente la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- sea susceptible de perturbar la curación o evidencie la aptitud laboral del trabajador. Consecuentemente, a lo expuesto, ha de concluirse, que lo que debe quedar claro es que el efecto suspensivo del contrato de trabajo, que produce la incapacidad temporal, no causa, como efecto reflejo la suspensión de las facultades legales reconocidas al miembro de un Comité de empresa; este, literalmente, podrá seguir desempeñando su actividad representativa, de carácter institucional, siempre que los trabajos que realice sean compatibles con la situación de incapacidad temporal, cuyo reconocimiento exige que el trabajador "esté impedido para el trabajo".

3.- En conclusión, el acto de ingerencia anti-representación de un miembro del Comité, elegido entre la lista de candidatos de un sindicato, viene dada por la carta que se transcribe en el hecho probado quinto de la resolución recurrida, en la que, erróneamente, se confunden las causas de suspensión de relación laboral, con las del miembro del Comité de empresa. Por lo tanto, no habiéndose alegado, ni debatido consecuentemente, en el proceso -lo que pudiera dar otro enfoque a la cuestión- la actividad sindical realizada por el trabajador y su compatibilidad o incompatibilidad con el proceso patológico que dió lugar al reconocimiento de una situación de incapacidad temporal y a la consecuente baja en la seguridad social, procede, como se dijo al principio, estimar la pretensión actora.»

En el presente caso no consta entre la prolija documentación aportada por la empresa demandada ninguna comunicación directa dirigida a la trabajadora informándole de que se iba a iniciar la tramitación de un ERE o de que se iba a conformar la comisión negociadora. Desde luego, la situación de 2023 no tiene nada que ver con la que determinó el ERTE en 2024, constando el cierre de los bancos extractivos y, pese a lo alegado por la Lonxa, de que la actora no quería recibir comunicaciones durante su periodo de baja, esta afirmación no solo se encuentra huérfana de prueba sino que con un simple repaso de las conversaciones de whatsapp aportadas precisamente por esta parte demandada, resulta que sí se comunicaba con ella la empresa para pedirle contraseñas u otros datos necesarios para el desarrollo del trabajo en su ausencia. No sería hasta el verano ya de su reincorporación, cuando la trabajadora contaba con representación legal en la que ya formalmente se dirigió a la demandada interesando que las comunicaciones se hiciesen a través de aquélla. Esta falta de información se hace especialmente evidente una vez que la actora ya se ha reincorporado y ha causado alta, sin que conste tampoco que desde julio se le diese cumplida información de la tramitación de los expedientes referidos en hechos probados.

Esta falta de información conecta también con la segunda vulneración denunciada, esto es la discriminación por su situación de incapacidad temporal, y es que efectivamente como se alega en la demanda, ni siquiera se le dio información del expediente en el que se la pretendía incluir y, el día de su reincorporación efectiva, directamente se la incluyó y se le notificó el nuevo horario sin que conste incluida en el expediente correspondiente. En este punto cabe citar la STSX de Galicia de 20-09-2024 (rec 3061/2024) cuando dice «La Ley 15/2022, de 12 de julio (con entrada en vigor el 14 de julio siguiente) establece la prohibición de discriminar al trabajador por motivos diversos, entre ellos el médico, y sin exigir en este último caso ningún requisito más, como pudieran ser la gravedad de la enfermedad o la duración de esta, por lo que los despidos que se produzcan estando de baja médica el trabajador podrán ser calificados como discriminatorios, y por tanto nulos de pleno derecho. Con amparo en el artículo 14 de la Constitución Española y en la jurisprudencia laboral europea, la Ley 15/2022 establece en su artículo 2.1 los motivos por los que se prohíbe la discriminación: "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". En lo que se refiere a las diferencias de trato por motivos de salud, estas se prohíben expresamente en el artículo 2.3 Ley 15/2022 : "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS , y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022 ), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas).

La entrada en vigor de la Ley 15/2022 ha supuesto una variación respecto a la doctrina sentada al respecto de la nulidad en supuestos de discapacidad. Ahora la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET (RCL 2015, 1654)), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS (RCL 2011, 1845)).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS , la parte demandante deberá aportar indicios fundados sobre la existencia de la discriminación alegada y, en tal caso, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, descartado el móvil discriminatorio, el despido podría ser calificado como procedente, si la empresa acredita una causa justificada para ello, o improcedente si tal acreditación no se ha producido, pero su motivación es ajena a la enfermedad de la persona trabajadora. Es decir, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas)».

El indicio discriminatorio resulta claro en este caso, pues se la incluye de facto en los efectos de un ERTE en el que formalmente no se tramitó su inclusión y eso lo hace la empresa precisamente el día en que se reincorpora al trabajo, después de un largo proceso de incapacidad temporal, sin que por la demandada se de justificación cabal válida a esta actuación.

Diferente respuesta ha de tener, sin embargo, la última vulneración denunciada. La sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero, declara que «en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]».

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5)».

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que «en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva».

En el presente caso, no aprecio esta conexión pues no hay prueba de que presentase acción judicial alguna o avanzase actos preprocesales anteriores a la decisión de la empresa de incluirla en el ERTE.

TERCERO.-Declarada la vulneración de derechos fundamentales, como nos indica la STS 20 de abril de 2022, (Rec. 2391/2019) «...Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización....».

Atendiendo a este criterio, considero oportuno fijar la indemnización en la cuantía de 7.501 euros y, de conformidad con lo dispuesto además en el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo de que se condene a la demandada al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 191.f de la LRJS, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

PRIMERO.-De acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto de juicio, en la forma individualizada en cada una de ellas, para su mejor comprensión.

SEGUNDO.-Impugna la actora el ERTE, entendiendo que es nulo o subsidiariamente improcedente, ya que con el mismo se han vulnerado sus derechos fundamentales a la libertad sindical por ser representante de los trabajadores, a la igualdad y no discriminación, por haber estado en situación de incapacidad temporal y ser su inclusión discriminatoria y a la indemnidad, por haber planteado demanda de vulneración de derechos, entendiendo además la concurrencia de falta de requisitos formales por la falta de comunicación, falta de justificación y superación del tiempo de suspensión. La empresa, que cuestiona la legitimación pasiva de los demandados así como la falta de adecuación del procedimiento, entiende que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y que en cualquier caso el procedimiento de ERTE se ajustó a las previsiones legales.

Así expuestas casi de forma telegráfica las posturas de las partes, he de comenzar indicando que establece el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo que «contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social».El cauce procesal para esta impugnación individual es el del artículo 138, pues se encuentra en la sección cuarta que se dedica entre otras materias a la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Por tanto, el cauce procesal es el correcto sin perjuicio de que se le haya acumulado también la pretensión de declaración de vunlneración de derechos fundamentales concurrente a esta decisión de la empresa, habiéndose desacumulado ya el procedimiento de vulneración específico por la posible existencia de acoso. Y es que en puridad, lo que la actora pretende no es la nulidad de todo el ERTE, sino de su afectación al mismo que es a lo que ha de circunscribirse el presente procedimiento.

Entrando ya al fondo del asunto, lo cierto es que la medida ha de ser declarada necesariamente nula pues efectivamente concurren indicios claros de vulneración de derechos fundamentales. Si acudimos al relato de hechos probados, la actora no aparece incluida formalmente entre los trabajadores afectados en el ERE en las diferentes comunicaciones mantenidas con la autoridad laboral, pese a lo que a ésta le fue comunicado el nuevo horario y la consiguiente reducción en su jornada. Así, repasada la diversa documentación que se fue remitiendo a la autoridad laboral para la aprobación tanto del primer ERTE como de sus sucesivas prórrogas, no consta documento alguno acreditativo de que la demandante fuese incluida en los mismos, por lo que es llano que no pueden puede ser considerada formalmente admitida.

Sobre si además de este defecto formal básico, puede entenderse vulnerado alguno de los derechos fundamentales enunciados, la respuesta a de ser sí. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2006 (Recurso: 1365/2005) que recoge que la suspensión del contrato por causa de Incapacidad Temporal no conlleva "per se" la suspensión de la función representativa del miembro del Comité de empresa, literalmente dice que «La pretensión así ejercitada debe ser estimada en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que la representación legal del miembro del Comité de empresa tiene como causa subyacente la existencia del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, en el presente caso permanece la vigencia del contrato y lo que ha producido la incapacidad temporal, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , es la suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto jurídico es (ordinal 2) "la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajo y remunerar el trabajo", sin que, por lo tanto, puede extenderse, máxime a falta de previsión legal, los efectos de esa suspensión al derecho de representación que tiene el Comité de empresa a través de los miembros que lo integran. Debe remarcarse, al efecto, que el derecho de representación no sólo es propio del miembro del Comité, sino que también guarda relación con el derecho de los electores a ser representado por sus elegidos, y siendo esto así parece lógico concluir que el derecho -como ya reconocía el artículo 6.a) del Decreto de Garantías Sindicales 1978/1971, de 23 de julio - no puede quedar suspendido por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido se ha manifestado la STC 78/1982, de 20 de diciembre .

2.- Como se acaba de decir, los derechos de representación de los miembros del Comité deben entenderse en su doble vertiente de ser tanto derechos del trabajador representante, como derechos de los compañeros de trabajo a ser representados por aquellos que eligen. Este doble anclaje de la representación tiene su proyección legal en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa de extinción de la representación: la expiración del mandato de cuatro años, la revocación durante el mandato representativo "por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto", así como las "sustituciones" y "dimisiones a que se refiere el ordinal 5 de este precepto".

3.- Debe incidirse en la conclusión de que los derechos de representación no dependen, siempre, de la realización efectiva de la prestación laboral, y de que, incluso, existen situaciones que evidencian lo contrario, como acredita, por ejemplo, la existencia del derecho de huelga, y también, que, en todo caso, existente la relación laboral, aunque sea en estado de suspensión, debe entenderse que subsiste el litigioso derecho de representación sindical, dada su naturaleza, sin que pueda entenderse suspendido sobre la base de interpretación del precepto contenido en el artículo 45.1.e . ET , que, en forma alguna, impone tal suspensión.

CUARTO.- Lo expuesto anteriormente conduce a la estimación del recurso y a la estimación de la pretensión actora en los términos generales que contiene el suplico de la demanda, es decir, que "se dicte sentencia por la que tras declarar la nulidad radical de la conducta empresarial (de) suspender mis funciones representativas en mi condicione (sic) de miembro del comité de empresa en tanto me encuentre en situación de Incapacidad Temporal, por constituir ello un acto contrario a la Libertad Sindical y ordene el cese inmediato de tal comportamiento antisindical, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, dando traslado en su caso, al Ministerio Fiscal a los oportunos efectos"". Se ha recordado y transcrito nuevamente el contenido del petitum de la demanda, porque al Sala considera conveniente matizar su resolución, dado que esta recae sobre una cuestión en la que se producen interferencias de la normativa de la Seguridad Social con la estrictamente laboral y la derivada de la representación de los trabajadores conseguida en proceso electoral.

1.- Ante todo cabe decir, que esta resolución no significa una autorización para que el representante de los trabajadores pueda entrar y salir del centro de trabajo, como cualquier otro empleado, a quien no se haya reconocido en situación de incapacidad temporal. El reconocimiento de esta contingencia presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un procedo patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" ( art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS - y artículo 1.a) de la O.M. de 13 de octubre de 1967) y por ello, el artículo 11.1.d) de la Orden citada establece la pérdida del derecho al subsidio cuando "el beneficiario trabaje durante la situación de ILT".

2.- En todo caso, la jurisprudencia recaída sobre casos de trabajos prestados durante el periodo suspensivo es abundante y, la misma ha mantenido (por todas STS de 9 de abril de 1992 ) que en este punto no hay posibilidad de generalizaciones. No obstante ( STS de 13 de febrero de 1991 ) esta jurisprudencia sí ha manifestado, con claridad, que no todos los casos de realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal son incompatibles con la situación suspensiva, sino sólo aquellos que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -singularmente la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- sea susceptible de perturbar la curación o evidencie la aptitud laboral del trabajador. Consecuentemente, a lo expuesto, ha de concluirse, que lo que debe quedar claro es que el efecto suspensivo del contrato de trabajo, que produce la incapacidad temporal, no causa, como efecto reflejo la suspensión de las facultades legales reconocidas al miembro de un Comité de empresa; este, literalmente, podrá seguir desempeñando su actividad representativa, de carácter institucional, siempre que los trabajos que realice sean compatibles con la situación de incapacidad temporal, cuyo reconocimiento exige que el trabajador "esté impedido para el trabajo".

3.- En conclusión, el acto de ingerencia anti-representación de un miembro del Comité, elegido entre la lista de candidatos de un sindicato, viene dada por la carta que se transcribe en el hecho probado quinto de la resolución recurrida, en la que, erróneamente, se confunden las causas de suspensión de relación laboral, con las del miembro del Comité de empresa. Por lo tanto, no habiéndose alegado, ni debatido consecuentemente, en el proceso -lo que pudiera dar otro enfoque a la cuestión- la actividad sindical realizada por el trabajador y su compatibilidad o incompatibilidad con el proceso patológico que dió lugar al reconocimiento de una situación de incapacidad temporal y a la consecuente baja en la seguridad social, procede, como se dijo al principio, estimar la pretensión actora.»

En el presente caso no consta entre la prolija documentación aportada por la empresa demandada ninguna comunicación directa dirigida a la trabajadora informándole de que se iba a iniciar la tramitación de un ERE o de que se iba a conformar la comisión negociadora. Desde luego, la situación de 2023 no tiene nada que ver con la que determinó el ERTE en 2024, constando el cierre de los bancos extractivos y, pese a lo alegado por la Lonxa, de que la actora no quería recibir comunicaciones durante su periodo de baja, esta afirmación no solo se encuentra huérfana de prueba sino que con un simple repaso de las conversaciones de whatsapp aportadas precisamente por esta parte demandada, resulta que sí se comunicaba con ella la empresa para pedirle contraseñas u otros datos necesarios para el desarrollo del trabajo en su ausencia. No sería hasta el verano ya de su reincorporación, cuando la trabajadora contaba con representación legal en la que ya formalmente se dirigió a la demandada interesando que las comunicaciones se hiciesen a través de aquélla. Esta falta de información se hace especialmente evidente una vez que la actora ya se ha reincorporado y ha causado alta, sin que conste tampoco que desde julio se le diese cumplida información de la tramitación de los expedientes referidos en hechos probados.

Esta falta de información conecta también con la segunda vulneración denunciada, esto es la discriminación por su situación de incapacidad temporal, y es que efectivamente como se alega en la demanda, ni siquiera se le dio información del expediente en el que se la pretendía incluir y, el día de su reincorporación efectiva, directamente se la incluyó y se le notificó el nuevo horario sin que conste incluida en el expediente correspondiente. En este punto cabe citar la STSX de Galicia de 20-09-2024 (rec 3061/2024) cuando dice «La Ley 15/2022, de 12 de julio (con entrada en vigor el 14 de julio siguiente) establece la prohibición de discriminar al trabajador por motivos diversos, entre ellos el médico, y sin exigir en este último caso ningún requisito más, como pudieran ser la gravedad de la enfermedad o la duración de esta, por lo que los despidos que se produzcan estando de baja médica el trabajador podrán ser calificados como discriminatorios, y por tanto nulos de pleno derecho. Con amparo en el artículo 14 de la Constitución Española y en la jurisprudencia laboral europea, la Ley 15/2022 establece en su artículo 2.1 los motivos por los que se prohíbe la discriminación: "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". En lo que se refiere a las diferencias de trato por motivos de salud, estas se prohíben expresamente en el artículo 2.3 Ley 15/2022 : "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS , y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022 ), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas).

La entrada en vigor de la Ley 15/2022 ha supuesto una variación respecto a la doctrina sentada al respecto de la nulidad en supuestos de discapacidad. Ahora la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET (RCL 2015, 1654)), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS (RCL 2011, 1845)).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS , la parte demandante deberá aportar indicios fundados sobre la existencia de la discriminación alegada y, en tal caso, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, descartado el móvil discriminatorio, el despido podría ser calificado como procedente, si la empresa acredita una causa justificada para ello, o improcedente si tal acreditación no se ha producido, pero su motivación es ajena a la enfermedad de la persona trabajadora. Es decir, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas)».

El indicio discriminatorio resulta claro en este caso, pues se la incluye de facto en los efectos de un ERTE en el que formalmente no se tramitó su inclusión y eso lo hace la empresa precisamente el día en que se reincorpora al trabajo, después de un largo proceso de incapacidad temporal, sin que por la demandada se de justificación cabal válida a esta actuación.

Diferente respuesta ha de tener, sin embargo, la última vulneración denunciada. La sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero, declara que «en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]».

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5)».

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que «en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva».

En el presente caso, no aprecio esta conexión pues no hay prueba de que presentase acción judicial alguna o avanzase actos preprocesales anteriores a la decisión de la empresa de incluirla en el ERTE.

TERCERO.-Declarada la vulneración de derechos fundamentales, como nos indica la STS 20 de abril de 2022, (Rec. 2391/2019) «...Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización....».

Atendiendo a este criterio, considero oportuno fijar la indemnización en la cuantía de 7.501 euros y, de conformidad con lo dispuesto además en el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo de que se condene a la demandada al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 191.f de la LRJS, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

PRIMERO.-De acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto de juicio, en la forma individualizada en cada una de ellas, para su mejor comprensión.

SEGUNDO.-Impugna la actora el ERTE, entendiendo que es nulo o subsidiariamente improcedente, ya que con el mismo se han vulnerado sus derechos fundamentales a la libertad sindical por ser representante de los trabajadores, a la igualdad y no discriminación, por haber estado en situación de incapacidad temporal y ser su inclusión discriminatoria y a la indemnidad, por haber planteado demanda de vulneración de derechos, entendiendo además la concurrencia de falta de requisitos formales por la falta de comunicación, falta de justificación y superación del tiempo de suspensión. La empresa, que cuestiona la legitimación pasiva de los demandados así como la falta de adecuación del procedimiento, entiende que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y que en cualquier caso el procedimiento de ERTE se ajustó a las previsiones legales.

Así expuestas casi de forma telegráfica las posturas de las partes, he de comenzar indicando que establece el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo que «contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social».El cauce procesal para esta impugnación individual es el del artículo 138, pues se encuentra en la sección cuarta que se dedica entre otras materias a la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Por tanto, el cauce procesal es el correcto sin perjuicio de que se le haya acumulado también la pretensión de declaración de vunlneración de derechos fundamentales concurrente a esta decisión de la empresa, habiéndose desacumulado ya el procedimiento de vulneración específico por la posible existencia de acoso. Y es que en puridad, lo que la actora pretende no es la nulidad de todo el ERTE, sino de su afectación al mismo que es a lo que ha de circunscribirse el presente procedimiento.

Entrando ya al fondo del asunto, lo cierto es que la medida ha de ser declarada necesariamente nula pues efectivamente concurren indicios claros de vulneración de derechos fundamentales. Si acudimos al relato de hechos probados, la actora no aparece incluida formalmente entre los trabajadores afectados en el ERE en las diferentes comunicaciones mantenidas con la autoridad laboral, pese a lo que a ésta le fue comunicado el nuevo horario y la consiguiente reducción en su jornada. Así, repasada la diversa documentación que se fue remitiendo a la autoridad laboral para la aprobación tanto del primer ERTE como de sus sucesivas prórrogas, no consta documento alguno acreditativo de que la demandante fuese incluida en los mismos, por lo que es llano que no pueden puede ser considerada formalmente admitida.

Sobre si además de este defecto formal básico, puede entenderse vulnerado alguno de los derechos fundamentales enunciados, la respuesta a de ser sí. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2006 (Recurso: 1365/2005) que recoge que la suspensión del contrato por causa de Incapacidad Temporal no conlleva "per se" la suspensión de la función representativa del miembro del Comité de empresa, literalmente dice que «La pretensión así ejercitada debe ser estimada en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que la representación legal del miembro del Comité de empresa tiene como causa subyacente la existencia del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, en el presente caso permanece la vigencia del contrato y lo que ha producido la incapacidad temporal, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , es la suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto jurídico es (ordinal 2) "la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajo y remunerar el trabajo", sin que, por lo tanto, puede extenderse, máxime a falta de previsión legal, los efectos de esa suspensión al derecho de representación que tiene el Comité de empresa a través de los miembros que lo integran. Debe remarcarse, al efecto, que el derecho de representación no sólo es propio del miembro del Comité, sino que también guarda relación con el derecho de los electores a ser representado por sus elegidos, y siendo esto así parece lógico concluir que el derecho -como ya reconocía el artículo 6.a) del Decreto de Garantías Sindicales 1978/1971, de 23 de julio - no puede quedar suspendido por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido se ha manifestado la STC 78/1982, de 20 de diciembre .

2.- Como se acaba de decir, los derechos de representación de los miembros del Comité deben entenderse en su doble vertiente de ser tanto derechos del trabajador representante, como derechos de los compañeros de trabajo a ser representados por aquellos que eligen. Este doble anclaje de la representación tiene su proyección legal en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa de extinción de la representación: la expiración del mandato de cuatro años, la revocación durante el mandato representativo "por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto", así como las "sustituciones" y "dimisiones a que se refiere el ordinal 5 de este precepto".

3.- Debe incidirse en la conclusión de que los derechos de representación no dependen, siempre, de la realización efectiva de la prestación laboral, y de que, incluso, existen situaciones que evidencian lo contrario, como acredita, por ejemplo, la existencia del derecho de huelga, y también, que, en todo caso, existente la relación laboral, aunque sea en estado de suspensión, debe entenderse que subsiste el litigioso derecho de representación sindical, dada su naturaleza, sin que pueda entenderse suspendido sobre la base de interpretación del precepto contenido en el artículo 45.1.e . ET , que, en forma alguna, impone tal suspensión.

CUARTO.- Lo expuesto anteriormente conduce a la estimación del recurso y a la estimación de la pretensión actora en los términos generales que contiene el suplico de la demanda, es decir, que "se dicte sentencia por la que tras declarar la nulidad radical de la conducta empresarial (de) suspender mis funciones representativas en mi condicione (sic) de miembro del comité de empresa en tanto me encuentre en situación de Incapacidad Temporal, por constituir ello un acto contrario a la Libertad Sindical y ordene el cese inmediato de tal comportamiento antisindical, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, dando traslado en su caso, al Ministerio Fiscal a los oportunos efectos"". Se ha recordado y transcrito nuevamente el contenido del petitum de la demanda, porque al Sala considera conveniente matizar su resolución, dado que esta recae sobre una cuestión en la que se producen interferencias de la normativa de la Seguridad Social con la estrictamente laboral y la derivada de la representación de los trabajadores conseguida en proceso electoral.

1.- Ante todo cabe decir, que esta resolución no significa una autorización para que el representante de los trabajadores pueda entrar y salir del centro de trabajo, como cualquier otro empleado, a quien no se haya reconocido en situación de incapacidad temporal. El reconocimiento de esta contingencia presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un procedo patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" ( art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS - y artículo 1.a) de la O.M. de 13 de octubre de 1967) y por ello, el artículo 11.1.d) de la Orden citada establece la pérdida del derecho al subsidio cuando "el beneficiario trabaje durante la situación de ILT".

2.- En todo caso, la jurisprudencia recaída sobre casos de trabajos prestados durante el periodo suspensivo es abundante y, la misma ha mantenido (por todas STS de 9 de abril de 1992 ) que en este punto no hay posibilidad de generalizaciones. No obstante ( STS de 13 de febrero de 1991 ) esta jurisprudencia sí ha manifestado, con claridad, que no todos los casos de realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal son incompatibles con la situación suspensiva, sino sólo aquellos que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -singularmente la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- sea susceptible de perturbar la curación o evidencie la aptitud laboral del trabajador. Consecuentemente, a lo expuesto, ha de concluirse, que lo que debe quedar claro es que el efecto suspensivo del contrato de trabajo, que produce la incapacidad temporal, no causa, como efecto reflejo la suspensión de las facultades legales reconocidas al miembro de un Comité de empresa; este, literalmente, podrá seguir desempeñando su actividad representativa, de carácter institucional, siempre que los trabajos que realice sean compatibles con la situación de incapacidad temporal, cuyo reconocimiento exige que el trabajador "esté impedido para el trabajo".

3.- En conclusión, el acto de ingerencia anti-representación de un miembro del Comité, elegido entre la lista de candidatos de un sindicato, viene dada por la carta que se transcribe en el hecho probado quinto de la resolución recurrida, en la que, erróneamente, se confunden las causas de suspensión de relación laboral, con las del miembro del Comité de empresa. Por lo tanto, no habiéndose alegado, ni debatido consecuentemente, en el proceso -lo que pudiera dar otro enfoque a la cuestión- la actividad sindical realizada por el trabajador y su compatibilidad o incompatibilidad con el proceso patológico que dió lugar al reconocimiento de una situación de incapacidad temporal y a la consecuente baja en la seguridad social, procede, como se dijo al principio, estimar la pretensión actora.»

En el presente caso no consta entre la prolija documentación aportada por la empresa demandada ninguna comunicación directa dirigida a la trabajadora informándole de que se iba a iniciar la tramitación de un ERE o de que se iba a conformar la comisión negociadora. Desde luego, la situación de 2023 no tiene nada que ver con la que determinó el ERTE en 2024, constando el cierre de los bancos extractivos y, pese a lo alegado por la Lonxa, de que la actora no quería recibir comunicaciones durante su periodo de baja, esta afirmación no solo se encuentra huérfana de prueba sino que con un simple repaso de las conversaciones de whatsapp aportadas precisamente por esta parte demandada, resulta que sí se comunicaba con ella la empresa para pedirle contraseñas u otros datos necesarios para el desarrollo del trabajo en su ausencia. No sería hasta el verano ya de su reincorporación, cuando la trabajadora contaba con representación legal en la que ya formalmente se dirigió a la demandada interesando que las comunicaciones se hiciesen a través de aquélla. Esta falta de información se hace especialmente evidente una vez que la actora ya se ha reincorporado y ha causado alta, sin que conste tampoco que desde julio se le diese cumplida información de la tramitación de los expedientes referidos en hechos probados.

Esta falta de información conecta también con la segunda vulneración denunciada, esto es la discriminación por su situación de incapacidad temporal, y es que efectivamente como se alega en la demanda, ni siquiera se le dio información del expediente en el que se la pretendía incluir y, el día de su reincorporación efectiva, directamente se la incluyó y se le notificó el nuevo horario sin que conste incluida en el expediente correspondiente. En este punto cabe citar la STSX de Galicia de 20-09-2024 (rec 3061/2024) cuando dice «La Ley 15/2022, de 12 de julio (con entrada en vigor el 14 de julio siguiente) establece la prohibición de discriminar al trabajador por motivos diversos, entre ellos el médico, y sin exigir en este último caso ningún requisito más, como pudieran ser la gravedad de la enfermedad o la duración de esta, por lo que los despidos que se produzcan estando de baja médica el trabajador podrán ser calificados como discriminatorios, y por tanto nulos de pleno derecho. Con amparo en el artículo 14 de la Constitución Española y en la jurisprudencia laboral europea, la Ley 15/2022 establece en su artículo 2.1 los motivos por los que se prohíbe la discriminación: "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". En lo que se refiere a las diferencias de trato por motivos de salud, estas se prohíben expresamente en el artículo 2.3 Ley 15/2022 : "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS , y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022 ), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas).

La entrada en vigor de la Ley 15/2022 ha supuesto una variación respecto a la doctrina sentada al respecto de la nulidad en supuestos de discapacidad. Ahora la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET (RCL 2015, 1654)), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS (RCL 2011, 1845)).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS , la parte demandante deberá aportar indicios fundados sobre la existencia de la discriminación alegada y, en tal caso, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, descartado el móvil discriminatorio, el despido podría ser calificado como procedente, si la empresa acredita una causa justificada para ello, o improcedente si tal acreditación no se ha producido, pero su motivación es ajena a la enfermedad de la persona trabajadora. Es decir, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( S.TC. de 31.03.1998 , por todas)».

El indicio discriminatorio resulta claro en este caso, pues se la incluye de facto en los efectos de un ERTE en el que formalmente no se tramitó su inclusión y eso lo hace la empresa precisamente el día en que se reincorpora al trabajo, después de un largo proceso de incapacidad temporal, sin que por la demandada se de justificación cabal válida a esta actuación.

Diferente respuesta ha de tener, sin embargo, la última vulneración denunciada. La sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero, declara que «en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]».

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5)».

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que «en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva».

En el presente caso, no aprecio esta conexión pues no hay prueba de que presentase acción judicial alguna o avanzase actos preprocesales anteriores a la decisión de la empresa de incluirla en el ERTE.

TERCERO.-Declarada la vulneración de derechos fundamentales, como nos indica la STS 20 de abril de 2022, (Rec. 2391/2019) «...Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización....».

Atendiendo a este criterio, considero oportuno fijar la indemnización en la cuantía de 7.501 euros y, de conformidad con lo dispuesto además en el art. 47.3 del ETT, en su último párrafo de que se condene a la demandada al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 191.f de la LRJS, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,