Sentencia Social 145/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 34 de Barcelona, Rec. 692/2024 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO. - Valoración de la prueba.El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial, de la documental aportada por la parte demandante al acto del juicio, de la prueba de interrogatorio de la parte demandada con declaración por confesa del empleador demandado no compareciente, la reproducción de dos archivos de vídeo, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte demandante. La relación laboral y las condiciones de trabajo, especialmente su antigüedad, categoría profesional, salarios brutos -mensual y diario-, así como el hecho mismo de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral como despido y su fecha de efectos, siendo de la carga de la prueba del actor, se acreditan con la prueba documental aportada por el actora, tanto adjunta al escrito de demanda (2 documentos referentes al contrato de trabajo, así como al acta de conciliación administrativa previa), así como la aportada al acto del juicio (2 documentos referentes a: informe de vida laboral y convenio colectivo de aplicación), así como con el reconocimiento de los hechos en virtud de la ficta admissio,al no haber comparecido la empresa demandada al juicio, a pesar de estar correctamente citada, para practicarse su interrogatorio como parte demandada, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte actora (1 testigo, en la persona de D.ª Carmela, en calidad de cliente del establecimiento de la empresa demandada).

No obstante lo anterior, resulta necesario realizar algunas precisiones con la siguiente valoración sobre los hechos probados:

· Con respecto a las horas extras: el devengo de las horas extraordinarias reclamadas y no abonadas por el empresario, habida cuenta del exceso de la jornada ordinaria semanal, de forma diaria en cada uno de los meses reclamados (desde el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024), y teniendo la totalización de horas en exceso de la jornada laboral semanal (sobre la jornada laboral máxima de 1.791 horas en jornada anual -40 horas de jornada semanal- ex art. 28 a) del CC de aplicación), resulta acreditado la realización en el tiempo que ha durado la relación laboral un total de 176 horas extraordinarias teniendo la actora su derecho al cobro de su retribución conforme al convenio de aplicación (precio h.e. es igual al precio de la hora ordinaria: en el año 2024, teniendo en cuenta la jornada anual y el salario bruto anual, asciende a 11,93 €/h.e.).

SEGUNDO. - Objeto del proceso y objeto del debate.La parte demandante solicita que se declare el despido acordado por la empresa demandada como improcedente, alegando en fundamentación, en esencia, la existencia de un despido verbal, por cuanto en fecha 21/05/2024 el empresario le comunicó verbalmente, sin aducir motivo ni causa alguna, que se le despedía, solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condena a la empresa al abono de la indemnización legalmente correspondiente. Asimismo, se solicita el el salario de 21 días de mayo de 2024, la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en 2024, falta de preaviso, y la retribución de las horas extras por exceso de la jornada laboral semanal.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto del juicio; solicitando la parte actora que se le tenga por confesa.

Ficta confessio o admissio

De conformidad con el art. 91.2 LRJS, "[s] i el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte":con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal (ficta confessioo ficta admissio),en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 02/03/1993, en unificación de doctrina).

La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en el art. 91.2 LRJS se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 91.2 LRJS ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. No puede pretenderse que mediante la "ficta admissio" se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada.

La ficta confessio o admissiose aplica a los hechos y no a las pretensiones, de modo que si en la demanda no se precisaron hechos sobre una cuestión litigiosa, no cabe tenerla por probada mediante este mecanismo; al igual que tampoco si en esos hechos la parte que no ha comparecido al interrogatorio no ha intervenido personalmente ni le perjudica su fijación o reconocimiento como ciertos.

TERCERO. - Motivación de los pronunciamientos del fallo.La parte actora ejercita una acción de impugnación de la decisión empresarial de despido verbal. En efecto, acredita el demandante la existencia de una relación laboral con la empleadora, así como la existencia de la decisión unilateral de la empresa de poner término a su relación sin entregar comunicación por escrito de la causa y razones de su despido (despido verbal), sin que la demandada, citada personalmente, haya comparecido al acto de juicio para alegar y probar que tal decisión se deba a una causa o motivo en concreto para poner término a la relación laboral que vincula al actor y empresa demandada, atendidas las reglas de la carga de la prueba en materia de procesos de despido, de conformidad con el art. 105 LRJS. Además, de forma acumulada, se ejercita una acción de reclamación de cantidad.

A) Acción de impugnación de despido

1. - Despido improcedente.Por ello, y no constando la entrega de carta expositiva de los motivos de la extinción unilateralmente decidida por la empresa demandada, incumpliendo así el requisito establecido en el art. 55.4 ET, el despido será calificado como improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 ET y arts. 108 y 110 LRJS; no obstante, en este caso, al no tener la empresa actividad empresarial, al estar cerrada sin trabajador a su cuenta en la TGSS, no es posible condenar a optar entre la readmisión y la extinción sino que, indefectiblemente, debe tenerse por extinguida la relación por la imposibilidad material de efectuarla, debiendo fijar la indemnización calculada a la fecha de la sentencia, más los salarios de tramitación.

2. - Efectos y consecuencias del despido improcedente.Así, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 LRJS y con el artículo 56.1 ET, ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

2.1. -El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del período en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/02/2024, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución, y como fecha final el día de la presente sentencia [27/05/2026], de conformidad con el art. 110.1 b) LRJS. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SSTS de fechas de 20 de julio de 2009; 20 de junio de 2012; y 6 de mayo de 2014, entre otras). Por consiguiente, debemos contabilizar 28 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.506,18 euros netos. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, en su caso.

2.2. -Respecto de los salarios de tramitación a reconocer al demandante desde el día siguiente a la fecha de los efectos del despido (con fecha de efectos a 21/05/2024, por tanto, a contar desde el día 22/05/2024), hasta la fecha de la presente resolución, extinguiendo la relación laboral, ascienden los mismos a la cantidad de 43.070,72 euros brutos a favor de la demandante (736 días, a razón de 58,52 euros brutos diarios) sin perjuicio de descuentos legales en ejecución de la presente resolución.

B) Reclamación de cantidad

3. -Ejercitada acumuladamente la reclamación de cantidad por los salarios adeudados, la inasistencia al acto de juicio del empleador hace que ésta no haya acreditado su satisfacción. Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos: percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

3.1. -Acreditada la relación laboral del demandante con la empresa demandada en los términos ya señalados, no puede exigirse al trabajador -por diabólica- la prueba de un hecho negativo cual es la falta de percibo de la cuantía reclamada, correspondiendo a la empresa la prueba de un hecho positivo, su obligado pago, lo que en autos no acontece al no haber comparecido al acto de juicio para alegar lo que a su derecho conviniera: la incomparecencia de la parte demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tal cantidad fue satisfecha íntegramente, por lo que no cabe sino condenar a la empresa demandada al pago de la misma.

3.2. -Respecto de la cuantía reclamada ha de estarse a la postulada en la demanda, pero parcialmente, con las siguientes matizaciones y aclaraciones: el salario bruto mensual asciende a 1.780,04 euros brutos (con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias), que equivale a un salario bruto diario de 58,52 euros; de ahí que el salario por los 21 días de mayo asciende a 1.228,92 euros brutos (con inclusión de prorrata de pagas extras); atendiendo a la jornada máxima semanal de 40 horas, siendo que concurre un exceso de jornada laboral diaria de 2 horas, siendo que la totalización durante la relación laboral es de 176 horas extraordinarias y siendo que la retribución de la hora extraordinaria es igual a la hora ordinaria de 11,93 €/h.e. (calculada con el salario bruto mensual postulado por la parte actora elevado al anual y dividido por el número de horas de la jornada anual fijada en el convenio, da una retribución de las HH.EE. de 2.099,68 euros brutos; en cuanto a la compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2024, siendo reclamadas por el actor 8,68 días de vacaciones no disfrutadas, su retribución asciende a 506,78 euros brutos (atendiendo al salario bruto diario); no procede la compensación por la falta de 15 días de preaviso por cuanto dicho concepto únicamente se prevé para el caso de que el empresario hubiera decidido extinguir la relación laboral aduciendo causas objetivas de despido, que no es el caso, siendo que el despido verbal impugnado en litis no da derecho a ese preaviso, por cuanto no tiene sentido que un empresario que incumple la Ley al no despedir a un trabajador entregándole una carta de despido le anuncie al trabajador con un preaviso de 15 días que le va a despedir de forma verbal (ajeno a causas objetivas).

3.3. -De conformidad con los artículos 20.3, 34.9 y 35.5 del ET, el empresario, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y control, puede adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, debiendo garantizar las empresas el registro diario de jornada que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la posibilidad de flexibilidad horaria. La empresa tiene deber de conservar los registros durante cuatro años que han de permanecer a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la ITSS. La conservación de los registros diarios no implica la totalización de los mismos. Los registros deben estar disponibles en cualquier momento, por lo que tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata, para poder evitar cualquier posibilidad de alteración de los datos.

Dentro de las obligaciones del empresario, de conformidad con el art. 35.5 ET, para garantizar el respeto de los límites legal o convencionalmente establecidos, el empresario debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Registro diario de cada una de las horas extras realizadas (ex STS de fecha 16/06/1988); 2) Totalización de los partes diarios en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador (ex STSJ País Vasco de fecha 15/041996), pero no a los representantes (ex STS de fecha 11/12/2003); y 3) Comunicación mensual de las horas realizadas a los representantes de los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, mediante la entrega de copia de los resúmenes entregados al trabajador ( RD 1561/1995 Disposición Adicional 3ª b), lo que no implica que deba entenderse como un conocimiento anticipado de las horas programadas (ex STS de fecha 11/03/1999), ni tampoco como una obligación de registrar diariamente las compensaciones de prolongación de jornada (ex STS de fecha 04/12/1919).

3.4. -La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde, con carácter general, al trabajador demandante (ex STS de fecha 23/06/1988; y STSJ C.Valenciana de fecha 28/042010). Sin embargo, para la determinación de las circunstancias en que aquéllas se prestaron, a efectos de decidir los complementos salariales que deben incluirse en su retribución, debe acudirse a la regla de facilidad probatoria que corresponde a la empresa (ex STS de fecha 22/072014) conforme a los principios constitucionales en materia probatoria). Esta carga de probar las horas extraordinarias no es utilizable como medio de defensa protector de la actitud meramente pasiva de la empresa, ya que, si el empresario incumple su deber de aportar el resumen del registro de la jornada solicitado por el trabajador para acreditarlas, no se pueden depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas de este incumplimiento (ex STSJ Valladolid de fecha 13/10/2016, Rec 1242/16). Estas han de referirse día a día, aunque cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presuma que el exceso responde a trabajo en horas extras (ex STS de fecha 22/07/1996; STSJ Catalunya de fecha 06/4/200; y STSJ Catalunya de fecha 02/05/2011).

Para reclamar el abono de las horas hay que fijar, con toda precisión, el número y las circunstancias de cada una de ellas (ex SSTS de fechas 16/061982 y 08/021989). En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: a) número de horas realizadas por el trabajador o trabajadores reclamantes; b) días en que se efectúan; c) naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende (diurnas o nocturnas, hechas en festivos, en días laborables, etc.); d) registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen anual.

En todo caso, teniendo en cuenta que ésta es una obligación de la empresa, su incumplimiento puede determinar la imposibilidad de desvirtuar las reclamadas, lo que produce la inversión de la carga de la prueba (ex STSJ Valladolid de fecha 09/072017). La exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal hecho para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (ex STS de fecha 22/121992; STSJ Catalunya de fecha 02/061995; y STSJ Navarra de fecha 27/03/1998). Este tipo de prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de las horas extras ocasionales (ex STSJ C.Valenciana de fecha 13/092001). Se distingue entre horas extraordinarias ocasionales y habituales a efectos de atribuir la carga de la prueba. La carga de la prueba de realización de horas extraordinarias ocasionales corresponde al trabajador pero, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada (ex STSJ Galicia de fecha 02/05/2008; y STSJ Asturias de fecha 03/10/2008).

3.5. -Así, entre otras, procede transcribir la Sentencia n.º 1.261/2008 del TSJ de Galicia (Sala Social), sec. 1ª, de fecha 2 de mayo de 2008 (rec. n.º 2.610/2005) que dispone lo siguiente:

"Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente formula el segundo y último de los motivos de suplicación, en el que denuncia violación por inaplicación de los arts. 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , de la doctrina jurisprudencial que establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 y 21 de enero de 1991 , 26 de septiembre de 2001 y 19 de abril de 2002 , por estimar, en esencia, que, sobre la base de la distinción entre horario del centro de trabajo y horario de la trabajadora, la carga de la prueba de haber efectuado horas extraordinarias recae sobre ésta, debiendo ser probadas una a una, sin que el tiempo de disposición del trabajador pueda ser calificado como de trabajo efectivo.

El motivo no puede ser acogido. En este sentido, debe dejarse constancia de la doctrina judicial que viene sosteniendo desde antiguo el Tribunal Supremo con relación al tema que aquí nos ocupa, conforme a la cual en aquellos supuestos en los cuales se demande por la realización de horas extraordinarias, si bien corresponde en principio al trabajador la acreditación de su realización hora a hora y día a día (en virtud del "onus probandi", que impone sobre quien alega la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama -cuestión nada novedosa, pues ya en el Derecho Romano se contenían reglas similares como es de ver en el Digesto, cuando señalaba "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat" o "qui "factum" adseverans onus subiit probationis"-, tal regla quiebra en aquellas ocasiones en las que el trabajador acredita la realización constante de una mayor jornada laboral. En efecto,"respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba»..., y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 )), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET , para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 C) y ahora en el art. 217 LECiv - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria..., caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria" ( sentencia de 19 de diciembre de 2003 (rec. núm. 2335/2001 )). Y en esta ocasión, la parte recurrente no ha logrado desvirtuar la conclusión a la que llega la resolución de instancia, fijando como jornada habitual de la actora la que figura en el HDP 3º (más de diez horas diarias -10 horas y 45 minutos-, o más de 60 horas semanales -69 horas-), que supera con creces la ordinaria de 40 horas semanales durante 2003, por lo que en base a la doctrina recién citada procede mantener la existencia de tal jornada que ha resultado ser realmente la ordinaria de la trabajadora, con las consecuencias legales inherentes a la realización horas de trabajo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

(...)

Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el demandante infracción del artículo 35.5 ET , así como de los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo de Construcción del Principado de Asturias .

El demandante basa el presente motivo de impugnación en la pretendida modificación del hecho Cuarto de la sentencia de instancia. Al respecto se ha de señalar que si bien la carga de la prueba de realización de horas extraordinarias "ocasionales" corresponde al trabajador, siendo en este aspecto nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores estrictos, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada. En este sentido se han pronunciado tanto nuestro Tribunal Supremo (SS. de 3/02, 10/04 , y 10/05/1990 y 22/12/1992 como, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sentencia de 19/12/2003 ), el de la Comunidad Autónoma Valenciana (S.13/09/01 ), de Cataluña (S. de 27/10/2000 ), de la Comunidad Foral de Navarra (S. de 29/10/1996 ). Y ello entre otras razones porque ex artículo 35.5 ET es obligación de la empresa registrar día a día la jornada trabajada "y se totalizará en el periodo fijado para las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" del que no es exigible la aportación de esta prueba documental si no consta cumplida aquella obligación legal de la empresa."

3.6. -Lo mismo cabe transcribir de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (de fecha 22 de diciembre de 1992 (rec. n.º 40/1992):

"La cuestión a decidir es, como se ha dicho, la del carácter ordinario o extraordinario de la décima hora trabajada. Dos de las Sentencias aportadas para confrontación, las de 27 de febrero y 25 de junio de 1990 , se pronuncian por su carácter no extraordinario en razón a no rebasarse, en los casos que contempla, la jornada semanal de las cuarenta horas. Pero no es éste un argumento convincente. El art. 35 del E.T. califica de horas extraordinarias como ya se vio, las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Ahora bien, ni la interpretación literal, ni la lógica, ni la sistemática, autorizan la identificación del concepto de jornada ordinaria de trabajo con el de jornada semanal, que no pasa de ser una expresión impropia para el cómputo de ese período de tiempo; pues el Diccionario de la Real Academia Española deriva el vocablo jornada del latín "diurnus", propio del día, y fija como una de sus acepciones -ninguna de ellas alude a la semana- el tiempo de duración del trabajo diario de los obreros. De todos modos, el art. 34 del E.T. dice, en el primer párrafo de su núm. 2, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. Pero dice también, en el párrafo cuarto, que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias. En una interpretación puramente literal es obvio que, si no pueden realizarse más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo, la décima deberá reputarse como extraordinaria. Y que no puede identificarse jornada ordinaria de trabajo con jornada semanal lo evidencia también el párrafo tercero de ese mismo núm. 2 del art. 34 del E.T., según el cual podrán regularse en los Convenios Colectivos jornadas anuales, respetando el límite que para la jornada ordinaria de trabajo efectivo se establece en el siguiente párrafo, que es el que alude, como acaba de verse, a la jornada diaria. Y la doctrina más autorizada entiende también por jornada de trabajo el tiempo que cada día ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato, aunque hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, deba entenderse también el tiempo que se dedica cada semana, o incluso cada año. Pero es que la interpretación lógica conduce al mismo resultado. Pues si extraordinario es lo que excede a lo ordinario, y si por hora extraordinaria se debe entender en consecuencia toda la que se presta en exceso sobre las normales u ordinarias, habrá que atribuir tal carácter a todas las que excedan de su cómputo semanal (las cuarenta del E.T., o las inferiores en caso de reducción normativa), de su cómputo anual (el producto de 40, o menos, por las semanas laborales), o de su cómputo diario (las nueve a que se viene aludiendo). Y la existencia de estos tres topes temporales, el diario, el semanal y el anual, se encuentra expresamente reconocida en el art. 40.1 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio , según el cual serán siempre retribuidas como extraordinarias:

Primero.- Las horas que se realicen sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo establecida legalmente o convencionalmente.

Segundo.- Las que excedan de la jornada ordinaria anual o de cielos inferiores en su distribución semanal, si dicha jornada se hubiese convenido.

Tercero.- Las que excedan de nueve horas diarias.

(...)

La Sentencia de 11 de abril de 1991 , aportada asimismo para confrontación, también apoya su razonamiento en el hecho de no aparecer sobrepasadas las horas de las que califica de jornada ordinaria, expresión con la que alude a la semanal. Pero llega a esa conclusión partiendo de las alusiones que sobre el tema se contienen en el Convenio Colectivo. Este se remite, de un lado, a la Ordenanza Laboral de Establecimientos de Asistencia y Hospitalización. Ahora bien, aunque éste considera extraordinarias las horas que excedan de la jornada diaria ordinaria resultante del número de horas semanales fijado en el art. 34 , también dice en éste que dichas horas se distribuirán de modo que en ningún día realice el trabajador más de nueve; por lo que vuelven a ser válidos todos los argumentos antes expuestos. Dice el Convenio, de otra parte, que tanto el salario base como los complementos de toda clase serán homologados a la Seguridad Social. Pero ello no permite la remisión que esta Sentencia hace al Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, al no tener los actores el carácter de personal estatutario."

3.7. -En el presente caso, el actor ha alegado que durante el período de referencia de forma habitual excedía su jornada laboral semanal de 40 horas, debiendo acreditar el empresario de que no existía un efectivo exceso horario, atendiendo a la jornada laboral máxima marcada en el convenio colectivo de aplicación, aportando el registro horario de cada una de las semanas y dentro del período del año de referencia...cosa que no ha logrado acreditar. Ha de estarse, por tanto, a las horas extras realizadas en exceso de la jornada ordinaria semanal, en los términos y cuantías que refleja el hecho probado tercero, siendo 176 horas extraordinarias durante el periodo comprendido entre el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024 (con una retribución de 11,93 €/h.e.): el actor tiene derecho a cobrar del empresario el importe de 2.099,68 euros brutos, por este concepto. Aparte del salario de los 21 días del mes de mayo y la compensación económica de las vacaciones, con las matizaciones indicadas anteriormente.

4. -Por lo anterior procede estimar parcialmente la demanda, condenando a la empresa codemandada JVALLS 71, S.L. al pago al demandante de la cuantía de 3.835,38 euros brutos, por los conceptos e importes fijados en el hecho probado tercero de la presente resolución, al que me remito; e igualmente condenarle al pago del interés moratorio, a razón del 10 % anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores; con respecto del FOGASA codemandado; procede su absolución, sin perjuicio de las posibles responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

C) Costas

5. -En cuanto a la imposición de costas frente a la empresa demandada: frente al margen de discrecionalidad que ofrece el art. 97.3 LRJS, en relación con la imposición de una multa por mala fe o temeridad, en su apartado segundo del referido precepto se indica que para los casos de incomparecencia al acto de conciliación administrativa previa, así como también incluida la incomparecencia al acto de conciliación judicial ante el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, sin causa justificada, el juez aplicará las medidas previstas en el apartado tercero del art. 66 de la LRJS. Dicho art. 66.3 LRJS es taxativo al disponer que el Juez o Tribunal "impondrán las costas del proceso" si no consta una justificación para la ausencia de la empresa al acto de conciliación previa administrativa, así como por remisión- al acto de conciliación judicial. Es fácilmente entendible la lógica del precepto puesto que resulta vana la obligación legal de intentar la conciliación (como intento de aliviar en lo posible el colapso judicial derivado de la litigiosidad evitable) si los interesados dejan injustificadamente de comparecer a aquel intento. En el presente caso se ha comprobado que el empresario, citado en debida forma, no ha comparecido al acto de conciliación administrativa previa, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, así como tampoco ha comparecido al acto de conciliación judicial ante el LAJ, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, y sin haber venido al acto del presente juicio para dar justificación de su ausencia, siendo estimada sustancialmente la pretensión actora tras la celebración del acto del juicio. Es por ello que procede la imposición de las costas en los términos de los arts. 66.3 y 97.3 LRJS.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución, se dicta el siguiente

PRIMERO. - Valoración de la prueba.El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial, de la documental aportada por la parte demandante al acto del juicio, de la prueba de interrogatorio de la parte demandada con declaración por confesa del empleador demandado no compareciente, la reproducción de dos archivos de vídeo, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte demandante. La relación laboral y las condiciones de trabajo, especialmente su antigüedad, categoría profesional, salarios brutos -mensual y diario-, así como el hecho mismo de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral como despido y su fecha de efectos, siendo de la carga de la prueba del actor, se acreditan con la prueba documental aportada por el actora, tanto adjunta al escrito de demanda (2 documentos referentes al contrato de trabajo, así como al acta de conciliación administrativa previa), así como la aportada al acto del juicio (2 documentos referentes a: informe de vida laboral y convenio colectivo de aplicación), así como con el reconocimiento de los hechos en virtud de la ficta admissio,al no haber comparecido la empresa demandada al juicio, a pesar de estar correctamente citada, para practicarse su interrogatorio como parte demandada, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte actora (1 testigo, en la persona de D.ª Carmela, en calidad de cliente del establecimiento de la empresa demandada).

No obstante lo anterior, resulta necesario realizar algunas precisiones con la siguiente valoración sobre los hechos probados:

· Con respecto a las horas extras: el devengo de las horas extraordinarias reclamadas y no abonadas por el empresario, habida cuenta del exceso de la jornada ordinaria semanal, de forma diaria en cada uno de los meses reclamados (desde el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024), y teniendo la totalización de horas en exceso de la jornada laboral semanal (sobre la jornada laboral máxima de 1.791 horas en jornada anual -40 horas de jornada semanal- ex art. 28 a) del CC de aplicación), resulta acreditado la realización en el tiempo que ha durado la relación laboral un total de 176 horas extraordinarias teniendo la actora su derecho al cobro de su retribución conforme al convenio de aplicación (precio h.e. es igual al precio de la hora ordinaria: en el año 2024, teniendo en cuenta la jornada anual y el salario bruto anual, asciende a 11,93 €/h.e.).

SEGUNDO. - Objeto del proceso y objeto del debate.La parte demandante solicita que se declare el despido acordado por la empresa demandada como improcedente, alegando en fundamentación, en esencia, la existencia de un despido verbal, por cuanto en fecha 21/05/2024 el empresario le comunicó verbalmente, sin aducir motivo ni causa alguna, que se le despedía, solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condena a la empresa al abono de la indemnización legalmente correspondiente. Asimismo, se solicita el el salario de 21 días de mayo de 2024, la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en 2024, falta de preaviso, y la retribución de las horas extras por exceso de la jornada laboral semanal.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto del juicio; solicitando la parte actora que se le tenga por confesa.

Ficta confessio o admissio

De conformidad con el art. 91.2 LRJS, "[s] i el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte":con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal (ficta confessioo ficta admissio),en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 02/03/1993, en unificación de doctrina).

La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en el art. 91.2 LRJS se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 91.2 LRJS ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. No puede pretenderse que mediante la "ficta admissio" se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada.

La ficta confessio o admissiose aplica a los hechos y no a las pretensiones, de modo que si en la demanda no se precisaron hechos sobre una cuestión litigiosa, no cabe tenerla por probada mediante este mecanismo; al igual que tampoco si en esos hechos la parte que no ha comparecido al interrogatorio no ha intervenido personalmente ni le perjudica su fijación o reconocimiento como ciertos.

TERCERO. - Motivación de los pronunciamientos del fallo.La parte actora ejercita una acción de impugnación de la decisión empresarial de despido verbal. En efecto, acredita el demandante la existencia de una relación laboral con la empleadora, así como la existencia de la decisión unilateral de la empresa de poner término a su relación sin entregar comunicación por escrito de la causa y razones de su despido (despido verbal), sin que la demandada, citada personalmente, haya comparecido al acto de juicio para alegar y probar que tal decisión se deba a una causa o motivo en concreto para poner término a la relación laboral que vincula al actor y empresa demandada, atendidas las reglas de la carga de la prueba en materia de procesos de despido, de conformidad con el art. 105 LRJS. Además, de forma acumulada, se ejercita una acción de reclamación de cantidad.

A) Acción de impugnación de despido

1. - Despido improcedente.Por ello, y no constando la entrega de carta expositiva de los motivos de la extinción unilateralmente decidida por la empresa demandada, incumpliendo así el requisito establecido en el art. 55.4 ET, el despido será calificado como improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 ET y arts. 108 y 110 LRJS; no obstante, en este caso, al no tener la empresa actividad empresarial, al estar cerrada sin trabajador a su cuenta en la TGSS, no es posible condenar a optar entre la readmisión y la extinción sino que, indefectiblemente, debe tenerse por extinguida la relación por la imposibilidad material de efectuarla, debiendo fijar la indemnización calculada a la fecha de la sentencia, más los salarios de tramitación.

2. - Efectos y consecuencias del despido improcedente.Así, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 LRJS y con el artículo 56.1 ET, ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

2.1. -El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del período en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/02/2024, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución, y como fecha final el día de la presente sentencia [27/05/2026], de conformidad con el art. 110.1 b) LRJS. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SSTS de fechas de 20 de julio de 2009; 20 de junio de 2012; y 6 de mayo de 2014, entre otras). Por consiguiente, debemos contabilizar 28 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.506,18 euros netos. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, en su caso.

2.2. -Respecto de los salarios de tramitación a reconocer al demandante desde el día siguiente a la fecha de los efectos del despido (con fecha de efectos a 21/05/2024, por tanto, a contar desde el día 22/05/2024), hasta la fecha de la presente resolución, extinguiendo la relación laboral, ascienden los mismos a la cantidad de 43.070,72 euros brutos a favor de la demandante (736 días, a razón de 58,52 euros brutos diarios) sin perjuicio de descuentos legales en ejecución de la presente resolución.

B) Reclamación de cantidad

3. -Ejercitada acumuladamente la reclamación de cantidad por los salarios adeudados, la inasistencia al acto de juicio del empleador hace que ésta no haya acreditado su satisfacción. Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos: percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

3.1. -Acreditada la relación laboral del demandante con la empresa demandada en los términos ya señalados, no puede exigirse al trabajador -por diabólica- la prueba de un hecho negativo cual es la falta de percibo de la cuantía reclamada, correspondiendo a la empresa la prueba de un hecho positivo, su obligado pago, lo que en autos no acontece al no haber comparecido al acto de juicio para alegar lo que a su derecho conviniera: la incomparecencia de la parte demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tal cantidad fue satisfecha íntegramente, por lo que no cabe sino condenar a la empresa demandada al pago de la misma.

3.2. -Respecto de la cuantía reclamada ha de estarse a la postulada en la demanda, pero parcialmente, con las siguientes matizaciones y aclaraciones: el salario bruto mensual asciende a 1.780,04 euros brutos (con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias), que equivale a un salario bruto diario de 58,52 euros; de ahí que el salario por los 21 días de mayo asciende a 1.228,92 euros brutos (con inclusión de prorrata de pagas extras); atendiendo a la jornada máxima semanal de 40 horas, siendo que concurre un exceso de jornada laboral diaria de 2 horas, siendo que la totalización durante la relación laboral es de 176 horas extraordinarias y siendo que la retribución de la hora extraordinaria es igual a la hora ordinaria de 11,93 €/h.e. (calculada con el salario bruto mensual postulado por la parte actora elevado al anual y dividido por el número de horas de la jornada anual fijada en el convenio, da una retribución de las HH.EE. de 2.099,68 euros brutos; en cuanto a la compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2024, siendo reclamadas por el actor 8,68 días de vacaciones no disfrutadas, su retribución asciende a 506,78 euros brutos (atendiendo al salario bruto diario); no procede la compensación por la falta de 15 días de preaviso por cuanto dicho concepto únicamente se prevé para el caso de que el empresario hubiera decidido extinguir la relación laboral aduciendo causas objetivas de despido, que no es el caso, siendo que el despido verbal impugnado en litis no da derecho a ese preaviso, por cuanto no tiene sentido que un empresario que incumple la Ley al no despedir a un trabajador entregándole una carta de despido le anuncie al trabajador con un preaviso de 15 días que le va a despedir de forma verbal (ajeno a causas objetivas).

3.3. -De conformidad con los artículos 20.3, 34.9 y 35.5 del ET, el empresario, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y control, puede adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, debiendo garantizar las empresas el registro diario de jornada que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la posibilidad de flexibilidad horaria. La empresa tiene deber de conservar los registros durante cuatro años que han de permanecer a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la ITSS. La conservación de los registros diarios no implica la totalización de los mismos. Los registros deben estar disponibles en cualquier momento, por lo que tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata, para poder evitar cualquier posibilidad de alteración de los datos.

Dentro de las obligaciones del empresario, de conformidad con el art. 35.5 ET, para garantizar el respeto de los límites legal o convencionalmente establecidos, el empresario debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Registro diario de cada una de las horas extras realizadas (ex STS de fecha 16/06/1988); 2) Totalización de los partes diarios en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador (ex STSJ País Vasco de fecha 15/041996), pero no a los representantes (ex STS de fecha 11/12/2003); y 3) Comunicación mensual de las horas realizadas a los representantes de los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, mediante la entrega de copia de los resúmenes entregados al trabajador ( RD 1561/1995 Disposición Adicional 3ª b), lo que no implica que deba entenderse como un conocimiento anticipado de las horas programadas (ex STS de fecha 11/03/1999), ni tampoco como una obligación de registrar diariamente las compensaciones de prolongación de jornada (ex STS de fecha 04/12/1919).

3.4. -La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde, con carácter general, al trabajador demandante (ex STS de fecha 23/06/1988; y STSJ C.Valenciana de fecha 28/042010). Sin embargo, para la determinación de las circunstancias en que aquéllas se prestaron, a efectos de decidir los complementos salariales que deben incluirse en su retribución, debe acudirse a la regla de facilidad probatoria que corresponde a la empresa (ex STS de fecha 22/072014) conforme a los principios constitucionales en materia probatoria). Esta carga de probar las horas extraordinarias no es utilizable como medio de defensa protector de la actitud meramente pasiva de la empresa, ya que, si el empresario incumple su deber de aportar el resumen del registro de la jornada solicitado por el trabajador para acreditarlas, no se pueden depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas de este incumplimiento (ex STSJ Valladolid de fecha 13/10/2016, Rec 1242/16). Estas han de referirse día a día, aunque cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presuma que el exceso responde a trabajo en horas extras (ex STS de fecha 22/07/1996; STSJ Catalunya de fecha 06/4/200; y STSJ Catalunya de fecha 02/05/2011).

Para reclamar el abono de las horas hay que fijar, con toda precisión, el número y las circunstancias de cada una de ellas (ex SSTS de fechas 16/061982 y 08/021989). En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: a) número de horas realizadas por el trabajador o trabajadores reclamantes; b) días en que se efectúan; c) naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende (diurnas o nocturnas, hechas en festivos, en días laborables, etc.); d) registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen anual.

En todo caso, teniendo en cuenta que ésta es una obligación de la empresa, su incumplimiento puede determinar la imposibilidad de desvirtuar las reclamadas, lo que produce la inversión de la carga de la prueba (ex STSJ Valladolid de fecha 09/072017). La exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal hecho para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (ex STS de fecha 22/121992; STSJ Catalunya de fecha 02/061995; y STSJ Navarra de fecha 27/03/1998). Este tipo de prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de las horas extras ocasionales (ex STSJ C.Valenciana de fecha 13/092001). Se distingue entre horas extraordinarias ocasionales y habituales a efectos de atribuir la carga de la prueba. La carga de la prueba de realización de horas extraordinarias ocasionales corresponde al trabajador pero, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada (ex STSJ Galicia de fecha 02/05/2008; y STSJ Asturias de fecha 03/10/2008).

3.5. -Así, entre otras, procede transcribir la Sentencia n.º 1.261/2008 del TSJ de Galicia (Sala Social), sec. 1ª, de fecha 2 de mayo de 2008 (rec. n.º 2.610/2005) que dispone lo siguiente:

"Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente formula el segundo y último de los motivos de suplicación, en el que denuncia violación por inaplicación de los arts. 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , de la doctrina jurisprudencial que establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 y 21 de enero de 1991 , 26 de septiembre de 2001 y 19 de abril de 2002 , por estimar, en esencia, que, sobre la base de la distinción entre horario del centro de trabajo y horario de la trabajadora, la carga de la prueba de haber efectuado horas extraordinarias recae sobre ésta, debiendo ser probadas una a una, sin que el tiempo de disposición del trabajador pueda ser calificado como de trabajo efectivo.

El motivo no puede ser acogido. En este sentido, debe dejarse constancia de la doctrina judicial que viene sosteniendo desde antiguo el Tribunal Supremo con relación al tema que aquí nos ocupa, conforme a la cual en aquellos supuestos en los cuales se demande por la realización de horas extraordinarias, si bien corresponde en principio al trabajador la acreditación de su realización hora a hora y día a día (en virtud del "onus probandi", que impone sobre quien alega la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama -cuestión nada novedosa, pues ya en el Derecho Romano se contenían reglas similares como es de ver en el Digesto, cuando señalaba "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat" o "qui "factum" adseverans onus subiit probationis"-, tal regla quiebra en aquellas ocasiones en las que el trabajador acredita la realización constante de una mayor jornada laboral. En efecto,"respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba»..., y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 )), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET , para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 C) y ahora en el art. 217 LECiv - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria..., caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria" ( sentencia de 19 de diciembre de 2003 (rec. núm. 2335/2001 )). Y en esta ocasión, la parte recurrente no ha logrado desvirtuar la conclusión a la que llega la resolución de instancia, fijando como jornada habitual de la actora la que figura en el HDP 3º (más de diez horas diarias -10 horas y 45 minutos-, o más de 60 horas semanales -69 horas-), que supera con creces la ordinaria de 40 horas semanales durante 2003, por lo que en base a la doctrina recién citada procede mantener la existencia de tal jornada que ha resultado ser realmente la ordinaria de la trabajadora, con las consecuencias legales inherentes a la realización horas de trabajo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

(...)

Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el demandante infracción del artículo 35.5 ET , así como de los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo de Construcción del Principado de Asturias .

El demandante basa el presente motivo de impugnación en la pretendida modificación del hecho Cuarto de la sentencia de instancia. Al respecto se ha de señalar que si bien la carga de la prueba de realización de horas extraordinarias "ocasionales" corresponde al trabajador, siendo en este aspecto nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores estrictos, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada. En este sentido se han pronunciado tanto nuestro Tribunal Supremo (SS. de 3/02, 10/04 , y 10/05/1990 y 22/12/1992 como, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sentencia de 19/12/2003 ), el de la Comunidad Autónoma Valenciana (S.13/09/01 ), de Cataluña (S. de 27/10/2000 ), de la Comunidad Foral de Navarra (S. de 29/10/1996 ). Y ello entre otras razones porque ex artículo 35.5 ET es obligación de la empresa registrar día a día la jornada trabajada "y se totalizará en el periodo fijado para las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" del que no es exigible la aportación de esta prueba documental si no consta cumplida aquella obligación legal de la empresa."

3.6. -Lo mismo cabe transcribir de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (de fecha 22 de diciembre de 1992 (rec. n.º 40/1992):

"La cuestión a decidir es, como se ha dicho, la del carácter ordinario o extraordinario de la décima hora trabajada. Dos de las Sentencias aportadas para confrontación, las de 27 de febrero y 25 de junio de 1990 , se pronuncian por su carácter no extraordinario en razón a no rebasarse, en los casos que contempla, la jornada semanal de las cuarenta horas. Pero no es éste un argumento convincente. El art. 35 del E.T. califica de horas extraordinarias como ya se vio, las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Ahora bien, ni la interpretación literal, ni la lógica, ni la sistemática, autorizan la identificación del concepto de jornada ordinaria de trabajo con el de jornada semanal, que no pasa de ser una expresión impropia para el cómputo de ese período de tiempo; pues el Diccionario de la Real Academia Española deriva el vocablo jornada del latín "diurnus", propio del día, y fija como una de sus acepciones -ninguna de ellas alude a la semana- el tiempo de duración del trabajo diario de los obreros. De todos modos, el art. 34 del E.T. dice, en el primer párrafo de su núm. 2, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. Pero dice también, en el párrafo cuarto, que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias. En una interpretación puramente literal es obvio que, si no pueden realizarse más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo, la décima deberá reputarse como extraordinaria. Y que no puede identificarse jornada ordinaria de trabajo con jornada semanal lo evidencia también el párrafo tercero de ese mismo núm. 2 del art. 34 del E.T., según el cual podrán regularse en los Convenios Colectivos jornadas anuales, respetando el límite que para la jornada ordinaria de trabajo efectivo se establece en el siguiente párrafo, que es el que alude, como acaba de verse, a la jornada diaria. Y la doctrina más autorizada entiende también por jornada de trabajo el tiempo que cada día ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato, aunque hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, deba entenderse también el tiempo que se dedica cada semana, o incluso cada año. Pero es que la interpretación lógica conduce al mismo resultado. Pues si extraordinario es lo que excede a lo ordinario, y si por hora extraordinaria se debe entender en consecuencia toda la que se presta en exceso sobre las normales u ordinarias, habrá que atribuir tal carácter a todas las que excedan de su cómputo semanal (las cuarenta del E.T., o las inferiores en caso de reducción normativa), de su cómputo anual (el producto de 40, o menos, por las semanas laborales), o de su cómputo diario (las nueve a que se viene aludiendo). Y la existencia de estos tres topes temporales, el diario, el semanal y el anual, se encuentra expresamente reconocida en el art. 40.1 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio , según el cual serán siempre retribuidas como extraordinarias:

Primero.- Las horas que se realicen sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo establecida legalmente o convencionalmente.

Segundo.- Las que excedan de la jornada ordinaria anual o de cielos inferiores en su distribución semanal, si dicha jornada se hubiese convenido.

Tercero.- Las que excedan de nueve horas diarias.

(...)

La Sentencia de 11 de abril de 1991 , aportada asimismo para confrontación, también apoya su razonamiento en el hecho de no aparecer sobrepasadas las horas de las que califica de jornada ordinaria, expresión con la que alude a la semanal. Pero llega a esa conclusión partiendo de las alusiones que sobre el tema se contienen en el Convenio Colectivo. Este se remite, de un lado, a la Ordenanza Laboral de Establecimientos de Asistencia y Hospitalización. Ahora bien, aunque éste considera extraordinarias las horas que excedan de la jornada diaria ordinaria resultante del número de horas semanales fijado en el art. 34 , también dice en éste que dichas horas se distribuirán de modo que en ningún día realice el trabajador más de nueve; por lo que vuelven a ser válidos todos los argumentos antes expuestos. Dice el Convenio, de otra parte, que tanto el salario base como los complementos de toda clase serán homologados a la Seguridad Social. Pero ello no permite la remisión que esta Sentencia hace al Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, al no tener los actores el carácter de personal estatutario."

3.7. -En el presente caso, el actor ha alegado que durante el período de referencia de forma habitual excedía su jornada laboral semanal de 40 horas, debiendo acreditar el empresario de que no existía un efectivo exceso horario, atendiendo a la jornada laboral máxima marcada en el convenio colectivo de aplicación, aportando el registro horario de cada una de las semanas y dentro del período del año de referencia...cosa que no ha logrado acreditar. Ha de estarse, por tanto, a las horas extras realizadas en exceso de la jornada ordinaria semanal, en los términos y cuantías que refleja el hecho probado tercero, siendo 176 horas extraordinarias durante el periodo comprendido entre el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024 (con una retribución de 11,93 €/h.e.): el actor tiene derecho a cobrar del empresario el importe de 2.099,68 euros brutos, por este concepto. Aparte del salario de los 21 días del mes de mayo y la compensación económica de las vacaciones, con las matizaciones indicadas anteriormente.

4. -Por lo anterior procede estimar parcialmente la demanda, condenando a la empresa codemandada JVALLS 71, S.L. al pago al demandante de la cuantía de 3.835,38 euros brutos, por los conceptos e importes fijados en el hecho probado tercero de la presente resolución, al que me remito; e igualmente condenarle al pago del interés moratorio, a razón del 10 % anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores; con respecto del FOGASA codemandado; procede su absolución, sin perjuicio de las posibles responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

C) Costas

5. -En cuanto a la imposición de costas frente a la empresa demandada: frente al margen de discrecionalidad que ofrece el art. 97.3 LRJS, en relación con la imposición de una multa por mala fe o temeridad, en su apartado segundo del referido precepto se indica que para los casos de incomparecencia al acto de conciliación administrativa previa, así como también incluida la incomparecencia al acto de conciliación judicial ante el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, sin causa justificada, el juez aplicará las medidas previstas en el apartado tercero del art. 66 de la LRJS. Dicho art. 66.3 LRJS es taxativo al disponer que el Juez o Tribunal "impondrán las costas del proceso" si no consta una justificación para la ausencia de la empresa al acto de conciliación previa administrativa, así como por remisión- al acto de conciliación judicial. Es fácilmente entendible la lógica del precepto puesto que resulta vana la obligación legal de intentar la conciliación (como intento de aliviar en lo posible el colapso judicial derivado de la litigiosidad evitable) si los interesados dejan injustificadamente de comparecer a aquel intento. En el presente caso se ha comprobado que el empresario, citado en debida forma, no ha comparecido al acto de conciliación administrativa previa, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, así como tampoco ha comparecido al acto de conciliación judicial ante el LAJ, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, y sin haber venido al acto del presente juicio para dar justificación de su ausencia, siendo estimada sustancialmente la pretensión actora tras la celebración del acto del juicio. Es por ello que procede la imposición de las costas en los términos de los arts. 66.3 y 97.3 LRJS.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución, se dicta el siguiente

PRIMERO. - Valoración de la prueba.El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial, de la documental aportada por la parte demandante al acto del juicio, de la prueba de interrogatorio de la parte demandada con declaración por confesa del empleador demandado no compareciente, la reproducción de dos archivos de vídeo, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte demandante. La relación laboral y las condiciones de trabajo, especialmente su antigüedad, categoría profesional, salarios brutos -mensual y diario-, así como el hecho mismo de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral como despido y su fecha de efectos, siendo de la carga de la prueba del actor, se acreditan con la prueba documental aportada por el actora, tanto adjunta al escrito de demanda (2 documentos referentes al contrato de trabajo, así como al acta de conciliación administrativa previa), así como la aportada al acto del juicio (2 documentos referentes a: informe de vida laboral y convenio colectivo de aplicación), así como con el reconocimiento de los hechos en virtud de la ficta admissio,al no haber comparecido la empresa demandada al juicio, a pesar de estar correctamente citada, para practicarse su interrogatorio como parte demandada, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte actora (1 testigo, en la persona de D.ª Carmela, en calidad de cliente del establecimiento de la empresa demandada).

No obstante lo anterior, resulta necesario realizar algunas precisiones con la siguiente valoración sobre los hechos probados:

· Con respecto a las horas extras: el devengo de las horas extraordinarias reclamadas y no abonadas por el empresario, habida cuenta del exceso de la jornada ordinaria semanal, de forma diaria en cada uno de los meses reclamados (desde el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024), y teniendo la totalización de horas en exceso de la jornada laboral semanal (sobre la jornada laboral máxima de 1.791 horas en jornada anual -40 horas de jornada semanal- ex art. 28 a) del CC de aplicación), resulta acreditado la realización en el tiempo que ha durado la relación laboral un total de 176 horas extraordinarias teniendo la actora su derecho al cobro de su retribución conforme al convenio de aplicación (precio h.e. es igual al precio de la hora ordinaria: en el año 2024, teniendo en cuenta la jornada anual y el salario bruto anual, asciende a 11,93 €/h.e.).

SEGUNDO. - Objeto del proceso y objeto del debate.La parte demandante solicita que se declare el despido acordado por la empresa demandada como improcedente, alegando en fundamentación, en esencia, la existencia de un despido verbal, por cuanto en fecha 21/05/2024 el empresario le comunicó verbalmente, sin aducir motivo ni causa alguna, que se le despedía, solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condena a la empresa al abono de la indemnización legalmente correspondiente. Asimismo, se solicita el el salario de 21 días de mayo de 2024, la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en 2024, falta de preaviso, y la retribución de las horas extras por exceso de la jornada laboral semanal.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto del juicio; solicitando la parte actora que se le tenga por confesa.

Ficta confessio o admissio

De conformidad con el art. 91.2 LRJS, "[s] i el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte":con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal (ficta confessioo ficta admissio),en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 02/03/1993, en unificación de doctrina).

La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en el art. 91.2 LRJS se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 91.2 LRJS ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. No puede pretenderse que mediante la "ficta admissio" se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada.

La ficta confessio o admissiose aplica a los hechos y no a las pretensiones, de modo que si en la demanda no se precisaron hechos sobre una cuestión litigiosa, no cabe tenerla por probada mediante este mecanismo; al igual que tampoco si en esos hechos la parte que no ha comparecido al interrogatorio no ha intervenido personalmente ni le perjudica su fijación o reconocimiento como ciertos.

TERCERO. - Motivación de los pronunciamientos del fallo.La parte actora ejercita una acción de impugnación de la decisión empresarial de despido verbal. En efecto, acredita el demandante la existencia de una relación laboral con la empleadora, así como la existencia de la decisión unilateral de la empresa de poner término a su relación sin entregar comunicación por escrito de la causa y razones de su despido (despido verbal), sin que la demandada, citada personalmente, haya comparecido al acto de juicio para alegar y probar que tal decisión se deba a una causa o motivo en concreto para poner término a la relación laboral que vincula al actor y empresa demandada, atendidas las reglas de la carga de la prueba en materia de procesos de despido, de conformidad con el art. 105 LRJS. Además, de forma acumulada, se ejercita una acción de reclamación de cantidad.

A) Acción de impugnación de despido

1. - Despido improcedente.Por ello, y no constando la entrega de carta expositiva de los motivos de la extinción unilateralmente decidida por la empresa demandada, incumpliendo así el requisito establecido en el art. 55.4 ET, el despido será calificado como improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 ET y arts. 108 y 110 LRJS; no obstante, en este caso, al no tener la empresa actividad empresarial, al estar cerrada sin trabajador a su cuenta en la TGSS, no es posible condenar a optar entre la readmisión y la extinción sino que, indefectiblemente, debe tenerse por extinguida la relación por la imposibilidad material de efectuarla, debiendo fijar la indemnización calculada a la fecha de la sentencia, más los salarios de tramitación.

2. - Efectos y consecuencias del despido improcedente.Así, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 LRJS y con el artículo 56.1 ET, ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

2.1. -El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del período en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/02/2024, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución, y como fecha final el día de la presente sentencia [27/05/2026], de conformidad con el art. 110.1 b) LRJS. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SSTS de fechas de 20 de julio de 2009; 20 de junio de 2012; y 6 de mayo de 2014, entre otras). Por consiguiente, debemos contabilizar 28 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.506,18 euros netos. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, en su caso.

2.2. -Respecto de los salarios de tramitación a reconocer al demandante desde el día siguiente a la fecha de los efectos del despido (con fecha de efectos a 21/05/2024, por tanto, a contar desde el día 22/05/2024), hasta la fecha de la presente resolución, extinguiendo la relación laboral, ascienden los mismos a la cantidad de 43.070,72 euros brutos a favor de la demandante (736 días, a razón de 58,52 euros brutos diarios) sin perjuicio de descuentos legales en ejecución de la presente resolución.

B) Reclamación de cantidad

3. -Ejercitada acumuladamente la reclamación de cantidad por los salarios adeudados, la inasistencia al acto de juicio del empleador hace que ésta no haya acreditado su satisfacción. Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos: percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

3.1. -Acreditada la relación laboral del demandante con la empresa demandada en los términos ya señalados, no puede exigirse al trabajador -por diabólica- la prueba de un hecho negativo cual es la falta de percibo de la cuantía reclamada, correspondiendo a la empresa la prueba de un hecho positivo, su obligado pago, lo que en autos no acontece al no haber comparecido al acto de juicio para alegar lo que a su derecho conviniera: la incomparecencia de la parte demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tal cantidad fue satisfecha íntegramente, por lo que no cabe sino condenar a la empresa demandada al pago de la misma.

3.2. -Respecto de la cuantía reclamada ha de estarse a la postulada en la demanda, pero parcialmente, con las siguientes matizaciones y aclaraciones: el salario bruto mensual asciende a 1.780,04 euros brutos (con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias), que equivale a un salario bruto diario de 58,52 euros; de ahí que el salario por los 21 días de mayo asciende a 1.228,92 euros brutos (con inclusión de prorrata de pagas extras); atendiendo a la jornada máxima semanal de 40 horas, siendo que concurre un exceso de jornada laboral diaria de 2 horas, siendo que la totalización durante la relación laboral es de 176 horas extraordinarias y siendo que la retribución de la hora extraordinaria es igual a la hora ordinaria de 11,93 €/h.e. (calculada con el salario bruto mensual postulado por la parte actora elevado al anual y dividido por el número de horas de la jornada anual fijada en el convenio, da una retribución de las HH.EE. de 2.099,68 euros brutos; en cuanto a la compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2024, siendo reclamadas por el actor 8,68 días de vacaciones no disfrutadas, su retribución asciende a 506,78 euros brutos (atendiendo al salario bruto diario); no procede la compensación por la falta de 15 días de preaviso por cuanto dicho concepto únicamente se prevé para el caso de que el empresario hubiera decidido extinguir la relación laboral aduciendo causas objetivas de despido, que no es el caso, siendo que el despido verbal impugnado en litis no da derecho a ese preaviso, por cuanto no tiene sentido que un empresario que incumple la Ley al no despedir a un trabajador entregándole una carta de despido le anuncie al trabajador con un preaviso de 15 días que le va a despedir de forma verbal (ajeno a causas objetivas).

3.3. -De conformidad con los artículos 20.3, 34.9 y 35.5 del ET, el empresario, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y control, puede adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, debiendo garantizar las empresas el registro diario de jornada que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la posibilidad de flexibilidad horaria. La empresa tiene deber de conservar los registros durante cuatro años que han de permanecer a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la ITSS. La conservación de los registros diarios no implica la totalización de los mismos. Los registros deben estar disponibles en cualquier momento, por lo que tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata, para poder evitar cualquier posibilidad de alteración de los datos.

Dentro de las obligaciones del empresario, de conformidad con el art. 35.5 ET, para garantizar el respeto de los límites legal o convencionalmente establecidos, el empresario debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Registro diario de cada una de las horas extras realizadas (ex STS de fecha 16/06/1988); 2) Totalización de los partes diarios en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador (ex STSJ País Vasco de fecha 15/041996), pero no a los representantes (ex STS de fecha 11/12/2003); y 3) Comunicación mensual de las horas realizadas a los representantes de los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, mediante la entrega de copia de los resúmenes entregados al trabajador ( RD 1561/1995 Disposición Adicional 3ª b), lo que no implica que deba entenderse como un conocimiento anticipado de las horas programadas (ex STS de fecha 11/03/1999), ni tampoco como una obligación de registrar diariamente las compensaciones de prolongación de jornada (ex STS de fecha 04/12/1919).

3.4. -La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde, con carácter general, al trabajador demandante (ex STS de fecha 23/06/1988; y STSJ C.Valenciana de fecha 28/042010). Sin embargo, para la determinación de las circunstancias en que aquéllas se prestaron, a efectos de decidir los complementos salariales que deben incluirse en su retribución, debe acudirse a la regla de facilidad probatoria que corresponde a la empresa (ex STS de fecha 22/072014) conforme a los principios constitucionales en materia probatoria). Esta carga de probar las horas extraordinarias no es utilizable como medio de defensa protector de la actitud meramente pasiva de la empresa, ya que, si el empresario incumple su deber de aportar el resumen del registro de la jornada solicitado por el trabajador para acreditarlas, no se pueden depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas de este incumplimiento (ex STSJ Valladolid de fecha 13/10/2016, Rec 1242/16). Estas han de referirse día a día, aunque cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presuma que el exceso responde a trabajo en horas extras (ex STS de fecha 22/07/1996; STSJ Catalunya de fecha 06/4/200; y STSJ Catalunya de fecha 02/05/2011).

Para reclamar el abono de las horas hay que fijar, con toda precisión, el número y las circunstancias de cada una de ellas (ex SSTS de fechas 16/061982 y 08/021989). En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: a) número de horas realizadas por el trabajador o trabajadores reclamantes; b) días en que se efectúan; c) naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende (diurnas o nocturnas, hechas en festivos, en días laborables, etc.); d) registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen anual.

En todo caso, teniendo en cuenta que ésta es una obligación de la empresa, su incumplimiento puede determinar la imposibilidad de desvirtuar las reclamadas, lo que produce la inversión de la carga de la prueba (ex STSJ Valladolid de fecha 09/072017). La exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal hecho para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (ex STS de fecha 22/121992; STSJ Catalunya de fecha 02/061995; y STSJ Navarra de fecha 27/03/1998). Este tipo de prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de las horas extras ocasionales (ex STSJ C.Valenciana de fecha 13/092001). Se distingue entre horas extraordinarias ocasionales y habituales a efectos de atribuir la carga de la prueba. La carga de la prueba de realización de horas extraordinarias ocasionales corresponde al trabajador pero, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada (ex STSJ Galicia de fecha 02/05/2008; y STSJ Asturias de fecha 03/10/2008).

3.5. -Así, entre otras, procede transcribir la Sentencia n.º 1.261/2008 del TSJ de Galicia (Sala Social), sec. 1ª, de fecha 2 de mayo de 2008 (rec. n.º 2.610/2005) que dispone lo siguiente:

"Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente formula el segundo y último de los motivos de suplicación, en el que denuncia violación por inaplicación de los arts. 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , de la doctrina jurisprudencial que establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 y 21 de enero de 1991 , 26 de septiembre de 2001 y 19 de abril de 2002 , por estimar, en esencia, que, sobre la base de la distinción entre horario del centro de trabajo y horario de la trabajadora, la carga de la prueba de haber efectuado horas extraordinarias recae sobre ésta, debiendo ser probadas una a una, sin que el tiempo de disposición del trabajador pueda ser calificado como de trabajo efectivo.

El motivo no puede ser acogido. En este sentido, debe dejarse constancia de la doctrina judicial que viene sosteniendo desde antiguo el Tribunal Supremo con relación al tema que aquí nos ocupa, conforme a la cual en aquellos supuestos en los cuales se demande por la realización de horas extraordinarias, si bien corresponde en principio al trabajador la acreditación de su realización hora a hora y día a día (en virtud del "onus probandi", que impone sobre quien alega la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama -cuestión nada novedosa, pues ya en el Derecho Romano se contenían reglas similares como es de ver en el Digesto, cuando señalaba "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat" o "qui "factum" adseverans onus subiit probationis"-, tal regla quiebra en aquellas ocasiones en las que el trabajador acredita la realización constante de una mayor jornada laboral. En efecto,"respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba»..., y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 )), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET , para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 C) y ahora en el art. 217 LECiv - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria..., caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria" ( sentencia de 19 de diciembre de 2003 (rec. núm. 2335/2001 )). Y en esta ocasión, la parte recurrente no ha logrado desvirtuar la conclusión a la que llega la resolución de instancia, fijando como jornada habitual de la actora la que figura en el HDP 3º (más de diez horas diarias -10 horas y 45 minutos-, o más de 60 horas semanales -69 horas-), que supera con creces la ordinaria de 40 horas semanales durante 2003, por lo que en base a la doctrina recién citada procede mantener la existencia de tal jornada que ha resultado ser realmente la ordinaria de la trabajadora, con las consecuencias legales inherentes a la realización horas de trabajo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

(...)

Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el demandante infracción del artículo 35.5 ET , así como de los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo de Construcción del Principado de Asturias .

El demandante basa el presente motivo de impugnación en la pretendida modificación del hecho Cuarto de la sentencia de instancia. Al respecto se ha de señalar que si bien la carga de la prueba de realización de horas extraordinarias "ocasionales" corresponde al trabajador, siendo en este aspecto nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores estrictos, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada. En este sentido se han pronunciado tanto nuestro Tribunal Supremo (SS. de 3/02, 10/04 , y 10/05/1990 y 22/12/1992 como, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sentencia de 19/12/2003 ), el de la Comunidad Autónoma Valenciana (S.13/09/01 ), de Cataluña (S. de 27/10/2000 ), de la Comunidad Foral de Navarra (S. de 29/10/1996 ). Y ello entre otras razones porque ex artículo 35.5 ET es obligación de la empresa registrar día a día la jornada trabajada "y se totalizará en el periodo fijado para las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" del que no es exigible la aportación de esta prueba documental si no consta cumplida aquella obligación legal de la empresa."

3.6. -Lo mismo cabe transcribir de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (de fecha 22 de diciembre de 1992 (rec. n.º 40/1992):

"La cuestión a decidir es, como se ha dicho, la del carácter ordinario o extraordinario de la décima hora trabajada. Dos de las Sentencias aportadas para confrontación, las de 27 de febrero y 25 de junio de 1990 , se pronuncian por su carácter no extraordinario en razón a no rebasarse, en los casos que contempla, la jornada semanal de las cuarenta horas. Pero no es éste un argumento convincente. El art. 35 del E.T. califica de horas extraordinarias como ya se vio, las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Ahora bien, ni la interpretación literal, ni la lógica, ni la sistemática, autorizan la identificación del concepto de jornada ordinaria de trabajo con el de jornada semanal, que no pasa de ser una expresión impropia para el cómputo de ese período de tiempo; pues el Diccionario de la Real Academia Española deriva el vocablo jornada del latín "diurnus", propio del día, y fija como una de sus acepciones -ninguna de ellas alude a la semana- el tiempo de duración del trabajo diario de los obreros. De todos modos, el art. 34 del E.T. dice, en el primer párrafo de su núm. 2, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. Pero dice también, en el párrafo cuarto, que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias. En una interpretación puramente literal es obvio que, si no pueden realizarse más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo, la décima deberá reputarse como extraordinaria. Y que no puede identificarse jornada ordinaria de trabajo con jornada semanal lo evidencia también el párrafo tercero de ese mismo núm. 2 del art. 34 del E.T., según el cual podrán regularse en los Convenios Colectivos jornadas anuales, respetando el límite que para la jornada ordinaria de trabajo efectivo se establece en el siguiente párrafo, que es el que alude, como acaba de verse, a la jornada diaria. Y la doctrina más autorizada entiende también por jornada de trabajo el tiempo que cada día ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato, aunque hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, deba entenderse también el tiempo que se dedica cada semana, o incluso cada año. Pero es que la interpretación lógica conduce al mismo resultado. Pues si extraordinario es lo que excede a lo ordinario, y si por hora extraordinaria se debe entender en consecuencia toda la que se presta en exceso sobre las normales u ordinarias, habrá que atribuir tal carácter a todas las que excedan de su cómputo semanal (las cuarenta del E.T., o las inferiores en caso de reducción normativa), de su cómputo anual (el producto de 40, o menos, por las semanas laborales), o de su cómputo diario (las nueve a que se viene aludiendo). Y la existencia de estos tres topes temporales, el diario, el semanal y el anual, se encuentra expresamente reconocida en el art. 40.1 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio , según el cual serán siempre retribuidas como extraordinarias:

Primero.- Las horas que se realicen sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo establecida legalmente o convencionalmente.

Segundo.- Las que excedan de la jornada ordinaria anual o de cielos inferiores en su distribución semanal, si dicha jornada se hubiese convenido.

Tercero.- Las que excedan de nueve horas diarias.

(...)

La Sentencia de 11 de abril de 1991 , aportada asimismo para confrontación, también apoya su razonamiento en el hecho de no aparecer sobrepasadas las horas de las que califica de jornada ordinaria, expresión con la que alude a la semanal. Pero llega a esa conclusión partiendo de las alusiones que sobre el tema se contienen en el Convenio Colectivo. Este se remite, de un lado, a la Ordenanza Laboral de Establecimientos de Asistencia y Hospitalización. Ahora bien, aunque éste considera extraordinarias las horas que excedan de la jornada diaria ordinaria resultante del número de horas semanales fijado en el art. 34 , también dice en éste que dichas horas se distribuirán de modo que en ningún día realice el trabajador más de nueve; por lo que vuelven a ser válidos todos los argumentos antes expuestos. Dice el Convenio, de otra parte, que tanto el salario base como los complementos de toda clase serán homologados a la Seguridad Social. Pero ello no permite la remisión que esta Sentencia hace al Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, al no tener los actores el carácter de personal estatutario."

3.7. -En el presente caso, el actor ha alegado que durante el período de referencia de forma habitual excedía su jornada laboral semanal de 40 horas, debiendo acreditar el empresario de que no existía un efectivo exceso horario, atendiendo a la jornada laboral máxima marcada en el convenio colectivo de aplicación, aportando el registro horario de cada una de las semanas y dentro del período del año de referencia...cosa que no ha logrado acreditar. Ha de estarse, por tanto, a las horas extras realizadas en exceso de la jornada ordinaria semanal, en los términos y cuantías que refleja el hecho probado tercero, siendo 176 horas extraordinarias durante el periodo comprendido entre el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024 (con una retribución de 11,93 €/h.e.): el actor tiene derecho a cobrar del empresario el importe de 2.099,68 euros brutos, por este concepto. Aparte del salario de los 21 días del mes de mayo y la compensación económica de las vacaciones, con las matizaciones indicadas anteriormente.

4. -Por lo anterior procede estimar parcialmente la demanda, condenando a la empresa codemandada JVALLS 71, S.L. al pago al demandante de la cuantía de 3.835,38 euros brutos, por los conceptos e importes fijados en el hecho probado tercero de la presente resolución, al que me remito; e igualmente condenarle al pago del interés moratorio, a razón del 10 % anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores; con respecto del FOGASA codemandado; procede su absolución, sin perjuicio de las posibles responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

C) Costas

5. -En cuanto a la imposición de costas frente a la empresa demandada: frente al margen de discrecionalidad que ofrece el art. 97.3 LRJS, en relación con la imposición de una multa por mala fe o temeridad, en su apartado segundo del referido precepto se indica que para los casos de incomparecencia al acto de conciliación administrativa previa, así como también incluida la incomparecencia al acto de conciliación judicial ante el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, sin causa justificada, el juez aplicará las medidas previstas en el apartado tercero del art. 66 de la LRJS. Dicho art. 66.3 LRJS es taxativo al disponer que el Juez o Tribunal "impondrán las costas del proceso" si no consta una justificación para la ausencia de la empresa al acto de conciliación previa administrativa, así como por remisión- al acto de conciliación judicial. Es fácilmente entendible la lógica del precepto puesto que resulta vana la obligación legal de intentar la conciliación (como intento de aliviar en lo posible el colapso judicial derivado de la litigiosidad evitable) si los interesados dejan injustificadamente de comparecer a aquel intento. En el presente caso se ha comprobado que el empresario, citado en debida forma, no ha comparecido al acto de conciliación administrativa previa, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, así como tampoco ha comparecido al acto de conciliación judicial ante el LAJ, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, y sin haber venido al acto del presente juicio para dar justificación de su ausencia, siendo estimada sustancialmente la pretensión actora tras la celebración del acto del juicio. Es por ello que procede la imposición de las costas en los términos de los arts. 66.3 y 97.3 LRJS.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución, se dicta el siguiente

PRIMERO. - Valoración de la prueba.El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial, de la documental aportada por la parte demandante al acto del juicio, de la prueba de interrogatorio de la parte demandada con declaración por confesa del empleador demandado no compareciente, la reproducción de dos archivos de vídeo, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte demandante. La relación laboral y las condiciones de trabajo, especialmente su antigüedad, categoría profesional, salarios brutos -mensual y diario-, así como el hecho mismo de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral como despido y su fecha de efectos, siendo de la carga de la prueba del actor, se acreditan con la prueba documental aportada por el actora, tanto adjunta al escrito de demanda (2 documentos referentes al contrato de trabajo, así como al acta de conciliación administrativa previa), así como la aportada al acto del juicio (2 documentos referentes a: informe de vida laboral y convenio colectivo de aplicación), así como con el reconocimiento de los hechos en virtud de la ficta admissio,al no haber comparecido la empresa demandada al juicio, a pesar de estar correctamente citada, para practicarse su interrogatorio como parte demandada, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio a instancia de la parte actora (1 testigo, en la persona de D.ª Carmela, en calidad de cliente del establecimiento de la empresa demandada).

No obstante lo anterior, resulta necesario realizar algunas precisiones con la siguiente valoración sobre los hechos probados:

· Con respecto a las horas extras: el devengo de las horas extraordinarias reclamadas y no abonadas por el empresario, habida cuenta del exceso de la jornada ordinaria semanal, de forma diaria en cada uno de los meses reclamados (desde el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024), y teniendo la totalización de horas en exceso de la jornada laboral semanal (sobre la jornada laboral máxima de 1.791 horas en jornada anual -40 horas de jornada semanal- ex art. 28 a) del CC de aplicación), resulta acreditado la realización en el tiempo que ha durado la relación laboral un total de 176 horas extraordinarias teniendo la actora su derecho al cobro de su retribución conforme al convenio de aplicación (precio h.e. es igual al precio de la hora ordinaria: en el año 2024, teniendo en cuenta la jornada anual y el salario bruto anual, asciende a 11,93 €/h.e.).

SEGUNDO. - Objeto del proceso y objeto del debate.La parte demandante solicita que se declare el despido acordado por la empresa demandada como improcedente, alegando en fundamentación, en esencia, la existencia de un despido verbal, por cuanto en fecha 21/05/2024 el empresario le comunicó verbalmente, sin aducir motivo ni causa alguna, que se le despedía, solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condena a la empresa al abono de la indemnización legalmente correspondiente. Asimismo, se solicita el el salario de 21 días de mayo de 2024, la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en 2024, falta de preaviso, y la retribución de las horas extras por exceso de la jornada laboral semanal.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto del juicio; solicitando la parte actora que se le tenga por confesa.

Ficta confessio o admissio

De conformidad con el art. 91.2 LRJS, "[s] i el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte":con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal (ficta confessioo ficta admissio),en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 02/03/1993, en unificación de doctrina).

La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en el art. 91.2 LRJS se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 91.2 LRJS ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. No puede pretenderse que mediante la "ficta admissio" se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada.

La ficta confessio o admissiose aplica a los hechos y no a las pretensiones, de modo que si en la demanda no se precisaron hechos sobre una cuestión litigiosa, no cabe tenerla por probada mediante este mecanismo; al igual que tampoco si en esos hechos la parte que no ha comparecido al interrogatorio no ha intervenido personalmente ni le perjudica su fijación o reconocimiento como ciertos.

TERCERO. - Motivación de los pronunciamientos del fallo.La parte actora ejercita una acción de impugnación de la decisión empresarial de despido verbal. En efecto, acredita el demandante la existencia de una relación laboral con la empleadora, así como la existencia de la decisión unilateral de la empresa de poner término a su relación sin entregar comunicación por escrito de la causa y razones de su despido (despido verbal), sin que la demandada, citada personalmente, haya comparecido al acto de juicio para alegar y probar que tal decisión se deba a una causa o motivo en concreto para poner término a la relación laboral que vincula al actor y empresa demandada, atendidas las reglas de la carga de la prueba en materia de procesos de despido, de conformidad con el art. 105 LRJS. Además, de forma acumulada, se ejercita una acción de reclamación de cantidad.

A) Acción de impugnación de despido

1. - Despido improcedente.Por ello, y no constando la entrega de carta expositiva de los motivos de la extinción unilateralmente decidida por la empresa demandada, incumpliendo así el requisito establecido en el art. 55.4 ET, el despido será calificado como improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 ET y arts. 108 y 110 LRJS; no obstante, en este caso, al no tener la empresa actividad empresarial, al estar cerrada sin trabajador a su cuenta en la TGSS, no es posible condenar a optar entre la readmisión y la extinción sino que, indefectiblemente, debe tenerse por extinguida la relación por la imposibilidad material de efectuarla, debiendo fijar la indemnización calculada a la fecha de la sentencia, más los salarios de tramitación.

2. - Efectos y consecuencias del despido improcedente.Así, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 LRJS y con el artículo 56.1 ET, ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

2.1. -El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del período en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/02/2024, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución, y como fecha final el día de la presente sentencia [27/05/2026], de conformidad con el art. 110.1 b) LRJS. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SSTS de fechas de 20 de julio de 2009; 20 de junio de 2012; y 6 de mayo de 2014, entre otras). Por consiguiente, debemos contabilizar 28 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.506,18 euros netos. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, en su caso.

2.2. -Respecto de los salarios de tramitación a reconocer al demandante desde el día siguiente a la fecha de los efectos del despido (con fecha de efectos a 21/05/2024, por tanto, a contar desde el día 22/05/2024), hasta la fecha de la presente resolución, extinguiendo la relación laboral, ascienden los mismos a la cantidad de 43.070,72 euros brutos a favor de la demandante (736 días, a razón de 58,52 euros brutos diarios) sin perjuicio de descuentos legales en ejecución de la presente resolución.

B) Reclamación de cantidad

3. -Ejercitada acumuladamente la reclamación de cantidad por los salarios adeudados, la inasistencia al acto de juicio del empleador hace que ésta no haya acreditado su satisfacción. Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos: percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

3.1. -Acreditada la relación laboral del demandante con la empresa demandada en los términos ya señalados, no puede exigirse al trabajador -por diabólica- la prueba de un hecho negativo cual es la falta de percibo de la cuantía reclamada, correspondiendo a la empresa la prueba de un hecho positivo, su obligado pago, lo que en autos no acontece al no haber comparecido al acto de juicio para alegar lo que a su derecho conviniera: la incomparecencia de la parte demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tal cantidad fue satisfecha íntegramente, por lo que no cabe sino condenar a la empresa demandada al pago de la misma.

3.2. -Respecto de la cuantía reclamada ha de estarse a la postulada en la demanda, pero parcialmente, con las siguientes matizaciones y aclaraciones: el salario bruto mensual asciende a 1.780,04 euros brutos (con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias), que equivale a un salario bruto diario de 58,52 euros; de ahí que el salario por los 21 días de mayo asciende a 1.228,92 euros brutos (con inclusión de prorrata de pagas extras); atendiendo a la jornada máxima semanal de 40 horas, siendo que concurre un exceso de jornada laboral diaria de 2 horas, siendo que la totalización durante la relación laboral es de 176 horas extraordinarias y siendo que la retribución de la hora extraordinaria es igual a la hora ordinaria de 11,93 €/h.e. (calculada con el salario bruto mensual postulado por la parte actora elevado al anual y dividido por el número de horas de la jornada anual fijada en el convenio, da una retribución de las HH.EE. de 2.099,68 euros brutos; en cuanto a la compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2024, siendo reclamadas por el actor 8,68 días de vacaciones no disfrutadas, su retribución asciende a 506,78 euros brutos (atendiendo al salario bruto diario); no procede la compensación por la falta de 15 días de preaviso por cuanto dicho concepto únicamente se prevé para el caso de que el empresario hubiera decidido extinguir la relación laboral aduciendo causas objetivas de despido, que no es el caso, siendo que el despido verbal impugnado en litis no da derecho a ese preaviso, por cuanto no tiene sentido que un empresario que incumple la Ley al no despedir a un trabajador entregándole una carta de despido le anuncie al trabajador con un preaviso de 15 días que le va a despedir de forma verbal (ajeno a causas objetivas).

3.3. -De conformidad con los artículos 20.3, 34.9 y 35.5 del ET, el empresario, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y control, puede adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, debiendo garantizar las empresas el registro diario de jornada que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la posibilidad de flexibilidad horaria. La empresa tiene deber de conservar los registros durante cuatro años que han de permanecer a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la ITSS. La conservación de los registros diarios no implica la totalización de los mismos. Los registros deben estar disponibles en cualquier momento, por lo que tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata, para poder evitar cualquier posibilidad de alteración de los datos.

Dentro de las obligaciones del empresario, de conformidad con el art. 35.5 ET, para garantizar el respeto de los límites legal o convencionalmente establecidos, el empresario debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Registro diario de cada una de las horas extras realizadas (ex STS de fecha 16/06/1988); 2) Totalización de los partes diarios en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador (ex STSJ País Vasco de fecha 15/041996), pero no a los representantes (ex STS de fecha 11/12/2003); y 3) Comunicación mensual de las horas realizadas a los representantes de los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, mediante la entrega de copia de los resúmenes entregados al trabajador ( RD 1561/1995 Disposición Adicional 3ª b), lo que no implica que deba entenderse como un conocimiento anticipado de las horas programadas (ex STS de fecha 11/03/1999), ni tampoco como una obligación de registrar diariamente las compensaciones de prolongación de jornada (ex STS de fecha 04/12/1919).

3.4. -La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde, con carácter general, al trabajador demandante (ex STS de fecha 23/06/1988; y STSJ C.Valenciana de fecha 28/042010). Sin embargo, para la determinación de las circunstancias en que aquéllas se prestaron, a efectos de decidir los complementos salariales que deben incluirse en su retribución, debe acudirse a la regla de facilidad probatoria que corresponde a la empresa (ex STS de fecha 22/072014) conforme a los principios constitucionales en materia probatoria). Esta carga de probar las horas extraordinarias no es utilizable como medio de defensa protector de la actitud meramente pasiva de la empresa, ya que, si el empresario incumple su deber de aportar el resumen del registro de la jornada solicitado por el trabajador para acreditarlas, no se pueden depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas de este incumplimiento (ex STSJ Valladolid de fecha 13/10/2016, Rec 1242/16). Estas han de referirse día a día, aunque cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presuma que el exceso responde a trabajo en horas extras (ex STS de fecha 22/07/1996; STSJ Catalunya de fecha 06/4/200; y STSJ Catalunya de fecha 02/05/2011).

Para reclamar el abono de las horas hay que fijar, con toda precisión, el número y las circunstancias de cada una de ellas (ex SSTS de fechas 16/061982 y 08/021989). En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: a) número de horas realizadas por el trabajador o trabajadores reclamantes; b) días en que se efectúan; c) naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende (diurnas o nocturnas, hechas en festivos, en días laborables, etc.); d) registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen anual.

En todo caso, teniendo en cuenta que ésta es una obligación de la empresa, su incumplimiento puede determinar la imposibilidad de desvirtuar las reclamadas, lo que produce la inversión de la carga de la prueba (ex STSJ Valladolid de fecha 09/072017). La exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal hecho para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (ex STS de fecha 22/121992; STSJ Catalunya de fecha 02/061995; y STSJ Navarra de fecha 27/03/1998). Este tipo de prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de las horas extras ocasionales (ex STSJ C.Valenciana de fecha 13/092001). Se distingue entre horas extraordinarias ocasionales y habituales a efectos de atribuir la carga de la prueba. La carga de la prueba de realización de horas extraordinarias ocasionales corresponde al trabajador pero, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada (ex STSJ Galicia de fecha 02/05/2008; y STSJ Asturias de fecha 03/10/2008).

3.5. -Así, entre otras, procede transcribir la Sentencia n.º 1.261/2008 del TSJ de Galicia (Sala Social), sec. 1ª, de fecha 2 de mayo de 2008 (rec. n.º 2.610/2005) que dispone lo siguiente:

"Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente formula el segundo y último de los motivos de suplicación, en el que denuncia violación por inaplicación de los arts. 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , de la doctrina jurisprudencial que establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 y 21 de enero de 1991 , 26 de septiembre de 2001 y 19 de abril de 2002 , por estimar, en esencia, que, sobre la base de la distinción entre horario del centro de trabajo y horario de la trabajadora, la carga de la prueba de haber efectuado horas extraordinarias recae sobre ésta, debiendo ser probadas una a una, sin que el tiempo de disposición del trabajador pueda ser calificado como de trabajo efectivo.

El motivo no puede ser acogido. En este sentido, debe dejarse constancia de la doctrina judicial que viene sosteniendo desde antiguo el Tribunal Supremo con relación al tema que aquí nos ocupa, conforme a la cual en aquellos supuestos en los cuales se demande por la realización de horas extraordinarias, si bien corresponde en principio al trabajador la acreditación de su realización hora a hora y día a día (en virtud del "onus probandi", que impone sobre quien alega la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama -cuestión nada novedosa, pues ya en el Derecho Romano se contenían reglas similares como es de ver en el Digesto, cuando señalaba "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat" o "qui "factum" adseverans onus subiit probationis"-, tal regla quiebra en aquellas ocasiones en las que el trabajador acredita la realización constante de una mayor jornada laboral. En efecto,"respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba»..., y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 )), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET , para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 C) y ahora en el art. 217 LECiv - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria..., caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria" ( sentencia de 19 de diciembre de 2003 (rec. núm. 2335/2001 )). Y en esta ocasión, la parte recurrente no ha logrado desvirtuar la conclusión a la que llega la resolución de instancia, fijando como jornada habitual de la actora la que figura en el HDP 3º (más de diez horas diarias -10 horas y 45 minutos-, o más de 60 horas semanales -69 horas-), que supera con creces la ordinaria de 40 horas semanales durante 2003, por lo que en base a la doctrina recién citada procede mantener la existencia de tal jornada que ha resultado ser realmente la ordinaria de la trabajadora, con las consecuencias legales inherentes a la realización horas de trabajo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

(...)

Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el demandante infracción del artículo 35.5 ET , así como de los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo de Construcción del Principado de Asturias .

El demandante basa el presente motivo de impugnación en la pretendida modificación del hecho Cuarto de la sentencia de instancia. Al respecto se ha de señalar que si bien la carga de la prueba de realización de horas extraordinarias "ocasionales" corresponde al trabajador, siendo en este aspecto nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores estrictos, alegada por el trabajador la realización de una jornada habitual extraordinaria, debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de dicha jornada. En este sentido se han pronunciado tanto nuestro Tribunal Supremo (SS. de 3/02, 10/04 , y 10/05/1990 y 22/12/1992 como, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sentencia de 19/12/2003 ), el de la Comunidad Autónoma Valenciana (S.13/09/01 ), de Cataluña (S. de 27/10/2000 ), de la Comunidad Foral de Navarra (S. de 29/10/1996 ). Y ello entre otras razones porque ex artículo 35.5 ET es obligación de la empresa registrar día a día la jornada trabajada "y se totalizará en el periodo fijado para las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" del que no es exigible la aportación de esta prueba documental si no consta cumplida aquella obligación legal de la empresa."

3.6. -Lo mismo cabe transcribir de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (de fecha 22 de diciembre de 1992 (rec. n.º 40/1992):

"La cuestión a decidir es, como se ha dicho, la del carácter ordinario o extraordinario de la décima hora trabajada. Dos de las Sentencias aportadas para confrontación, las de 27 de febrero y 25 de junio de 1990 , se pronuncian por su carácter no extraordinario en razón a no rebasarse, en los casos que contempla, la jornada semanal de las cuarenta horas. Pero no es éste un argumento convincente. El art. 35 del E.T. califica de horas extraordinarias como ya se vio, las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Ahora bien, ni la interpretación literal, ni la lógica, ni la sistemática, autorizan la identificación del concepto de jornada ordinaria de trabajo con el de jornada semanal, que no pasa de ser una expresión impropia para el cómputo de ese período de tiempo; pues el Diccionario de la Real Academia Española deriva el vocablo jornada del latín "diurnus", propio del día, y fija como una de sus acepciones -ninguna de ellas alude a la semana- el tiempo de duración del trabajo diario de los obreros. De todos modos, el art. 34 del E.T. dice, en el primer párrafo de su núm. 2, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. Pero dice también, en el párrafo cuarto, que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias. En una interpretación puramente literal es obvio que, si no pueden realizarse más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo, la décima deberá reputarse como extraordinaria. Y que no puede identificarse jornada ordinaria de trabajo con jornada semanal lo evidencia también el párrafo tercero de ese mismo núm. 2 del art. 34 del E.T., según el cual podrán regularse en los Convenios Colectivos jornadas anuales, respetando el límite que para la jornada ordinaria de trabajo efectivo se establece en el siguiente párrafo, que es el que alude, como acaba de verse, a la jornada diaria. Y la doctrina más autorizada entiende también por jornada de trabajo el tiempo que cada día ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato, aunque hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, deba entenderse también el tiempo que se dedica cada semana, o incluso cada año. Pero es que la interpretación lógica conduce al mismo resultado. Pues si extraordinario es lo que excede a lo ordinario, y si por hora extraordinaria se debe entender en consecuencia toda la que se presta en exceso sobre las normales u ordinarias, habrá que atribuir tal carácter a todas las que excedan de su cómputo semanal (las cuarenta del E.T., o las inferiores en caso de reducción normativa), de su cómputo anual (el producto de 40, o menos, por las semanas laborales), o de su cómputo diario (las nueve a que se viene aludiendo). Y la existencia de estos tres topes temporales, el diario, el semanal y el anual, se encuentra expresamente reconocida en el art. 40.1 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio , según el cual serán siempre retribuidas como extraordinarias:

Primero.- Las horas que se realicen sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo establecida legalmente o convencionalmente.

Segundo.- Las que excedan de la jornada ordinaria anual o de cielos inferiores en su distribución semanal, si dicha jornada se hubiese convenido.

Tercero.- Las que excedan de nueve horas diarias.

(...)

La Sentencia de 11 de abril de 1991 , aportada asimismo para confrontación, también apoya su razonamiento en el hecho de no aparecer sobrepasadas las horas de las que califica de jornada ordinaria, expresión con la que alude a la semanal. Pero llega a esa conclusión partiendo de las alusiones que sobre el tema se contienen en el Convenio Colectivo. Este se remite, de un lado, a la Ordenanza Laboral de Establecimientos de Asistencia y Hospitalización. Ahora bien, aunque éste considera extraordinarias las horas que excedan de la jornada diaria ordinaria resultante del número de horas semanales fijado en el art. 34 , también dice en éste que dichas horas se distribuirán de modo que en ningún día realice el trabajador más de nueve; por lo que vuelven a ser válidos todos los argumentos antes expuestos. Dice el Convenio, de otra parte, que tanto el salario base como los complementos de toda clase serán homologados a la Seguridad Social. Pero ello no permite la remisión que esta Sentencia hace al Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, al no tener los actores el carácter de personal estatutario."

3.7. -En el presente caso, el actor ha alegado que durante el período de referencia de forma habitual excedía su jornada laboral semanal de 40 horas, debiendo acreditar el empresario de que no existía un efectivo exceso horario, atendiendo a la jornada laboral máxima marcada en el convenio colectivo de aplicación, aportando el registro horario de cada una de las semanas y dentro del período del año de referencia...cosa que no ha logrado acreditar. Ha de estarse, por tanto, a las horas extras realizadas en exceso de la jornada ordinaria semanal, en los términos y cuantías que refleja el hecho probado tercero, siendo 176 horas extraordinarias durante el periodo comprendido entre el 05/02/2024 hasta el 21/05/2024 (con una retribución de 11,93 €/h.e.): el actor tiene derecho a cobrar del empresario el importe de 2.099,68 euros brutos, por este concepto. Aparte del salario de los 21 días del mes de mayo y la compensación económica de las vacaciones, con las matizaciones indicadas anteriormente.

4. -Por lo anterior procede estimar parcialmente la demanda, condenando a la empresa codemandada JVALLS 71, S.L. al pago al demandante de la cuantía de 3.835,38 euros brutos, por los conceptos e importes fijados en el hecho probado tercero de la presente resolución, al que me remito; e igualmente condenarle al pago del interés moratorio, a razón del 10 % anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores; con respecto del FOGASA codemandado; procede su absolución, sin perjuicio de las posibles responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

C) Costas

5. -En cuanto a la imposición de costas frente a la empresa demandada: frente al margen de discrecionalidad que ofrece el art. 97.3 LRJS, en relación con la imposición de una multa por mala fe o temeridad, en su apartado segundo del referido precepto se indica que para los casos de incomparecencia al acto de conciliación administrativa previa, así como también incluida la incomparecencia al acto de conciliación judicial ante el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, sin causa justificada, el juez aplicará las medidas previstas en el apartado tercero del art. 66 de la LRJS. Dicho art. 66.3 LRJS es taxativo al disponer que el Juez o Tribunal "impondrán las costas del proceso" si no consta una justificación para la ausencia de la empresa al acto de conciliación previa administrativa, así como por remisión- al acto de conciliación judicial. Es fácilmente entendible la lógica del precepto puesto que resulta vana la obligación legal de intentar la conciliación (como intento de aliviar en lo posible el colapso judicial derivado de la litigiosidad evitable) si los interesados dejan injustificadamente de comparecer a aquel intento. En el presente caso se ha comprobado que el empresario, citado en debida forma, no ha comparecido al acto de conciliación administrativa previa, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, así como tampoco ha comparecido al acto de conciliación judicial ante el LAJ, sin constar justificación alguna de su imposibilidad de asistir a aquél, y sin haber venido al acto del presente juicio para dar justificación de su ausencia, siendo estimada sustancialmente la pretensión actora tras la celebración del acto del juicio. Es por ello que procede la imposición de las costas en los términos de los arts. 66.3 y 97.3 LRJS.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución, se dicta el siguiente