Sentencia Social 93/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 3 de Terrassa, Rec. 622/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte demandante y declaración por confesa de la empresa demandada.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 83.2 de dicha Ley, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruíble por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.-La parte actora insta la declaración de nulidad, subsidiariamente su improcedencia del despido objetivo comunicado y con efectos 27 de junio de 2025. Respecto de la declaración de nulidad alegando vulneración del DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante frente a la empresa tanto en materia de derechos laborales, acumulando reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros. Respecto de la improcedencia, alegando el carácter genérico de las causas esgrimidas en la carta de despido.

La empresa demandada, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, citados en forma, no comparecieron al acto de juicio.

La relación laboral de la parte actora consta acreditada mediante la carta de despido, contrato de trabajo y hojas salariales.

CUARTO.-Comenzando por la pretensión de nulidad del despido disciplinario comunicado al actor con efectos 27 de julio de 2022, si bien a hecho tercero de la demanda se alega una discapacidad del 33% que ni siquiera consta acreditada, a hecho cuarto se centra como DF vulnerado la tutela judicial efectiva en la modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante.

Con carácter general conviene recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, siguiendo entre muchas la STSJ de Asturias de 30 de enero de 2015, señala que "SEXTO: Llegamos ahora a la pretensión de nulidad de la parte demandante, basada en la vulneración del derecho a la indemnidad, pues considera que el despido fue una reacción de la patronal al anuncio de reclamación contra la modificación de las condiciones de trabajo que se acuerda por carta de 23 de mayo de 2014 y a los que se hace referencia en el ordinal segundo de los hechos probados. Esa reclamación se declara probado, que se anuncia en el ordinal tercero, de forma contundente, y, aunque la empresa trata de modificar el hecho probado para hacer previa la comunicación interior de la empresa (ordinal undécimo) según la cual ya se apreciaría un comienzo de intención de investigar los hechos que van a relatarse en una parte de la carta de despido, lo cierto es que ese intento de revisar los hechos hemos visto que fracasó. Por otra parte, es cierto que se parte en la Sentencia de un conocimiento previo por la empresa del propósito de oponerse a esa modificación e "ir a por todas"...

SEPTIMO: Queda sentado, pues, que el discurrir de los hechos indica una expresión de voluntad del trabajador, anunciada a la empresa, de que iba a reclamar (como así lo hizo) contra la rebaja de unas condiciones de trabajo (que el considera una sanción), rebaja acordada en su día en la Junta directiva como opción a despido por unas causas que no tienen que ver con las que se alegan en la carta de despido posterior y que, cronológicamente sucede al anuncio expreso del actor, a través de sus abogados, de que se reclamaría contra tal decisión. Es más, incluso en la vía de recurso sigue manteniendo la representación empresarial que el registro del ordenador (del que se va a obtener la causa "nuclear" del despido, se hizo después de que el actor "amenazara" con revelar información cuando manifestaba su disgusto contra las medidas de modificación de sus condiciones de trabajo.

Con ello queda de manifiesto que la gestación del acuerdo de despedir, por las causas que se invocan en la carta y no por las que motivaron la anterior de modificación, nace después de que el actor mostrara su intención de reclamar contra tal modificación, incluso con el ultimátum que se describe en el ordinal tercero de los hechos probados.

OCTAVO: En nuestra sentencia de 10-5-2013 (RSU 715/13), señalábamos que el Tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (en un supuesto de extinción de contratos laborales) en estos términos:

a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución Española ( CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además:

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )".

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: "En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Español y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12)".

Respecto de la exigida legal y jurisprudencialmente aportación de indicio de la vulneración del DF alegada por la persona trabajadora, no consta en autos reclamación judicial alguna, ante la Inspección de Trabajo u otro organismo ni siquiera reclamación extrajudicial en forma.

En cualquier caso, la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 examina supuestos en los que la activación de la garantía de indemnidad puede tener lugar al margen de reclamaciones externas del trabajador y por meras reclamaciones intraempresa.

Señala dicha STS: "TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes.

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero -o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero,FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre,FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero,FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril ,FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre ,FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero,F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio ,F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 ,aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 ,no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

En autos la aplicación de dicha doctrina obliga a desestimar la pretensión de nulidad. Y ello porque el trabajador demandante no aporta elemento mínimo indiciario, siquiera de sospecha, que vincule la decisión empresarial acordando su despido con una represalia por el ejercicio de reclamaciones, siquiera internas, frente a la empresa.

Se aporta como doc. 4 la transcripción de un audio, sin que la parte actora haya acompañado el soporte original que permita su reproducción en el acto del juicio, privando a este órgano judicial de la posibilidad de verificar su autenticidad e integridad, se añade la ausencia de datos esenciales como la fecha, el lugar o el contexto en el que se habría producido la grabación, lo que impide otorgarle eficacia probatoria y, en particular, vincular su contenido con la eventual existencia de una conducta represiva hacia el actor.

Por otro lado, el doc. 6 consiste en una declaración escrita atribuida a un tercero, a la que no cabe conferir valor de prueba testifical al no haberse practicado con sujeción a las garantías legales, esto es, mediante interrogatorio ante el órgano judicial y bajo juramento o promesa. Asimismo, tampoco puede ser valorada como prueba documental, en tanto no concurren elementos que permitan acreditar su origen, autenticidad ni veracidad, careciendo en consecuencia de aptitud para acreditar los hechos que se pretenden.

Por todo lo anterior procede desestimar la demanda respecto de la solicitud de nulidad del despido, no existiendo vulneración alguna de DF a la garantía de indemnidad, lo que conlleva igualmente la desestimación de la reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros.

QUINTO-Respecto de la pretensión de improcedencia del despido, notificado a la parte actora en carta con efectos 27 de junio de 2025, el art. 51.1 del ET, al que remite el art. 52 del ET, señala que " 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado...".

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala que "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

En autos no compareciendo al acto del juicio la empresa demandada para justificar y acreditar que la situación de la empresa fue la causa de la extinción del contrato, procede sin más la declaración de improcedencia del despido en los términos instados en demanda.

SEXTO.-Señala el art. 56 del ET que "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las postuladas en demanda. La antigüedad 4 de septiembre de 2017, que se deduce de la carta de despido y hojas salariales y el salario por 5.250,00 euros con prorrata de pagas extras (172,60 euros diarios).

Partiendo de las circunstancias laborales probadas, procede reconocer a la parte demandante la suma en concepto de indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores al año desde la antigüedad 4 de septiembre de 2017 hasta la fecha del despido, por un total de 7 años y 9 meses y 44.617,81 euros.

Respecto de los salarios de tramitación y en aplicación del art. 56.2 del ET procederán únicamente en el supuesto de que la empresa condenada opte por la readmisión expresa o tácita de la parte actora, por importe de 172,60 euros diarios.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte demandante y declaración por confesa de la empresa demandada.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 83.2 de dicha Ley, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruíble por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.-La parte actora insta la declaración de nulidad, subsidiariamente su improcedencia del despido objetivo comunicado y con efectos 27 de junio de 2025. Respecto de la declaración de nulidad alegando vulneración del DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante frente a la empresa tanto en materia de derechos laborales, acumulando reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros. Respecto de la improcedencia, alegando el carácter genérico de las causas esgrimidas en la carta de despido.

La empresa demandada, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, citados en forma, no comparecieron al acto de juicio.

La relación laboral de la parte actora consta acreditada mediante la carta de despido, contrato de trabajo y hojas salariales.

CUARTO.-Comenzando por la pretensión de nulidad del despido disciplinario comunicado al actor con efectos 27 de julio de 2022, si bien a hecho tercero de la demanda se alega una discapacidad del 33% que ni siquiera consta acreditada, a hecho cuarto se centra como DF vulnerado la tutela judicial efectiva en la modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante.

Con carácter general conviene recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, siguiendo entre muchas la STSJ de Asturias de 30 de enero de 2015, señala que "SEXTO: Llegamos ahora a la pretensión de nulidad de la parte demandante, basada en la vulneración del derecho a la indemnidad, pues considera que el despido fue una reacción de la patronal al anuncio de reclamación contra la modificación de las condiciones de trabajo que se acuerda por carta de 23 de mayo de 2014 y a los que se hace referencia en el ordinal segundo de los hechos probados. Esa reclamación se declara probado, que se anuncia en el ordinal tercero, de forma contundente, y, aunque la empresa trata de modificar el hecho probado para hacer previa la comunicación interior de la empresa (ordinal undécimo) según la cual ya se apreciaría un comienzo de intención de investigar los hechos que van a relatarse en una parte de la carta de despido, lo cierto es que ese intento de revisar los hechos hemos visto que fracasó. Por otra parte, es cierto que se parte en la Sentencia de un conocimiento previo por la empresa del propósito de oponerse a esa modificación e "ir a por todas"...

SEPTIMO: Queda sentado, pues, que el discurrir de los hechos indica una expresión de voluntad del trabajador, anunciada a la empresa, de que iba a reclamar (como así lo hizo) contra la rebaja de unas condiciones de trabajo (que el considera una sanción), rebaja acordada en su día en la Junta directiva como opción a despido por unas causas que no tienen que ver con las que se alegan en la carta de despido posterior y que, cronológicamente sucede al anuncio expreso del actor, a través de sus abogados, de que se reclamaría contra tal decisión. Es más, incluso en la vía de recurso sigue manteniendo la representación empresarial que el registro del ordenador (del que se va a obtener la causa "nuclear" del despido, se hizo después de que el actor "amenazara" con revelar información cuando manifestaba su disgusto contra las medidas de modificación de sus condiciones de trabajo.

Con ello queda de manifiesto que la gestación del acuerdo de despedir, por las causas que se invocan en la carta y no por las que motivaron la anterior de modificación, nace después de que el actor mostrara su intención de reclamar contra tal modificación, incluso con el ultimátum que se describe en el ordinal tercero de los hechos probados.

OCTAVO: En nuestra sentencia de 10-5-2013 (RSU 715/13), señalábamos que el Tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (en un supuesto de extinción de contratos laborales) en estos términos:

a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución Española ( CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además:

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )".

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: "En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Español y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12)".

Respecto de la exigida legal y jurisprudencialmente aportación de indicio de la vulneración del DF alegada por la persona trabajadora, no consta en autos reclamación judicial alguna, ante la Inspección de Trabajo u otro organismo ni siquiera reclamación extrajudicial en forma.

En cualquier caso, la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 examina supuestos en los que la activación de la garantía de indemnidad puede tener lugar al margen de reclamaciones externas del trabajador y por meras reclamaciones intraempresa.

Señala dicha STS: "TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes.

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero -o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero,FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre,FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero,FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril ,FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre ,FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero,F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio ,F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 ,aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 ,no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

En autos la aplicación de dicha doctrina obliga a desestimar la pretensión de nulidad. Y ello porque el trabajador demandante no aporta elemento mínimo indiciario, siquiera de sospecha, que vincule la decisión empresarial acordando su despido con una represalia por el ejercicio de reclamaciones, siquiera internas, frente a la empresa.

Se aporta como doc. 4 la transcripción de un audio, sin que la parte actora haya acompañado el soporte original que permita su reproducción en el acto del juicio, privando a este órgano judicial de la posibilidad de verificar su autenticidad e integridad, se añade la ausencia de datos esenciales como la fecha, el lugar o el contexto en el que se habría producido la grabación, lo que impide otorgarle eficacia probatoria y, en particular, vincular su contenido con la eventual existencia de una conducta represiva hacia el actor.

Por otro lado, el doc. 6 consiste en una declaración escrita atribuida a un tercero, a la que no cabe conferir valor de prueba testifical al no haberse practicado con sujeción a las garantías legales, esto es, mediante interrogatorio ante el órgano judicial y bajo juramento o promesa. Asimismo, tampoco puede ser valorada como prueba documental, en tanto no concurren elementos que permitan acreditar su origen, autenticidad ni veracidad, careciendo en consecuencia de aptitud para acreditar los hechos que se pretenden.

Por todo lo anterior procede desestimar la demanda respecto de la solicitud de nulidad del despido, no existiendo vulneración alguna de DF a la garantía de indemnidad, lo que conlleva igualmente la desestimación de la reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros.

QUINTO-Respecto de la pretensión de improcedencia del despido, notificado a la parte actora en carta con efectos 27 de junio de 2025, el art. 51.1 del ET, al que remite el art. 52 del ET, señala que " 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado...".

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala que "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

En autos no compareciendo al acto del juicio la empresa demandada para justificar y acreditar que la situación de la empresa fue la causa de la extinción del contrato, procede sin más la declaración de improcedencia del despido en los términos instados en demanda.

SEXTO.-Señala el art. 56 del ET que "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las postuladas en demanda. La antigüedad 4 de septiembre de 2017, que se deduce de la carta de despido y hojas salariales y el salario por 5.250,00 euros con prorrata de pagas extras (172,60 euros diarios).

Partiendo de las circunstancias laborales probadas, procede reconocer a la parte demandante la suma en concepto de indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores al año desde la antigüedad 4 de septiembre de 2017 hasta la fecha del despido, por un total de 7 años y 9 meses y 44.617,81 euros.

Respecto de los salarios de tramitación y en aplicación del art. 56.2 del ET procederán únicamente en el supuesto de que la empresa condenada opte por la readmisión expresa o tácita de la parte actora, por importe de 172,60 euros diarios.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte demandante y declaración por confesa de la empresa demandada.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 83.2 de dicha Ley, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruíble por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.-La parte actora insta la declaración de nulidad, subsidiariamente su improcedencia del despido objetivo comunicado y con efectos 27 de junio de 2025. Respecto de la declaración de nulidad alegando vulneración del DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante frente a la empresa tanto en materia de derechos laborales, acumulando reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros. Respecto de la improcedencia, alegando el carácter genérico de las causas esgrimidas en la carta de despido.

La empresa demandada, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, citados en forma, no comparecieron al acto de juicio.

La relación laboral de la parte actora consta acreditada mediante la carta de despido, contrato de trabajo y hojas salariales.

CUARTO.-Comenzando por la pretensión de nulidad del despido disciplinario comunicado al actor con efectos 27 de julio de 2022, si bien a hecho tercero de la demanda se alega una discapacidad del 33% que ni siquiera consta acreditada, a hecho cuarto se centra como DF vulnerado la tutela judicial efectiva en la modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante.

Con carácter general conviene recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, siguiendo entre muchas la STSJ de Asturias de 30 de enero de 2015, señala que "SEXTO: Llegamos ahora a la pretensión de nulidad de la parte demandante, basada en la vulneración del derecho a la indemnidad, pues considera que el despido fue una reacción de la patronal al anuncio de reclamación contra la modificación de las condiciones de trabajo que se acuerda por carta de 23 de mayo de 2014 y a los que se hace referencia en el ordinal segundo de los hechos probados. Esa reclamación se declara probado, que se anuncia en el ordinal tercero, de forma contundente, y, aunque la empresa trata de modificar el hecho probado para hacer previa la comunicación interior de la empresa (ordinal undécimo) según la cual ya se apreciaría un comienzo de intención de investigar los hechos que van a relatarse en una parte de la carta de despido, lo cierto es que ese intento de revisar los hechos hemos visto que fracasó. Por otra parte, es cierto que se parte en la Sentencia de un conocimiento previo por la empresa del propósito de oponerse a esa modificación e "ir a por todas"...

SEPTIMO: Queda sentado, pues, que el discurrir de los hechos indica una expresión de voluntad del trabajador, anunciada a la empresa, de que iba a reclamar (como así lo hizo) contra la rebaja de unas condiciones de trabajo (que el considera una sanción), rebaja acordada en su día en la Junta directiva como opción a despido por unas causas que no tienen que ver con las que se alegan en la carta de despido posterior y que, cronológicamente sucede al anuncio expreso del actor, a través de sus abogados, de que se reclamaría contra tal decisión. Es más, incluso en la vía de recurso sigue manteniendo la representación empresarial que el registro del ordenador (del que se va a obtener la causa "nuclear" del despido, se hizo después de que el actor "amenazara" con revelar información cuando manifestaba su disgusto contra las medidas de modificación de sus condiciones de trabajo.

Con ello queda de manifiesto que la gestación del acuerdo de despedir, por las causas que se invocan en la carta y no por las que motivaron la anterior de modificación, nace después de que el actor mostrara su intención de reclamar contra tal modificación, incluso con el ultimátum que se describe en el ordinal tercero de los hechos probados.

OCTAVO: En nuestra sentencia de 10-5-2013 (RSU 715/13), señalábamos que el Tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (en un supuesto de extinción de contratos laborales) en estos términos:

a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución Española ( CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además:

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )".

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: "En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Español y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12)".

Respecto de la exigida legal y jurisprudencialmente aportación de indicio de la vulneración del DF alegada por la persona trabajadora, no consta en autos reclamación judicial alguna, ante la Inspección de Trabajo u otro organismo ni siquiera reclamación extrajudicial en forma.

En cualquier caso, la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 examina supuestos en los que la activación de la garantía de indemnidad puede tener lugar al margen de reclamaciones externas del trabajador y por meras reclamaciones intraempresa.

Señala dicha STS: "TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes.

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero -o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero,FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre,FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero,FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril ,FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre ,FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero,F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio ,F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 ,aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 ,no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

En autos la aplicación de dicha doctrina obliga a desestimar la pretensión de nulidad. Y ello porque el trabajador demandante no aporta elemento mínimo indiciario, siquiera de sospecha, que vincule la decisión empresarial acordando su despido con una represalia por el ejercicio de reclamaciones, siquiera internas, frente a la empresa.

Se aporta como doc. 4 la transcripción de un audio, sin que la parte actora haya acompañado el soporte original que permita su reproducción en el acto del juicio, privando a este órgano judicial de la posibilidad de verificar su autenticidad e integridad, se añade la ausencia de datos esenciales como la fecha, el lugar o el contexto en el que se habría producido la grabación, lo que impide otorgarle eficacia probatoria y, en particular, vincular su contenido con la eventual existencia de una conducta represiva hacia el actor.

Por otro lado, el doc. 6 consiste en una declaración escrita atribuida a un tercero, a la que no cabe conferir valor de prueba testifical al no haberse practicado con sujeción a las garantías legales, esto es, mediante interrogatorio ante el órgano judicial y bajo juramento o promesa. Asimismo, tampoco puede ser valorada como prueba documental, en tanto no concurren elementos que permitan acreditar su origen, autenticidad ni veracidad, careciendo en consecuencia de aptitud para acreditar los hechos que se pretenden.

Por todo lo anterior procede desestimar la demanda respecto de la solicitud de nulidad del despido, no existiendo vulneración alguna de DF a la garantía de indemnidad, lo que conlleva igualmente la desestimación de la reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros.

QUINTO-Respecto de la pretensión de improcedencia del despido, notificado a la parte actora en carta con efectos 27 de junio de 2025, el art. 51.1 del ET, al que remite el art. 52 del ET, señala que " 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado...".

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala que "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

En autos no compareciendo al acto del juicio la empresa demandada para justificar y acreditar que la situación de la empresa fue la causa de la extinción del contrato, procede sin más la declaración de improcedencia del despido en los términos instados en demanda.

SEXTO.-Señala el art. 56 del ET que "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las postuladas en demanda. La antigüedad 4 de septiembre de 2017, que se deduce de la carta de despido y hojas salariales y el salario por 5.250,00 euros con prorrata de pagas extras (172,60 euros diarios).

Partiendo de las circunstancias laborales probadas, procede reconocer a la parte demandante la suma en concepto de indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores al año desde la antigüedad 4 de septiembre de 2017 hasta la fecha del despido, por un total de 7 años y 9 meses y 44.617,81 euros.

Respecto de los salarios de tramitación y en aplicación del art. 56.2 del ET procederán únicamente en el supuesto de que la empresa condenada opte por la readmisión expresa o tácita de la parte actora, por importe de 172,60 euros diarios.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte demandante y declaración por confesa de la empresa demandada.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 83.2 de dicha Ley, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruíble por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.-La parte actora insta la declaración de nulidad, subsidiariamente su improcedencia del despido objetivo comunicado y con efectos 27 de junio de 2025. Respecto de la declaración de nulidad alegando vulneración del DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante frente a la empresa tanto en materia de derechos laborales, acumulando reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros. Respecto de la improcedencia, alegando el carácter genérico de las causas esgrimidas en la carta de despido.

La empresa demandada, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, citados en forma, no comparecieron al acto de juicio.

La relación laboral de la parte actora consta acreditada mediante la carta de despido, contrato de trabajo y hojas salariales.

CUARTO.-Comenzando por la pretensión de nulidad del despido disciplinario comunicado al actor con efectos 27 de julio de 2022, si bien a hecho tercero de la demanda se alega una discapacidad del 33% que ni siquiera consta acreditada, a hecho cuarto se centra como DF vulnerado la tutela judicial efectiva en la modalidad de garantía de indemnidad, alegando ser el despido represalia de las continuas quejas del demandante.

Con carácter general conviene recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, siguiendo entre muchas la STSJ de Asturias de 30 de enero de 2015, señala que "SEXTO: Llegamos ahora a la pretensión de nulidad de la parte demandante, basada en la vulneración del derecho a la indemnidad, pues considera que el despido fue una reacción de la patronal al anuncio de reclamación contra la modificación de las condiciones de trabajo que se acuerda por carta de 23 de mayo de 2014 y a los que se hace referencia en el ordinal segundo de los hechos probados. Esa reclamación se declara probado, que se anuncia en el ordinal tercero, de forma contundente, y, aunque la empresa trata de modificar el hecho probado para hacer previa la comunicación interior de la empresa (ordinal undécimo) según la cual ya se apreciaría un comienzo de intención de investigar los hechos que van a relatarse en una parte de la carta de despido, lo cierto es que ese intento de revisar los hechos hemos visto que fracasó. Por otra parte, es cierto que se parte en la Sentencia de un conocimiento previo por la empresa del propósito de oponerse a esa modificación e "ir a por todas"...

SEPTIMO: Queda sentado, pues, que el discurrir de los hechos indica una expresión de voluntad del trabajador, anunciada a la empresa, de que iba a reclamar (como así lo hizo) contra la rebaja de unas condiciones de trabajo (que el considera una sanción), rebaja acordada en su día en la Junta directiva como opción a despido por unas causas que no tienen que ver con las que se alegan en la carta de despido posterior y que, cronológicamente sucede al anuncio expreso del actor, a través de sus abogados, de que se reclamaría contra tal decisión. Es más, incluso en la vía de recurso sigue manteniendo la representación empresarial que el registro del ordenador (del que se va a obtener la causa "nuclear" del despido, se hizo después de que el actor "amenazara" con revelar información cuando manifestaba su disgusto contra las medidas de modificación de sus condiciones de trabajo.

Con ello queda de manifiesto que la gestación del acuerdo de despedir, por las causas que se invocan en la carta y no por las que motivaron la anterior de modificación, nace después de que el actor mostrara su intención de reclamar contra tal modificación, incluso con el ultimátum que se describe en el ordinal tercero de los hechos probados.

OCTAVO: En nuestra sentencia de 10-5-2013 (RSU 715/13), señalábamos que el Tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (en un supuesto de extinción de contratos laborales) en estos términos:

a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución Española ( CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además:

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )".

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: "En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Español y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12)".

Respecto de la exigida legal y jurisprudencialmente aportación de indicio de la vulneración del DF alegada por la persona trabajadora, no consta en autos reclamación judicial alguna, ante la Inspección de Trabajo u otro organismo ni siquiera reclamación extrajudicial en forma.

En cualquier caso, la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 examina supuestos en los que la activación de la garantía de indemnidad puede tener lugar al margen de reclamaciones externas del trabajador y por meras reclamaciones intraempresa.

Señala dicha STS: "TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes.

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero -o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero,FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre,FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero,FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril ,FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre ,FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero,F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio ,F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 ,aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 ,no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

En autos la aplicación de dicha doctrina obliga a desestimar la pretensión de nulidad. Y ello porque el trabajador demandante no aporta elemento mínimo indiciario, siquiera de sospecha, que vincule la decisión empresarial acordando su despido con una represalia por el ejercicio de reclamaciones, siquiera internas, frente a la empresa.

Se aporta como doc. 4 la transcripción de un audio, sin que la parte actora haya acompañado el soporte original que permita su reproducción en el acto del juicio, privando a este órgano judicial de la posibilidad de verificar su autenticidad e integridad, se añade la ausencia de datos esenciales como la fecha, el lugar o el contexto en el que se habría producido la grabación, lo que impide otorgarle eficacia probatoria y, en particular, vincular su contenido con la eventual existencia de una conducta represiva hacia el actor.

Por otro lado, el doc. 6 consiste en una declaración escrita atribuida a un tercero, a la que no cabe conferir valor de prueba testifical al no haberse practicado con sujeción a las garantías legales, esto es, mediante interrogatorio ante el órgano judicial y bajo juramento o promesa. Asimismo, tampoco puede ser valorada como prueba documental, en tanto no concurren elementos que permitan acreditar su origen, autenticidad ni veracidad, careciendo en consecuencia de aptitud para acreditar los hechos que se pretenden.

Por todo lo anterior procede desestimar la demanda respecto de la solicitud de nulidad del despido, no existiendo vulneración alguna de DF a la garantía de indemnidad, lo que conlleva igualmente la desestimación de la reclamación de cantidad por daños morales e importe de 126.000 euros.

QUINTO-Respecto de la pretensión de improcedencia del despido, notificado a la parte actora en carta con efectos 27 de junio de 2025, el art. 51.1 del ET, al que remite el art. 52 del ET, señala que " 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado...".

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala que "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

En autos no compareciendo al acto del juicio la empresa demandada para justificar y acreditar que la situación de la empresa fue la causa de la extinción del contrato, procede sin más la declaración de improcedencia del despido en los términos instados en demanda.

SEXTO.-Señala el art. 56 del ET que "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las postuladas en demanda. La antigüedad 4 de septiembre de 2017, que se deduce de la carta de despido y hojas salariales y el salario por 5.250,00 euros con prorrata de pagas extras (172,60 euros diarios).

Partiendo de las circunstancias laborales probadas, procede reconocer a la parte demandante la suma en concepto de indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores al año desde la antigüedad 4 de septiembre de 2017 hasta la fecha del despido, por un total de 7 años y 9 meses y 44.617,81 euros.

Respecto de los salarios de tramitación y en aplicación del art. 56.2 del ET procederán únicamente en el supuesto de que la empresa condenada opte por la readmisión expresa o tácita de la parte actora, por importe de 172,60 euros diarios.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación