Sentencia Social 158/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 4 de Barcelona, Rec. 443/2024 de 14 de mayo del 2026

PRIMERO.-Según lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , los Hechos declarados Probados han quedado acreditados mediante la prueba documental aportada por las partes en el acto del juicio que han permitido la aplicación de los preceptos y razonamientos jurídicos que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- En relación a los parámetros laborales de la parte actora, debe entenderse que son los que se determinan en el hecho probado primero de la presente resolución a la vista de los documentos aportados por el actor que ostenta la carga de la prueba sobre esta cuestión de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 90 y siguientes de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social no existiendo controversia entre las partes.

TERCERO.- Solicita la parte actora declaración de nulidad de la decisión empresarial, hecho cuarto del escrito de demanda, apreciando responsabilidad derivada de su estado de salud considerando que ha sido discriminada consecuencia del proceso de IT de la parte actora.

Reclama la parte actora la declaración de nulidad por discriminación derivada de la situación de salud de la actora con invocación del artículo 55.5 E. T. y los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación cabe manifestar en primer lugar hay que indicar que El despido de una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal puede ser declarado nulo por discriminatorio únicamente en dos supuestos. En primer lugar, cuando la situación de incapacidad temporal derive del padecimiento de una enfermedad que pudiera ser asimilable a una discapacidad, o bien por ser de larga situación o bien por resultar impediente del ejercicio de una actividad laboral. Y, en segundo lugar, cuando la decisión extintiva responde a un propósito discriminatorio directo basado, precisamente, en la enfermedad que se padece.

El artículo 14 CE establece el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

En desarrollo del anterior la ley 15/2022 sobre igualdad de trato y no discriminación define la discriminación directa e indirecta de la siguiente forma:

a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Es decir la discriminación puede ser directa, tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, y discriminación indirecta o encubierta, aquel tratamiento formal o aparentemente neutro del que se deriva un impacto adverso sobre la persona, tratándose de una conducta censurable que carece de justificación o no resulta idónea.

En materia de discriminación laboral, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 4.2 c) del mencionado texto legal que regula los derechos laborales establece que "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamentepara el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".

Y el art. 17.1 del mismo texto legal, Estatuto de los Trabajadores, regula la no discriminación en las relaciones laborales siendo su literalidad la siguiente: "1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. (...)".

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) establece que constituyen infracciones muy graves en materia de relaciones laborales "12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español,así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"

La protección frente a la discriminación también encuentra su amparo en normas europeas que integran el marco jurídico relativo a las políticas de igualdad de trato. Desde sus inicios, el Derecho de la Unión Europea se ha inspirado por el principio de no discriminación. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea define la igualdad como uno de los valores centrales en los que se fundamenta la Unión, en el marco de una sociedad caracterizada por el pluralismo y la no discriminación. Cuando se adoptó en el año 2000, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) -EDL 2000/94313- era un instrumento con carácter meramente «declarativo». Sin embargo, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, se modificó la naturaleza de la Carta, que adquirió carácter jurídicamente vinculante, con el mismo valor que los tratados de la UE. El reconocimiento constitucional de la no discriminación se completa con el art.21 CDFUE que contiene una prohibición de discriminación por diversos motivos "1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares."

Siguiendo el criterio de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona de 4 de abril de 2023, recurso 738/2022 sobre los criterios de aplicación de la ley 15/2022 que afirma «La nueva ley no establece tampoco un supuesto de nulidad objetiva o automática como los que se vinculan a la maternidad y permisos y derechos conciliatorios en los términos que regula el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello mismo, al enjuiciar un despido en situación de enfermedad, no son opciones exclusivas la declaración de la nulidad o de la procedencia, sino que es posible el pronunciamiento de improcedencia del despido. La declaración de nulidad del despido exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud.

Si el despido es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nulo, al margen de que exista o no una situación de baja médica o aunque se comunique tras el alta médica de la persona trabajadora afectada.

Resulta plenamente aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establece el art. 30 de la Ley 15/2022 , determinando que, con la aportación de indicios por parte de la persona trabajadora, es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud, o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

(..)A estos efectos de la declaración de nulidad carece de transcendencia que la Ley 15/2022 se trate de una ley general y que no haya modificado el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Su carácter integral no excluye la obligatoriedad y la imperatividad de sus mandatos, incluyendo el de la nulidad de pleno derecho de los actos y decisiones que sean consecuencia o tengan por causa la discriminación por cualquiera de los factores previstos en el art.2 de la Ley 15/2022 . Además, y en todo caso, el art.55.5 ET declara nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En consecuencia, ahora la enfermedad o condición de salud sí es una causa o factor de discriminación establecida en la Ley y si el despido tiene por móvil estas circunstancias o factores necesariamente deberá declararse nulo»

El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 15 de marzo de 2018, "La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en elC270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

Por otra parte la STSJ Cataluña 4380/2021, de 14 de septiembre. Entiende nulo el despido de una trabajadora que desde abril de 2017 hasta diciembre de 2018 ha encadenado varias bajas por incapacidad temporal por la misma enfermedad. Pero la nulidad no se produce por discriminación al asimilar la enfermedad con la discapacidad, sino que se entiende que el despido es nulo por vulneración del derecho constitucional a la integridad física del art. 15 CE. En concreto esta Sentencia analiza las dos posibles alternativas en relación a la nulidad en una situación de I.T.

Expuesto lo anterior debe considerarse que no estamos ante un supuesto de posible nulidad por discapacidad en los términos que se contemplan en el razonamiento jurídico sexto referida en el razonamiento jurídico cuarto de la STSJCat referida en el párrafo anterior, especialmente lo razonado en el punto 4 de aquel razonamiento.

4. Puede producir discriminación la enfermedad que implique discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad y, en consecuencia, nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración,que sea conocida por la empresay que se sitúe como causa de la extinción del contrato;el conocimiento debe alcanzar la duración, pasada o previsible de la enfermedad, y la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico.

Como hemos señalado en nuestra sentencia 4819/2020, de 5-11-2020, recurso 2650/2020 ,de lo anterior cabe llegar a la conclusión de que son posibles dos escenarios: por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja (supuesto " constatación de pasado"); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución (supuesto " previsión de futuro"). Sin embargo, como fácilmente se puede comprender, esta doctrina comunitaria comporta dos nuevos problemas hermenéuticos:

a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración); y

b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración).

En el caso de despido por discapacidad por enfermedad de larga duración del escenario antes calificado "de pasado" que se deriva de la STJUE Dauoidi no presenta excesivas dificultades probatorias.

El art. 177 LRJS, en atención a lo previsto en el Art. 53.2 de la CE, dispone que "Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de liberta sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento".

Se trata de un procedimiento de cognición limitada y así se infiere del art. 178.1. LRJS al establecer que "El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad".

En el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Social) del 27 de mayo de 2020 (ROJ: STSJ CAT 4229/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:4229 ) que "desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonablede que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). No constituye un indicio,sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba,pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indiciosde la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indiciosaportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado.

(...) Y procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio,según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y después consolidara nuestra STC 17/2003, de 30 de enero , que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente, en todo caso, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no podrá prosperar la queja".

La Sala IV del TS en Sentencia de 12 de mayo de 2021 (recurso 164/2020) señala que "...El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular". b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre STC, Sala Primera, 16-12-1996 (STC 207/1996 )), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo STC, Sala Segunda, 11-03-1996 (STC 35/1996) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero STC, Sala Primera, 14-01-2002 (STC 5/2002) y 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). Como pone de relieve la citada STC 160/2007 STC, Sala Primera, 02-07-2007 (STC 160/2007) no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial, pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre STC, Sala Segunda, 25-11-2002 (STC 221/2002) y 220/2005, de 12 de septiembre STC, Sala Primera, 12-09-2005 (STC 220/2005), entre otras)."

Valorando la prueba practicada debe concluirse que, en el presente supuesto la actora no aporta indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba pues para ello no resulta suficiente la documental aportada ya que únicamente se aporta baja médica de 2 de agosto de 2023 por contingencia común sin relación con desempeño laboral y la alegación genérica de estado de salud del hecho tercero de la demanda no se apoya en dato alguno respecto del que se pueda determinar indicio suficiente para invertir la carga de la prueba ya que la mera situación objetiva de I.T. de la demandante no determina automáticamente esa inversión cuando no se apoya en un relato con algún dato o indicio concreto.

Por lo expuesto procede desestimar la pretensión principal de nulidad y por tanto no resulta necesario proceder a la valoración de la indemnización solicitada en la cuantía de 10000 euros al amparo del artículo 183 LRJS.

CUARTO.- Sobre la pretensión de improcedencia del despido efectuado por la empleadora cabe manifestar que la demandante fue contratada mediante contrato de trabajo temporal de sustitución por una trabajadora en situación de I.T. al amparo del artículo 15.3 E.T. según redacción vigente a la fecha del contrato, que determina:

3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

Además el artículo 49. 1 del mismo texto legal regula como causa de extinción de la relación laboral en su apartado C, según redacción a la fecha del contrato,

c) Por expiración del tiempo convenido. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

Aparentemente la extinción del contrato efectuada por la empleadora es correcta y ajustada pero debe matizarse que en primer lugar la parte demandada comete un error ya que la extinción de la relación laboral de la actora no es por reincorporación de la trabajadora sino que se debe a la extinción de la relación laboral de la sustituida como consecuencia de su declaración de grado de Incapacidad Absoluta.

En segundo lugar no se puede conocer en que fecha concreta recibió la empleadora comunicación del grado de incapacidad de la trabajadora sustituida ya que la resolución del INSS es de fecha 22 de febrero de 2024 y si bien manifiesta la demandada que recibió comunicación en marzo, sin concretar fecha, no es hasta el 13 de marzo de 2024 que registra el burofax obrante al documento 3, si analizamos la fechas que se reflejan en los documentos aportados entre la fecha de la resolución del INSS y el burofax registrado concurren mas de quince días naturales, indicio suficiente para poder entender que el contrato se "prorrogó" más de lo estrictamente necesario y tácitamente se transformó en indefinido al amparo del tercer inciso del apartado c) del artículo 49.1 E.T.

Además debe tenerse en cuenta que la comunicación del INSS, documento 6 del ramo de prueba de la entidad demandada, expresamente notifica que el grado de incapacidad absoluta de la trabajadora sustituida puede ser objeto de revisión por posible mejoría antes de dos años al amparo del artículo 48.2 del E.T. Esa comunicación es fundamental ya que en su comunicación extintiva la parte demandante no realiza alegación o manifestación alguna sobre amortización del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida o su continuidad.

Esa falta de alegación y la reserva del puesto de trabajo por la posibilidad de revisión del grado de Incapacidad determinan que la amortización del puesto de trabajo de la actora no se ha producido y lo que realiza la demandada es un despido tácito encubierto en una extinción por cese de la causa de sustitución cuando el puesto de trabajo de la trabajadora sustituida no consta amortizado ni reestructurado a nivel organizativo.

Por lo expuesto procede considerar que estamos ante un verdadero despido respecto de una relación laboral que, pese al cese de la trabajadora sustituida, se mantiene en cuando a funciones y necesidad de la demandada al no constar manifestación u aclaración respecto a esos extremos de conformidad con el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores indica que el contrato de trabajo puede extinguirse: "Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo"

Por todo lo anterior la decisión extintiva debe calificarse como improcedente de conformidad con las prescripciones del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- En relación al F.O.G.A.S.A. no se realiza pronunciamiento de condena sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales, que prevé el art. 33 del T.R.L.E.T.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación, según el art. 191.3 L.R.J.S.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y las demás disposiciones aplicables,

PRIMERO.-Según lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , los Hechos declarados Probados han quedado acreditados mediante la prueba documental aportada por las partes en el acto del juicio que han permitido la aplicación de los preceptos y razonamientos jurídicos que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- En relación a los parámetros laborales de la parte actora, debe entenderse que son los que se determinan en el hecho probado primero de la presente resolución a la vista de los documentos aportados por el actor que ostenta la carga de la prueba sobre esta cuestión de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 90 y siguientes de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social no existiendo controversia entre las partes.

TERCERO.- Solicita la parte actora declaración de nulidad de la decisión empresarial, hecho cuarto del escrito de demanda, apreciando responsabilidad derivada de su estado de salud considerando que ha sido discriminada consecuencia del proceso de IT de la parte actora.

Reclama la parte actora la declaración de nulidad por discriminación derivada de la situación de salud de la actora con invocación del artículo 55.5 E. T. y los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación cabe manifestar en primer lugar hay que indicar que El despido de una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal puede ser declarado nulo por discriminatorio únicamente en dos supuestos. En primer lugar, cuando la situación de incapacidad temporal derive del padecimiento de una enfermedad que pudiera ser asimilable a una discapacidad, o bien por ser de larga situación o bien por resultar impediente del ejercicio de una actividad laboral. Y, en segundo lugar, cuando la decisión extintiva responde a un propósito discriminatorio directo basado, precisamente, en la enfermedad que se padece.

El artículo 14 CE establece el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

En desarrollo del anterior la ley 15/2022 sobre igualdad de trato y no discriminación define la discriminación directa e indirecta de la siguiente forma:

a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Es decir la discriminación puede ser directa, tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, y discriminación indirecta o encubierta, aquel tratamiento formal o aparentemente neutro del que se deriva un impacto adverso sobre la persona, tratándose de una conducta censurable que carece de justificación o no resulta idónea.

En materia de discriminación laboral, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 4.2 c) del mencionado texto legal que regula los derechos laborales establece que "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamentepara el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".

Y el art. 17.1 del mismo texto legal, Estatuto de los Trabajadores, regula la no discriminación en las relaciones laborales siendo su literalidad la siguiente: "1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. (...)".

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) establece que constituyen infracciones muy graves en materia de relaciones laborales "12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español,así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"

La protección frente a la discriminación también encuentra su amparo en normas europeas que integran el marco jurídico relativo a las políticas de igualdad de trato. Desde sus inicios, el Derecho de la Unión Europea se ha inspirado por el principio de no discriminación. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea define la igualdad como uno de los valores centrales en los que se fundamenta la Unión, en el marco de una sociedad caracterizada por el pluralismo y la no discriminación. Cuando se adoptó en el año 2000, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) -EDL 2000/94313- era un instrumento con carácter meramente «declarativo». Sin embargo, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, se modificó la naturaleza de la Carta, que adquirió carácter jurídicamente vinculante, con el mismo valor que los tratados de la UE. El reconocimiento constitucional de la no discriminación se completa con el art.21 CDFUE que contiene una prohibición de discriminación por diversos motivos "1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares."

Siguiendo el criterio de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona de 4 de abril de 2023, recurso 738/2022 sobre los criterios de aplicación de la ley 15/2022 que afirma «La nueva ley no establece tampoco un supuesto de nulidad objetiva o automática como los que se vinculan a la maternidad y permisos y derechos conciliatorios en los términos que regula el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello mismo, al enjuiciar un despido en situación de enfermedad, no son opciones exclusivas la declaración de la nulidad o de la procedencia, sino que es posible el pronunciamiento de improcedencia del despido. La declaración de nulidad del despido exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud.

Si el despido es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nulo, al margen de que exista o no una situación de baja médica o aunque se comunique tras el alta médica de la persona trabajadora afectada.

Resulta plenamente aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establece el art. 30 de la Ley 15/2022 , determinando que, con la aportación de indicios por parte de la persona trabajadora, es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud, o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

(..)A estos efectos de la declaración de nulidad carece de transcendencia que la Ley 15/2022 se trate de una ley general y que no haya modificado el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Su carácter integral no excluye la obligatoriedad y la imperatividad de sus mandatos, incluyendo el de la nulidad de pleno derecho de los actos y decisiones que sean consecuencia o tengan por causa la discriminación por cualquiera de los factores previstos en el art.2 de la Ley 15/2022 . Además, y en todo caso, el art.55.5 ET declara nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En consecuencia, ahora la enfermedad o condición de salud sí es una causa o factor de discriminación establecida en la Ley y si el despido tiene por móvil estas circunstancias o factores necesariamente deberá declararse nulo»

El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 15 de marzo de 2018, "La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en elC270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

Por otra parte la STSJ Cataluña 4380/2021, de 14 de septiembre. Entiende nulo el despido de una trabajadora que desde abril de 2017 hasta diciembre de 2018 ha encadenado varias bajas por incapacidad temporal por la misma enfermedad. Pero la nulidad no se produce por discriminación al asimilar la enfermedad con la discapacidad, sino que se entiende que el despido es nulo por vulneración del derecho constitucional a la integridad física del art. 15 CE. En concreto esta Sentencia analiza las dos posibles alternativas en relación a la nulidad en una situación de I.T.

Expuesto lo anterior debe considerarse que no estamos ante un supuesto de posible nulidad por discapacidad en los términos que se contemplan en el razonamiento jurídico sexto referida en el razonamiento jurídico cuarto de la STSJCat referida en el párrafo anterior, especialmente lo razonado en el punto 4 de aquel razonamiento.

4. Puede producir discriminación la enfermedad que implique discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad y, en consecuencia, nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración,que sea conocida por la empresay que se sitúe como causa de la extinción del contrato;el conocimiento debe alcanzar la duración, pasada o previsible de la enfermedad, y la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico.

Como hemos señalado en nuestra sentencia 4819/2020, de 5-11-2020, recurso 2650/2020 ,de lo anterior cabe llegar a la conclusión de que son posibles dos escenarios: por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja (supuesto " constatación de pasado"); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución (supuesto " previsión de futuro"). Sin embargo, como fácilmente se puede comprender, esta doctrina comunitaria comporta dos nuevos problemas hermenéuticos:

a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración); y

b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración).

En el caso de despido por discapacidad por enfermedad de larga duración del escenario antes calificado "de pasado" que se deriva de la STJUE Dauoidi no presenta excesivas dificultades probatorias.

El art. 177 LRJS, en atención a lo previsto en el Art. 53.2 de la CE, dispone que "Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de liberta sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento".

Se trata de un procedimiento de cognición limitada y así se infiere del art. 178.1. LRJS al establecer que "El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad".

En el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Social) del 27 de mayo de 2020 (ROJ: STSJ CAT 4229/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:4229 ) que "desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonablede que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). No constituye un indicio,sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba,pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indiciosde la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indiciosaportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado.

(...) Y procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio,según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y después consolidara nuestra STC 17/2003, de 30 de enero , que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente, en todo caso, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no podrá prosperar la queja".

La Sala IV del TS en Sentencia de 12 de mayo de 2021 (recurso 164/2020) señala que "...El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular". b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre STC, Sala Primera, 16-12-1996 (STC 207/1996 )), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo STC, Sala Segunda, 11-03-1996 (STC 35/1996) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero STC, Sala Primera, 14-01-2002 (STC 5/2002) y 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). Como pone de relieve la citada STC 160/2007 STC, Sala Primera, 02-07-2007 (STC 160/2007) no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial, pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre STC, Sala Segunda, 25-11-2002 (STC 221/2002) y 220/2005, de 12 de septiembre STC, Sala Primera, 12-09-2005 (STC 220/2005), entre otras)."

Valorando la prueba practicada debe concluirse que, en el presente supuesto la actora no aporta indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba pues para ello no resulta suficiente la documental aportada ya que únicamente se aporta baja médica de 2 de agosto de 2023 por contingencia común sin relación con desempeño laboral y la alegación genérica de estado de salud del hecho tercero de la demanda no se apoya en dato alguno respecto del que se pueda determinar indicio suficiente para invertir la carga de la prueba ya que la mera situación objetiva de I.T. de la demandante no determina automáticamente esa inversión cuando no se apoya en un relato con algún dato o indicio concreto.

Por lo expuesto procede desestimar la pretensión principal de nulidad y por tanto no resulta necesario proceder a la valoración de la indemnización solicitada en la cuantía de 10000 euros al amparo del artículo 183 LRJS.

CUARTO.- Sobre la pretensión de improcedencia del despido efectuado por la empleadora cabe manifestar que la demandante fue contratada mediante contrato de trabajo temporal de sustitución por una trabajadora en situación de I.T. al amparo del artículo 15.3 E.T. según redacción vigente a la fecha del contrato, que determina:

3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

Además el artículo 49. 1 del mismo texto legal regula como causa de extinción de la relación laboral en su apartado C, según redacción a la fecha del contrato,

c) Por expiración del tiempo convenido. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

Aparentemente la extinción del contrato efectuada por la empleadora es correcta y ajustada pero debe matizarse que en primer lugar la parte demandada comete un error ya que la extinción de la relación laboral de la actora no es por reincorporación de la trabajadora sino que se debe a la extinción de la relación laboral de la sustituida como consecuencia de su declaración de grado de Incapacidad Absoluta.

En segundo lugar no se puede conocer en que fecha concreta recibió la empleadora comunicación del grado de incapacidad de la trabajadora sustituida ya que la resolución del INSS es de fecha 22 de febrero de 2024 y si bien manifiesta la demandada que recibió comunicación en marzo, sin concretar fecha, no es hasta el 13 de marzo de 2024 que registra el burofax obrante al documento 3, si analizamos la fechas que se reflejan en los documentos aportados entre la fecha de la resolución del INSS y el burofax registrado concurren mas de quince días naturales, indicio suficiente para poder entender que el contrato se "prorrogó" más de lo estrictamente necesario y tácitamente se transformó en indefinido al amparo del tercer inciso del apartado c) del artículo 49.1 E.T.

Además debe tenerse en cuenta que la comunicación del INSS, documento 6 del ramo de prueba de la entidad demandada, expresamente notifica que el grado de incapacidad absoluta de la trabajadora sustituida puede ser objeto de revisión por posible mejoría antes de dos años al amparo del artículo 48.2 del E.T. Esa comunicación es fundamental ya que en su comunicación extintiva la parte demandante no realiza alegación o manifestación alguna sobre amortización del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida o su continuidad.

Esa falta de alegación y la reserva del puesto de trabajo por la posibilidad de revisión del grado de Incapacidad determinan que la amortización del puesto de trabajo de la actora no se ha producido y lo que realiza la demandada es un despido tácito encubierto en una extinción por cese de la causa de sustitución cuando el puesto de trabajo de la trabajadora sustituida no consta amortizado ni reestructurado a nivel organizativo.

Por lo expuesto procede considerar que estamos ante un verdadero despido respecto de una relación laboral que, pese al cese de la trabajadora sustituida, se mantiene en cuando a funciones y necesidad de la demandada al no constar manifestación u aclaración respecto a esos extremos de conformidad con el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores indica que el contrato de trabajo puede extinguirse: "Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo"

Por todo lo anterior la decisión extintiva debe calificarse como improcedente de conformidad con las prescripciones del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- En relación al F.O.G.A.S.A. no se realiza pronunciamiento de condena sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales, que prevé el art. 33 del T.R.L.E.T.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación, según el art. 191.3 L.R.J.S.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y las demás disposiciones aplicables,

PRIMERO.-Según lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , los Hechos declarados Probados han quedado acreditados mediante la prueba documental aportada por las partes en el acto del juicio que han permitido la aplicación de los preceptos y razonamientos jurídicos que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- En relación a los parámetros laborales de la parte actora, debe entenderse que son los que se determinan en el hecho probado primero de la presente resolución a la vista de los documentos aportados por el actor que ostenta la carga de la prueba sobre esta cuestión de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 90 y siguientes de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social no existiendo controversia entre las partes.

TERCERO.- Solicita la parte actora declaración de nulidad de la decisión empresarial, hecho cuarto del escrito de demanda, apreciando responsabilidad derivada de su estado de salud considerando que ha sido discriminada consecuencia del proceso de IT de la parte actora.

Reclama la parte actora la declaración de nulidad por discriminación derivada de la situación de salud de la actora con invocación del artículo 55.5 E. T. y los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación cabe manifestar en primer lugar hay que indicar que El despido de una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal puede ser declarado nulo por discriminatorio únicamente en dos supuestos. En primer lugar, cuando la situación de incapacidad temporal derive del padecimiento de una enfermedad que pudiera ser asimilable a una discapacidad, o bien por ser de larga situación o bien por resultar impediente del ejercicio de una actividad laboral. Y, en segundo lugar, cuando la decisión extintiva responde a un propósito discriminatorio directo basado, precisamente, en la enfermedad que se padece.

El artículo 14 CE establece el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

En desarrollo del anterior la ley 15/2022 sobre igualdad de trato y no discriminación define la discriminación directa e indirecta de la siguiente forma:

a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Es decir la discriminación puede ser directa, tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, y discriminación indirecta o encubierta, aquel tratamiento formal o aparentemente neutro del que se deriva un impacto adverso sobre la persona, tratándose de una conducta censurable que carece de justificación o no resulta idónea.

En materia de discriminación laboral, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 4.2 c) del mencionado texto legal que regula los derechos laborales establece que "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamentepara el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".

Y el art. 17.1 del mismo texto legal, Estatuto de los Trabajadores, regula la no discriminación en las relaciones laborales siendo su literalidad la siguiente: "1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. (...)".

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) establece que constituyen infracciones muy graves en materia de relaciones laborales "12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español,así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"

La protección frente a la discriminación también encuentra su amparo en normas europeas que integran el marco jurídico relativo a las políticas de igualdad de trato. Desde sus inicios, el Derecho de la Unión Europea se ha inspirado por el principio de no discriminación. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea define la igualdad como uno de los valores centrales en los que se fundamenta la Unión, en el marco de una sociedad caracterizada por el pluralismo y la no discriminación. Cuando se adoptó en el año 2000, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) -EDL 2000/94313- era un instrumento con carácter meramente «declarativo». Sin embargo, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, se modificó la naturaleza de la Carta, que adquirió carácter jurídicamente vinculante, con el mismo valor que los tratados de la UE. El reconocimiento constitucional de la no discriminación se completa con el art.21 CDFUE que contiene una prohibición de discriminación por diversos motivos "1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares."

Siguiendo el criterio de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona de 4 de abril de 2023, recurso 738/2022 sobre los criterios de aplicación de la ley 15/2022 que afirma «La nueva ley no establece tampoco un supuesto de nulidad objetiva o automática como los que se vinculan a la maternidad y permisos y derechos conciliatorios en los términos que regula el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello mismo, al enjuiciar un despido en situación de enfermedad, no son opciones exclusivas la declaración de la nulidad o de la procedencia, sino que es posible el pronunciamiento de improcedencia del despido. La declaración de nulidad del despido exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud.

Si el despido es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nulo, al margen de que exista o no una situación de baja médica o aunque se comunique tras el alta médica de la persona trabajadora afectada.

Resulta plenamente aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establece el art. 30 de la Ley 15/2022 , determinando que, con la aportación de indicios por parte de la persona trabajadora, es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud, o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

(..)A estos efectos de la declaración de nulidad carece de transcendencia que la Ley 15/2022 se trate de una ley general y que no haya modificado el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Su carácter integral no excluye la obligatoriedad y la imperatividad de sus mandatos, incluyendo el de la nulidad de pleno derecho de los actos y decisiones que sean consecuencia o tengan por causa la discriminación por cualquiera de los factores previstos en el art.2 de la Ley 15/2022 . Además, y en todo caso, el art.55.5 ET declara nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En consecuencia, ahora la enfermedad o condición de salud sí es una causa o factor de discriminación establecida en la Ley y si el despido tiene por móvil estas circunstancias o factores necesariamente deberá declararse nulo»

El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 15 de marzo de 2018, "La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en elC270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

Por otra parte la STSJ Cataluña 4380/2021, de 14 de septiembre. Entiende nulo el despido de una trabajadora que desde abril de 2017 hasta diciembre de 2018 ha encadenado varias bajas por incapacidad temporal por la misma enfermedad. Pero la nulidad no se produce por discriminación al asimilar la enfermedad con la discapacidad, sino que se entiende que el despido es nulo por vulneración del derecho constitucional a la integridad física del art. 15 CE. En concreto esta Sentencia analiza las dos posibles alternativas en relación a la nulidad en una situación de I.T.

Expuesto lo anterior debe considerarse que no estamos ante un supuesto de posible nulidad por discapacidad en los términos que se contemplan en el razonamiento jurídico sexto referida en el razonamiento jurídico cuarto de la STSJCat referida en el párrafo anterior, especialmente lo razonado en el punto 4 de aquel razonamiento.

4. Puede producir discriminación la enfermedad que implique discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad y, en consecuencia, nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración,que sea conocida por la empresay que se sitúe como causa de la extinción del contrato;el conocimiento debe alcanzar la duración, pasada o previsible de la enfermedad, y la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico.

Como hemos señalado en nuestra sentencia 4819/2020, de 5-11-2020, recurso 2650/2020 ,de lo anterior cabe llegar a la conclusión de que son posibles dos escenarios: por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja (supuesto " constatación de pasado"); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución (supuesto " previsión de futuro"). Sin embargo, como fácilmente se puede comprender, esta doctrina comunitaria comporta dos nuevos problemas hermenéuticos:

a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración); y

b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración).

En el caso de despido por discapacidad por enfermedad de larga duración del escenario antes calificado "de pasado" que se deriva de la STJUE Dauoidi no presenta excesivas dificultades probatorias.

El art. 177 LRJS, en atención a lo previsto en el Art. 53.2 de la CE, dispone que "Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de liberta sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento".

Se trata de un procedimiento de cognición limitada y así se infiere del art. 178.1. LRJS al establecer que "El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad".

En el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Social) del 27 de mayo de 2020 (ROJ: STSJ CAT 4229/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:4229 ) que "desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonablede que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). No constituye un indicio,sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba,pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indiciosde la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indiciosaportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado.

(...) Y procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio,según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y después consolidara nuestra STC 17/2003, de 30 de enero , que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente, en todo caso, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no podrá prosperar la queja".

La Sala IV del TS en Sentencia de 12 de mayo de 2021 (recurso 164/2020) señala que "...El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular". b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre STC, Sala Primera, 16-12-1996 (STC 207/1996 )), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo STC, Sala Segunda, 11-03-1996 (STC 35/1996) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero STC, Sala Primera, 14-01-2002 (STC 5/2002) y 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). Como pone de relieve la citada STC 160/2007 STC, Sala Primera, 02-07-2007 (STC 160/2007) no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial, pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre STC, Sala Segunda, 25-11-2002 (STC 221/2002) y 220/2005, de 12 de septiembre STC, Sala Primera, 12-09-2005 (STC 220/2005), entre otras)."

Valorando la prueba practicada debe concluirse que, en el presente supuesto la actora no aporta indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba pues para ello no resulta suficiente la documental aportada ya que únicamente se aporta baja médica de 2 de agosto de 2023 por contingencia común sin relación con desempeño laboral y la alegación genérica de estado de salud del hecho tercero de la demanda no se apoya en dato alguno respecto del que se pueda determinar indicio suficiente para invertir la carga de la prueba ya que la mera situación objetiva de I.T. de la demandante no determina automáticamente esa inversión cuando no se apoya en un relato con algún dato o indicio concreto.

Por lo expuesto procede desestimar la pretensión principal de nulidad y por tanto no resulta necesario proceder a la valoración de la indemnización solicitada en la cuantía de 10000 euros al amparo del artículo 183 LRJS.

CUARTO.- Sobre la pretensión de improcedencia del despido efectuado por la empleadora cabe manifestar que la demandante fue contratada mediante contrato de trabajo temporal de sustitución por una trabajadora en situación de I.T. al amparo del artículo 15.3 E.T. según redacción vigente a la fecha del contrato, que determina:

3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

Además el artículo 49. 1 del mismo texto legal regula como causa de extinción de la relación laboral en su apartado C, según redacción a la fecha del contrato,

c) Por expiración del tiempo convenido. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

Aparentemente la extinción del contrato efectuada por la empleadora es correcta y ajustada pero debe matizarse que en primer lugar la parte demandada comete un error ya que la extinción de la relación laboral de la actora no es por reincorporación de la trabajadora sino que se debe a la extinción de la relación laboral de la sustituida como consecuencia de su declaración de grado de Incapacidad Absoluta.

En segundo lugar no se puede conocer en que fecha concreta recibió la empleadora comunicación del grado de incapacidad de la trabajadora sustituida ya que la resolución del INSS es de fecha 22 de febrero de 2024 y si bien manifiesta la demandada que recibió comunicación en marzo, sin concretar fecha, no es hasta el 13 de marzo de 2024 que registra el burofax obrante al documento 3, si analizamos la fechas que se reflejan en los documentos aportados entre la fecha de la resolución del INSS y el burofax registrado concurren mas de quince días naturales, indicio suficiente para poder entender que el contrato se "prorrogó" más de lo estrictamente necesario y tácitamente se transformó en indefinido al amparo del tercer inciso del apartado c) del artículo 49.1 E.T.

Además debe tenerse en cuenta que la comunicación del INSS, documento 6 del ramo de prueba de la entidad demandada, expresamente notifica que el grado de incapacidad absoluta de la trabajadora sustituida puede ser objeto de revisión por posible mejoría antes de dos años al amparo del artículo 48.2 del E.T. Esa comunicación es fundamental ya que en su comunicación extintiva la parte demandante no realiza alegación o manifestación alguna sobre amortización del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida o su continuidad.

Esa falta de alegación y la reserva del puesto de trabajo por la posibilidad de revisión del grado de Incapacidad determinan que la amortización del puesto de trabajo de la actora no se ha producido y lo que realiza la demandada es un despido tácito encubierto en una extinción por cese de la causa de sustitución cuando el puesto de trabajo de la trabajadora sustituida no consta amortizado ni reestructurado a nivel organizativo.

Por lo expuesto procede considerar que estamos ante un verdadero despido respecto de una relación laboral que, pese al cese de la trabajadora sustituida, se mantiene en cuando a funciones y necesidad de la demandada al no constar manifestación u aclaración respecto a esos extremos de conformidad con el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores indica que el contrato de trabajo puede extinguirse: "Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo"

Por todo lo anterior la decisión extintiva debe calificarse como improcedente de conformidad con las prescripciones del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- En relación al F.O.G.A.S.A. no se realiza pronunciamiento de condena sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales, que prevé el art. 33 del T.R.L.E.T.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación, según el art. 191.3 L.R.J.S.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y las demás disposiciones aplicables,

PRIMERO.-Según lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , los Hechos declarados Probados han quedado acreditados mediante la prueba documental aportada por las partes en el acto del juicio que han permitido la aplicación de los preceptos y razonamientos jurídicos que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- En relación a los parámetros laborales de la parte actora, debe entenderse que son los que se determinan en el hecho probado primero de la presente resolución a la vista de los documentos aportados por el actor que ostenta la carga de la prueba sobre esta cuestión de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 90 y siguientes de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social no existiendo controversia entre las partes.

TERCERO.- Solicita la parte actora declaración de nulidad de la decisión empresarial, hecho cuarto del escrito de demanda, apreciando responsabilidad derivada de su estado de salud considerando que ha sido discriminada consecuencia del proceso de IT de la parte actora.

Reclama la parte actora la declaración de nulidad por discriminación derivada de la situación de salud de la actora con invocación del artículo 55.5 E. T. y los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación cabe manifestar en primer lugar hay que indicar que El despido de una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal puede ser declarado nulo por discriminatorio únicamente en dos supuestos. En primer lugar, cuando la situación de incapacidad temporal derive del padecimiento de una enfermedad que pudiera ser asimilable a una discapacidad, o bien por ser de larga situación o bien por resultar impediente del ejercicio de una actividad laboral. Y, en segundo lugar, cuando la decisión extintiva responde a un propósito discriminatorio directo basado, precisamente, en la enfermedad que se padece.

El artículo 14 CE establece el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

En desarrollo del anterior la ley 15/2022 sobre igualdad de trato y no discriminación define la discriminación directa e indirecta de la siguiente forma:

a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Es decir la discriminación puede ser directa, tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, y discriminación indirecta o encubierta, aquel tratamiento formal o aparentemente neutro del que se deriva un impacto adverso sobre la persona, tratándose de una conducta censurable que carece de justificación o no resulta idónea.

En materia de discriminación laboral, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 4.2 c) del mencionado texto legal que regula los derechos laborales establece que "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamentepara el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".

Y el art. 17.1 del mismo texto legal, Estatuto de los Trabajadores, regula la no discriminación en las relaciones laborales siendo su literalidad la siguiente: "1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. (...)".

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) establece que constituyen infracciones muy graves en materia de relaciones laborales "12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español,así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"

La protección frente a la discriminación también encuentra su amparo en normas europeas que integran el marco jurídico relativo a las políticas de igualdad de trato. Desde sus inicios, el Derecho de la Unión Europea se ha inspirado por el principio de no discriminación. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea define la igualdad como uno de los valores centrales en los que se fundamenta la Unión, en el marco de una sociedad caracterizada por el pluralismo y la no discriminación. Cuando se adoptó en el año 2000, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) -EDL 2000/94313- era un instrumento con carácter meramente «declarativo». Sin embargo, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, se modificó la naturaleza de la Carta, que adquirió carácter jurídicamente vinculante, con el mismo valor que los tratados de la UE. El reconocimiento constitucional de la no discriminación se completa con el art.21 CDFUE que contiene una prohibición de discriminación por diversos motivos "1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares."

Siguiendo el criterio de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona de 4 de abril de 2023, recurso 738/2022 sobre los criterios de aplicación de la ley 15/2022 que afirma «La nueva ley no establece tampoco un supuesto de nulidad objetiva o automática como los que se vinculan a la maternidad y permisos y derechos conciliatorios en los términos que regula el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello mismo, al enjuiciar un despido en situación de enfermedad, no son opciones exclusivas la declaración de la nulidad o de la procedencia, sino que es posible el pronunciamiento de improcedencia del despido. La declaración de nulidad del despido exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud.

Si el despido es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nulo, al margen de que exista o no una situación de baja médica o aunque se comunique tras el alta médica de la persona trabajadora afectada.

Resulta plenamente aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establece el art. 30 de la Ley 15/2022 , determinando que, con la aportación de indicios por parte de la persona trabajadora, es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud, o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

(..)A estos efectos de la declaración de nulidad carece de transcendencia que la Ley 15/2022 se trate de una ley general y que no haya modificado el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Su carácter integral no excluye la obligatoriedad y la imperatividad de sus mandatos, incluyendo el de la nulidad de pleno derecho de los actos y decisiones que sean consecuencia o tengan por causa la discriminación por cualquiera de los factores previstos en el art.2 de la Ley 15/2022 . Además, y en todo caso, el art.55.5 ET declara nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En consecuencia, ahora la enfermedad o condición de salud sí es una causa o factor de discriminación establecida en la Ley y si el despido tiene por móvil estas circunstancias o factores necesariamente deberá declararse nulo»

El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 15 de marzo de 2018, "La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en elC270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".

Por otra parte la STSJ Cataluña 4380/2021, de 14 de septiembre. Entiende nulo el despido de una trabajadora que desde abril de 2017 hasta diciembre de 2018 ha encadenado varias bajas por incapacidad temporal por la misma enfermedad. Pero la nulidad no se produce por discriminación al asimilar la enfermedad con la discapacidad, sino que se entiende que el despido es nulo por vulneración del derecho constitucional a la integridad física del art. 15 CE. En concreto esta Sentencia analiza las dos posibles alternativas en relación a la nulidad en una situación de I.T.

Expuesto lo anterior debe considerarse que no estamos ante un supuesto de posible nulidad por discapacidad en los términos que se contemplan en el razonamiento jurídico sexto referida en el razonamiento jurídico cuarto de la STSJCat referida en el párrafo anterior, especialmente lo razonado en el punto 4 de aquel razonamiento.

4. Puede producir discriminación la enfermedad que implique discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad y, en consecuencia, nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración,que sea conocida por la empresay que se sitúe como causa de la extinción del contrato;el conocimiento debe alcanzar la duración, pasada o previsible de la enfermedad, y la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico.

Como hemos señalado en nuestra sentencia 4819/2020, de 5-11-2020, recurso 2650/2020 ,de lo anterior cabe llegar a la conclusión de que son posibles dos escenarios: por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja (supuesto " constatación de pasado"); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución (supuesto " previsión de futuro"). Sin embargo, como fácilmente se puede comprender, esta doctrina comunitaria comporta dos nuevos problemas hermenéuticos:

a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración); y

b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración).

En el caso de despido por discapacidad por enfermedad de larga duración del escenario antes calificado "de pasado" que se deriva de la STJUE Dauoidi no presenta excesivas dificultades probatorias.

El art. 177 LRJS, en atención a lo previsto en el Art. 53.2 de la CE, dispone que "Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de liberta sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento".

Se trata de un procedimiento de cognición limitada y así se infiere del art. 178.1. LRJS al establecer que "El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad".

En el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Social) del 27 de mayo de 2020 (ROJ: STSJ CAT 4229/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:4229 ) que "desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonablede que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). No constituye un indicio,sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba,pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indiciosde la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indiciosaportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado.

(...) Y procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio,según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y después consolidara nuestra STC 17/2003, de 30 de enero , que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente, en todo caso, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no podrá prosperar la queja".

La Sala IV del TS en Sentencia de 12 de mayo de 2021 (recurso 164/2020) señala que "...El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular". b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre STC, Sala Primera, 16-12-1996 (STC 207/1996 )), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo STC, Sala Segunda, 11-03-1996 (STC 35/1996) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero STC, Sala Primera, 14-01-2002 (STC 5/2002) y 119/2001, de 24 de mayo STC, Pleno, 24-05-2001 (STC 119/2001)). Como pone de relieve la citada STC 160/2007 STC, Sala Primera, 02-07-2007 (STC 160/2007) no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial, pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre STC, Sala Segunda, 25-11-2002 (STC 221/2002) y 220/2005, de 12 de septiembre STC, Sala Primera, 12-09-2005 (STC 220/2005), entre otras)."

Valorando la prueba practicada debe concluirse que, en el presente supuesto la actora no aporta indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba pues para ello no resulta suficiente la documental aportada ya que únicamente se aporta baja médica de 2 de agosto de 2023 por contingencia común sin relación con desempeño laboral y la alegación genérica de estado de salud del hecho tercero de la demanda no se apoya en dato alguno respecto del que se pueda determinar indicio suficiente para invertir la carga de la prueba ya que la mera situación objetiva de I.T. de la demandante no determina automáticamente esa inversión cuando no se apoya en un relato con algún dato o indicio concreto.

Por lo expuesto procede desestimar la pretensión principal de nulidad y por tanto no resulta necesario proceder a la valoración de la indemnización solicitada en la cuantía de 10000 euros al amparo del artículo 183 LRJS.

CUARTO.- Sobre la pretensión de improcedencia del despido efectuado por la empleadora cabe manifestar que la demandante fue contratada mediante contrato de trabajo temporal de sustitución por una trabajadora en situación de I.T. al amparo del artículo 15.3 E.T. según redacción vigente a la fecha del contrato, que determina:

3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

Además el artículo 49. 1 del mismo texto legal regula como causa de extinción de la relación laboral en su apartado C, según redacción a la fecha del contrato,

c) Por expiración del tiempo convenido. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

Aparentemente la extinción del contrato efectuada por la empleadora es correcta y ajustada pero debe matizarse que en primer lugar la parte demandada comete un error ya que la extinción de la relación laboral de la actora no es por reincorporación de la trabajadora sino que se debe a la extinción de la relación laboral de la sustituida como consecuencia de su declaración de grado de Incapacidad Absoluta.

En segundo lugar no se puede conocer en que fecha concreta recibió la empleadora comunicación del grado de incapacidad de la trabajadora sustituida ya que la resolución del INSS es de fecha 22 de febrero de 2024 y si bien manifiesta la demandada que recibió comunicación en marzo, sin concretar fecha, no es hasta el 13 de marzo de 2024 que registra el burofax obrante al documento 3, si analizamos la fechas que se reflejan en los documentos aportados entre la fecha de la resolución del INSS y el burofax registrado concurren mas de quince días naturales, indicio suficiente para poder entender que el contrato se "prorrogó" más de lo estrictamente necesario y tácitamente se transformó en indefinido al amparo del tercer inciso del apartado c) del artículo 49.1 E.T.

Además debe tenerse en cuenta que la comunicación del INSS, documento 6 del ramo de prueba de la entidad demandada, expresamente notifica que el grado de incapacidad absoluta de la trabajadora sustituida puede ser objeto de revisión por posible mejoría antes de dos años al amparo del artículo 48.2 del E.T. Esa comunicación es fundamental ya que en su comunicación extintiva la parte demandante no realiza alegación o manifestación alguna sobre amortización del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida o su continuidad.

Esa falta de alegación y la reserva del puesto de trabajo por la posibilidad de revisión del grado de Incapacidad determinan que la amortización del puesto de trabajo de la actora no se ha producido y lo que realiza la demandada es un despido tácito encubierto en una extinción por cese de la causa de sustitución cuando el puesto de trabajo de la trabajadora sustituida no consta amortizado ni reestructurado a nivel organizativo.

Por lo expuesto procede considerar que estamos ante un verdadero despido respecto de una relación laboral que, pese al cese de la trabajadora sustituida, se mantiene en cuando a funciones y necesidad de la demandada al no constar manifestación u aclaración respecto a esos extremos de conformidad con el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores indica que el contrato de trabajo puede extinguirse: "Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo"

Por todo lo anterior la decisión extintiva debe calificarse como improcedente de conformidad con las prescripciones del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- En relación al F.O.G.A.S.A. no se realiza pronunciamiento de condena sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales, que prevé el art. 33 del T.R.L.E.T.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación, según el art. 191.3 L.R.J.S.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y las demás disposiciones aplicables,