PRIMERO.- Prueba.
En cumplimiento de lo exigido en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( en adelante LRJS), debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es el resultado de la valoración de la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica y en apreciación conjunta de la documental obrante en las actuaciones.
-El hecho primerose acredita con la documentación obrante en el expediente administrativo y no ha sido objeto de controversia.
-El hecho segundose desprende del certificado de nacimiento de la menor y del documento "Lista de Ausencias"aportado por el SERGAS, que detalla los permisos disfrutados por la trabajadora y su fecha de reincorporación.
-El hecho terceroconsta acreditado por la solicitud de adaptación de puesto de trabajo presentada por la actora el 8 de junio de 2023, obrante en el expediente administrativo.
-Los hechos cuarto y quintose acreditan con el informe del Servicio de Medicina Preventiva y la resolución de la Gerencia del Área Sanitaria, ambos de fechas 16 de junio y 6 de julio de 2023, respectivamente, incorporados al expediente administrativo.
-El hecho sextose acredita con la copia del recurso de alzada interpuesto el 26 de julio de 2023 y la inexistencia de resolución expresa posterior por parte de la Administración.
-El hecho séptimose extrae del "Informe de Guardias"emitido por la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS, que detalla las guardias realizadas por la Sra. Florinda desde su reincorporación.
-El hecho octavose constata a través del sello de registro de entrada de la demanda en el entonces Decanato de los Juzgados de A Coruña.
SEGUNDO.- Posiciones de las partes y del Ministerio Fiscal.
La parte demandante sostiene que el SERGAS ha incumplido su obligación de protección del artículo 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, al no realizar una evaluación de riesgos adecuada y no adaptar su puesto para eximirla de guardias de 17 y 24 horas durante su lactancia. Considera que esta omisión constituye una discriminación directa por razón de sexo y una vulneración de su derecho a la integridad física. Solicita una indemnización de 9.831 €.
El SERGAS se opone a la demanda, alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción, al considerar que la demanda se presentó fuera del plazo de dos meses desde la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada. Subsidiariamente, defiende haber cumplido con la normativa al realizar una evaluación que declaró a la trabajadora "apta".Cuestiona la falta de acreditación del daño y minimiza el riesgo al que estuvo expuesta la trabajadora, considerando desproporcionada la indemnización solicitada.
El Ministerio Fiscal, en su informe, apoya la pretensión principal de la demandante, al entender que la actuación del SERGAS vulneró sus derechos fundamentales. No obstante, considera que la indemnización solicitada es excesiva y propone su reducción a 3.000 €.
TERCERO.- Sobre la excepción de caducidad.
La parte demandada alega la caducidad de la acción. Sin embargo, en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales, y en particular cuando se denuncia una omisión en materia de prevención de riesgos laborales, la jurisprudencia ha consolidado la tesis de la vulneración continuada. La obligación del empleador de garantizar un entorno de trabajo seguro, conforme al artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, es de carácter permanente. La omisión del deber de protección no es un acto que agote sus efectos en un único momento, sino que afecta de forma persistente al derecho a la integridad física y a la no discriminación de la trabajadora mientras persista la situación de riesgo.
La omisión del SERGAS en su deber de proteger la salud de la trabajadora se renueva cada día que esta acude a su puesto sin la adaptación necesaria, lo que permite que el plazo para demandar se renueve mientras persista la omisión dentro del período de protección de la lactancia. En este punto debe traerse a colación lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Superior (STSJ) de Galicia Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de noviembre de 2025 (Rec. 3956 /2025), al establecer un marco temporal de protección de la lactancia de doce meses, subraya la existencia de un deber de protección activo y continuo por parte del empleador, lo que refuerza la tesis de que la omisión del SERGAS no fue un acto único, sino una vulneración persistente durante todo el periodo en que la trabajadora necesitó protección:
"FJ. SEGUNDO.-El objeto del recurso se ciñe exclusivamente a la duración de la exención de la realización de las guardias y del horario nocturno, desde las dos perspectivas la del ente público que lo quiere limitar a 12 meses y la de la actora que quiere eliminar cualquier viso de temporalidad. Debemos comenzar señalando que esta Sala no tiene un criterio claro sobre el particular, porque -en realidad- solo ha habido un pronunciamiento sobre esa duración, pues la STSJG 14/05/25 R. 857/25 no trata sobre aquél, dado que la afirmación entrecomillada del recurso de la actora se refería a un motivo de congruencia sostenido por el ente público, sin que realmente se discutiese acerca de la duración de la medida preventiva; como tampoco lo hace la anterior STSJG 21/01/21R. 3128/20 , ya que solo se viene confirmar la decisión de la Instancia, pero en el recurso el SERGAS no discutía la duración de la adaptación, sino solo su oportunidad. En otras palabras, la única ocasión en la que hemos resuelto sobre el plazo de duración de la medida preventiva concerniente a una lactancia, siquiera solo sobre las guardias en horario nocturno ha sido la citada por ambas partes STSJG 25/04/25 R. 318/25 , cuyo criterio-por seguridad jurídica- asumimos y que ha razonado -la negrita y cursiva es nuestra-: «No existe norma que limite temporalmente la medida de adaptación por razón de lactancia natural aquí estimada u otra similar, y, como ya dijimos, no existe evaluación de riesgos al respecto, que pudiera haberlo fijado, en los términos previstos en el artículo 26.1 de la Ley de Prevención de Riesgos . Tampoco existe norma que establezca la duración del periodo de lactancia materna, a nivel internacional, europeo, nacional o autonómico. Sí existen, en cambio, recomendaciones al respecto, por parte de determinadas instituciones, nacionales e internacionales. Así, las principales asociaciones científicas nacionales e internacionales, como la Organización Mundial de la Salud (OMS), UNICEF, la Asociación Española de Pediatría (AEP), la American Academy of Pediatrics(AAP), la Australian Breast feeding Association(ABA), la Canadian Pediatric Association(CPS), la American Association of Family Physicians(AAFP), la American Dietetic Association(ADA), la National Association of PediatricNurse(NAPNAP), o la American Public Health Association(APHA), recomiendan que la lactancia materna sea el único aporte de alimento hasta los 6 meses de edad, y después complementarla con otros alimentos, al menos hasta los 12-24 meses de edad, pudiendo mantenerla todo el tiempo que madre e hijo deseen, sin que haya establecido un límite superior para finalizar la lactancia. Pero ante esta situación no puede dejarse a criterio unilateral de la madre la duración del derecho de adaptación del puesto de trabajo, con exención de las guardias en horario nocturno, al existir unos costes añadidos para el empresario, que consisten en el salario y cotizaciones sociales de la persona que deba realizar el trabajo en horario nocturno del que ella se ve dispensada, o a la atribución de esta parte de duración de las guardias a otros facultativos de la misma especialidad que ostenta la actora, o los que puedan derivarse de la eventual aplicación de la Directiva2006/54 /CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya aplicación no se ha planteado en la presente litis. Así pues, y por razón de analogía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.1del Código Civil , puede fijarse la duración de dicha exención del horario nocturno de guardias en los 12 meses siguientes a la fecha del parto, plazo que se encuentra en el medio de las recomendaciones antes citadas y que es coincidente con el establecido en el artículo 126.2 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, para la duración máxima de la licencia por riesgo, durante el período de lactancia natural, en relación con el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ».
La misma solución puede aplicarse en este asunto, cuyo marco fáctico es idéntico, y que nos conduce a limitar la duración de la medida preventiva a doce meses siguientes a la fecha del parto, sin perjuicio de que, de concurrir circunstancias sobrevenidas, debidamente comprobadas, puedan adoptarse otras medidas preventivas al finalizar dicho periodo."
Consta acreditado que la hija de la demandante nació el NUM001 de 2023. Conforme a la doctrina expuesta, el deber de protección del SERGAS se extendió, como mínimo, durante los doce meses siguientes, es decir, hasta el NUM001 de 2024. La omisión de la demandada en evaluar adecuadamente el riesgo y adaptar el puesto de trabajo persistió durante todo el tiempo en que la actora prestó servicios dentro de dicho periodo de protección.
La demanda fue interpuesta el 9 de diciembre de 2024. Dado que la vulneración de derechos fundamentales tuvo carácter continuado hasta, al menos, el NUM001 de 2024, el plazo para el ejercicio de la acción de tutela no puede computarse desde un único acto administrativo, sino desde que cesó la conducta lesiva. Al haberse presentado la demanda dentro del año siguiente a la finalización del periodo de protección y, por ende, de la omisión continuada, la acción fue interpuesta en plazo.
En consecuencia, debe desestimarse la excepción de caducidad planteada por la parte demandada.
CUARTO.- Sobre la vulneración de derechos fundamentales.
El núcleo de la presente controversia reside en determinar si la omisión del Servizo Galego de Saúde (SERGAS) de evaluar adecuadamente los riesgos y adaptar el puesto de trabajo de la actora, doña Florinda, durante su período de lactancia natural, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la integridad física ( artículo 15 de la Constitución Española) y a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 de la Constitución Española) .
La obligación empresarial de garantizar la seguridad y salud de las trabajadoras en situación de lactancia natural es un deber reforzado y específico, que encuentra su fundamento principal en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). Dicho precepto no se limita a una protección genérica, sino que exige una evaluación de riesgos que comprenda "la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición"a condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo:
"Artículo 26. Protección de la maternidad.
1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.
2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.
En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.
5. Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo."
En el presente caso, ha quedado acreditado que la evaluación de riesgos realizada por el Servicio de Medicina Preventiva del SERGAS fue manifiestamente insuficiente. El informe emitido se limitó a una declaración genérica de "APTA con limitaciones",sin abordar de manera específica y pormenorizada el riesgo que las guardias prolongadas de 17 y 24 horas, así como el trabajo a turnos y nocturno, suponen para el mantenimiento de la lactancia natural. Esta omisión es relevante, pues ignora los riesgos psicosociales y de organización del tiempo de trabajo que, como se alega en la demanda y es de conocimiento general (avalado por organismos como la Asociación Española de Pediatría y la OMS), afectan directamente a la producción de leche materna y a la salud de la madre por la fatiga y el estrés acumulados. La doctrina del Tribunal Supremo, consolidada a partir de la Sentencia de 6 de febrero de 2019 (Rud. 4016/2017) ha establecido, en línea con la jurisprudencia del TJUE, que una evaluación de riesgos que no sea específica e individualizada para la trabajadora lactante constituye en sí misma un trato menos favorable y, por tanto, una discriminación directa por razón de sexo:
"SEGUNDO.-La demandante alega en el único motivo de recurso la infracción de los artículos 188 y 189 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 26.1.2 y 4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares acerca del reconocimiento de la prestación por riesgo para la lactancia natural y mas recientemente en el recurso 4164/2017 señalado para votación y Fallo en la misma fecha que el presente, de cuya sentencia, dictada el 24 de enero de 2019 reproducimos sus razonamientos a continuación:
'TERCERO.- 1.- Las entidades gestoras recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de los artículos 135 bis LGSS (actual artículo 188 LGSS ) en relación al artículo 26 LPRL .
2. La doctrina tradicional de la Sala en supuestos como el presente, estaba contenida en diversas sentencias, una de las cuales es, precisamente, la traída aquí como referencial ( SSTS de 1 de octubre de 2012, Rcud. 2373/2011 ; de 21 de marzo de 2013, rcud. 1563/2012 ); de 24 de junio de 29013 (rcud. 2488/2012(, de 7 de abril de 2014 , Rcud. 1724/2013 y de 28 de octubre de 2014, rcud. 2542/2013 ; entre otras). De dichas sentencias se extraía básicamente que:
a) La prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter (hoy 188 y 189 LGSS ) han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva.Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional, o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría'.
b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia , en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET .
c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas. y
d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS de 18 de marzo de 2011 -rcud 1863/10 -; y de 23 de enero de 2012 - rcud 1706/11 -).
3.- Ahora bien, como expresó nuestra STS de 26 de junio de 2018, Rcud. 1398/2016 , la doctrina contenida en la STJUE de 19 de octubre de 2017, Asunto Otero Ramos, C-531/15 , aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. El Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85 . Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, 'la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)'. Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
CUARTO.- 1.- Tal como expresaron nuestra STS de 11 de julio de 2018, Rcud. 396/2017 y, de manera especial, la STS de 26 de junio de 2016 , del pleno de la Sala ya citada, se modificó la doctrina tradicional de la Sala en un doble sentido. Por un lado, en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultará contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le niegue a la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, incumbiendo la carga de la prueba sobre tal cuestión a cargo del empresario que es quien, en tales, casos dispone del principio de facilidad probatoria; teniendo en cuenta, además que, entre sus obligaciones preventivas, figura no sólo la evaluación general de riesgos, sino, también de manera específica, la incidencia que tales riesgos puedan o no tener en la mujer en los supuestos de embarazo y lactancia.
Por otro lado, en relación a la controversia litigiosa la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural, siguiendo la solución avanzada ya en la STS de 3 de abril de 2018 (rcud. 762/2017 ), en un supuesto de una enfermera cuyo puesto de trabajo y funciones eran análogas a los del presente caso- y siguiendo la doctrina sentada definitivamente por el Pleno en su reiterada STS de 26 de junio de 2018 , debemos poner de relieve que la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.
2.- La anterior doctrina ha sido avalada por la reciente STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto González Castro, C- 41/2017 , dictada en un supuesto de trabajadora en situación de lactancia que realiza gran parte de su trabajo en período nocturno combinado con trabajo a turnos. En efecto, dicha sentencia del TJUE ha reiterado y precisado la doctrina sentada en la STJU - caso Otero Ramos- y al respecto ha señalado, por un lado, que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 se aplica a una situación en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra autoridad competente del Estado miembro de que se trate la evaluación del riesgo de su puesto de trabajo por no haber sido realizada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , y , por tanto, que la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 . Por otro lado,
El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. Así, el artículo 4 de la Directiva 92/85 es la disposición general que define las medidas que deben adoptarse con respecto a todas las actividades que puedan conllevar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En cambio, el artículo 7 de esa Directiva es una disposición específica aplicable al supuesto de trabajo nocturno, que, como reconoció el legislador de la Unión, puede presentar un riesgo particular para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia.
De este modo, si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud. Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85 , no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva.
3.- En conclusión, el TJUE señala que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85 , debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.
QUINTO.- 1.- La aplicación de la doctrina expuesta y ya consolidada en nuestra jurisprudencia que se aparta de la doctrina anterior (mantenida, entre otras en la sentencia de contraste) debe conllevar la desestimación del recurso. En efecto, en el presente asunto nos encontramos con una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la actora; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de maternidad o lactancia de la trabajadora.
Ante tal escenario, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario; y a partir de tal extremo, aplicar las previsiones del artículo 26 LPRL y 188 LGSS , puesto que en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en los apartados 1 y 2 de del artículo 26 LPRL , es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente.
Nada de esto ha sucedido en el presente caso, en el que, además, la empleadora ha incumplido el mandato contenido en el artículo 26.1 LPRL , conforme al cual, 'la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico'.
Por ello, frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, permite sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tienen sobre la lactancia materna -recuérdese que en otras situaciones similares. se identificaba como riesgo 'la exposición a agentes químicos y biológicos'-, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección.'"
La conducta de la entidad demandada trasciende la mera infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales para configurarse, además, como un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo. Esta forma de discriminación se produce cuando ya que una práctica empresarial, aparentemente neutra como la que determina la obligación de realizar guardias, sitúa a las trabajadoras en una situación de particular desventaja por una condición -la lactancia- vinculada inequívocamente al sexo femenino. A esto se suma que, para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, la doctrina jurisprudencial ha consolidado el criterio de que no es precisa la existencia de una intencionalidad lesiva. La vulneración se perfecciona por el resultado objetivamente perjudicial que se deriva de la omisión del empleador.
En cuanto a la carga de la prueba, en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales rige la doctrina de la inversión probatoria. La demandante ha aportado indicios suficientes de discriminación: su condición de mujer en periodo de lactancia, la solicitud expresa de adaptación y la respuesta insuficiente del SERGAS. La parte demandada introduce en el acto del juicio la alegación relativa a la falta de acreditación de la lactancia por parte de la actora. Sin embargo, esta alegación no se corresponde con su conducta previa y debe ser rechazada. A lo largo de todo el procedimiento administrativo, el SERGAS actuó dando por sentado el hecho de la lactancia, al recibir y tramitar la solicitud sin requerir acreditación adicional, al emitir un informe de salud laboral que reconocía implícitamente la lactancia al proponer medidas como la "inclusión de la lactancia mixta"o la puesta a disposición de una sala de lactancia, y al dictar una resolución administrativa que no desestimaba la solicitud por falta de acreditación del hecho causante, sino por una valoración de los riesgos. Toda la actuación administrativa del SERGAS se construyó sobre el reconocimiento tácito de que doña Florinda era una trabajadora lactante, no siendo admisible su cuestionamiento ahora en sede judicial.
En segundo lugar, la introducción ex novode este debate en el plenario vulnera el principio de buena fe procesal, generando indefensión a la demandante, quien acude al juicio articulando su defensa para debatir sobre el riesgo y la falta de adaptación, no sobre un hecho que consideraba aceptado por la contraparte durante meses en la vía administrativa.
Cabe añadir que la normativa de prevención de riesgos laborales, en particular el artículo 26. Protección de la maternidad.,no exige que la trabajadora deba presentar un "certificado de lactancia"para activar el procedimiento de evaluación de riesgos. La obligación del empresario se activa con la mera comunicación de la trabajadora de su situación. La buena fe se presume, y si el SERGAS albergaba alguna duda sobre la veracidad de la situación, tuvo la oportunidad y el deber de solicitar la aclaración o justificación pertinente durante la tramitación del expediente administrativo. Al no hacerlo, convalidó el presupuesto fáctico sobre el que se basaba la solicitud. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la recaída en el asunto Otero Ramos (Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 19 de octubre de 2017), ha reforzado que la carga de realizar una evaluación de riesgos correcta y exhaustiva recae sobre el empleador. Por tanto, habiendo la actora aportado indicios suficientes de la vulneración de sus derechos fundamentales, correspondía a la demandada de acuerdo con el artículo 181.2 de la LRJS justificar objetiva y razonablemente su actuación, sin que la tardía objeción sobre la acreditación de la lactancia pueda considerarse una justificación válida o suficiente para eludir su deber de protección, por otra parte, la demandada
no ha logrado desvirtuar los indicios, ni ha demostrado que las guardias de 17 y 24 horas no supongan un riesgo para la lactancia, ni que la evaluación realizada fuera suficiente y específica.
En suma, en el supuesto ahora debatido la evaluación de riesgos efectuada por el SERGAS es genérica y omite el riesgo principal, nos encontramos con un riesgo de alta intensidad (guardias de 17 y 24 horas) y sistemático, y no se ha implementado ninguna medida de adaptación efectiva para mitigar este riesgo específico. En consecuencia, la omisión del SERGAS de realizar una evaluación de riesgos adecuada y de adoptar las medidas de adaptación necesarias constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la demandante a la integridad física y a la no discriminación por razón de sexo, procediendo a estimar la demanda en este punto.
QUINTO.- Sobre la indemnización por daños morales.
En lo que respecta a la indemnización por daños morales, es objeto del presente procedimiento la determinación de su procedencia y cuantificación, una vez declarada la vulneración de los derechos fundamentales de la actora a la integridad física y a no ser discriminada por razón de sexo.
La jurisprudencia consolidada establece que la mera acreditación de la lesión de un derecho fundamental, como ha sucedido en el presente caso, genera una presunción de daño moral, cuya reparación no requiere de una prueba específica de su existencia, sino que se deriva directamente de la propia vulneración. Dicha indemnización cumple una doble función: por un lado, resarcitoria, buscando compensar el sufrimiento, la angustia y el perjuicio emocional padecido por la trabajadora como consecuencia de la conducta lesiva del empleador; por otro lado, preventiva y disuasoria, con el fin de evitar la reiteración de conductas que atenten contra los derechos fundamentales de los trabajadores.
Para la determinación de la cuantía, y aun reconociendo la dificultad de una estimación detallada del daño moral, puede acudirse, como criterio orientador, las sanciones pecuniarias previstas en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). La conducta de la demandada, consistente en la omisión de las medidas de prevención adecuadas que ha desembocado en la vulneración de un derecho fundamental, se encuadraría, a efectos de ponderación, en una infracción grave, según lo dispuesto en el artículo 12 de la LISOS. Se pondera asimismo la duración de la exposición al riesgo y la afectación a la trabajadora, habiéndose acreditado que, durante el periodo de referencia, la demandante realizó un total de 15 guardias, de las cuales 14 fueron de 17 horas y una de 24 horas y si bien debe tomarse en consideración que esta exposición no fue continuada e ininterrumpida, su existencia demuestra que la omisión del deber de protección por parte de la demandada no fue meramente teórica, sino que se materializó en una exposición real y efectiva a las condiciones de trabajo cuyo riesgo no había sido adecuadamente evaluado ni mitigado, a lo que se suma que la vulneración del derecho fundamental no reside en la frecuencia de la exposición, sino en la propia existencia del riesgo no gestionado por el empleador.
Atendiendo a estos criterios, se estima que una indemnización de 3.000 € resulta adecuada y proporcionada para resarcir el daño moral causado y cumplir con la función disuasoria inherente a este tipo de condenas, sin que la cantidad inicialmente solicitada por la demandante se ajuste a las particularidades del caso.
SEXTO.- Recurso.
Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
